המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא ס״דHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 64

א׳גם בדיני ממונות יש ציור של בעל המעשה ולא בעל הדין, וזהו מושג הירושה.

ב׳כי לכאורה יש לחקור במהות הירושה, אם יש בזה מושג של מקנה וקונה, שהמוריש הוא המקנה והיורש הוא הקונה - או שזהו מעין מושג של גר שמת, אלא ששם כל הקודם זכה וכאן כל הקודם בקורבה הוא הזוכה אבל לא שייך בזה מושג של מקנה וקונה, כי הלא אין אדם מקנה לאחר מיתה³⁰⁴לכאורה – ירושה - הגדרה שלישית לה, שאין כאן לא 'מקנה' ולא 'קונה' אלא ירושה ממילא אתיא, לא מבעיא בבן העומד תחת אביו אלא בכל היורשים הוא כן שהם זוכים ללא 'קנין' כלל. ובקובץ שיעורים (ח"ב סי' יב אות ב) כתב לחלק בזה בין בן העומד במקום אביו לשאר יורשים שהוא בגדר קנין, עיי"ש שהאריך, וראה לעיל שהבאנו משמו לשיטות שעובר אינו יורש, דפשיטא ליה להקובץ שיעורים שכשנולד אינו זכיה למפרע אלא מכאן ולהבא, הוקשה היאך זוכה במה שכבר נעשה הפקר (או שזכו בהם שאר יורשים) וכתב לחלק בין בנו העומד תחתיו דודאי מת שקם לתחיה בודאי זוכה בנכסים שהוריש, ועל כן גם בנו שקם תחתיו זוכה בהם אף שבזמן שמת היה עובר ולא זכה בנכסים, משא"כ שאר יורשים אם נולדו לאחר מיתת אביהם אינם מוציאים את הירושה מיד הזוכים בה קודם לכן.
ועוד בגדר זה, ראה: מח' הראשונים בבבא בתרא (קלא, א) בדינא דריב"ב (דלקמיה), אם ירושה בבריא היא ממילא או כהקנאה, ועיי"ש בריטב"א שבא בטענה זו של הגהמ"ח שאינה כהקנאה כיון דאין הקנאה לאחר מיתה; קהלת יעקב (לשון בני אדם אות ה - הנחה). וכן דנו אחרונים בענין ירושה באיסורי הנאה, ראה לעיל (אות כז), דכיון דאתיא ממילא ליכא חסרון של קנין באיסורי הנאה..

ג׳ועיין בירושלמי פ' חזקת הבתים (הלכה א) "תינוק שכל זמן שהוא מושלך ביער - וכו' - אביו ואמו נעשים כב' עדים - וכו', א"ר אבוהו וחשוד לומר על מי שאיננו בנו שהוא בנו? דלמא בנכסי הגר קא אמרת". ועי' בס' אור שמח על הרמב"ם בפ"ב מהל' נחלות (הלכה יד) שמפרש את הירושלמי הנ"ל שס"ל דכל הדין ד"יכיר" היינו רק במקום שע"י הכרתו הוא מעביר נחלה מן הראויים ליורשו, אבל בגר שאין לו יורשים כלל ובהכרתו הוא מפקיע לא מצד אלה שבאים מכחו בתור יורשים, רק מאלה שמהפקירא קא זכו, על זה אין הדין של "יכיר", וגם פשטות הלשון בכל מקום מורה בלי שום ספק שמהות הירושה ומהות גר שמת הן שני מושגים נפרדים, ואע"פ שלא שייך להגיד בירושה מושג של מקנה וקונה כנ"ל אבל בכ"ז היורש בא מכח המוריש, ולא כן בגר שמי שזוכה אחרי כך לא שייך כלל להגיד שהוא בא מכח הגר, שמכיון שמת כבר אין לו כח כלל, והוא זוכה את הדבר רק מצד שזהו הפקר.

ד׳אבל ס"ס מאידך גיסא, מובן שיש הבדל בין המושג מקנה וקונה ובין המושג מוריש ויורש, וההבדל נראה שהוא בזה, שהמקנה כאמור הוא לא רק בעל המעשה, אך ג"כ בעל הדין, שכל הדין מתהוה על ידו, ולא כן המוריש כשהוא מוריש בחייו כמו לריב"ב שאם אמר איש פלוני ירשני, שאם הוא ראוי ליורשו דבריו קיימין (ב"ב קל, א), שגם אז לא נחשב המוריש לבעל דין שהוא בעצמו עושה את הדין אלא שזהו כבר דין התורה, דין הירושה, הדין של "והיה ביום הנחילו את בניו" שיכול להנחיל לכל מי שירצה³⁰⁵אכן באבי עזרי (הל' זכיה ומתנה פי"ב ה"ו) בדינא דר' יוחנן בן ברוקה כתב לחקור, זה לשונו: "אי הדין הוא שחדשה תורה שיכול לעשות להראוי לירש יורש על הכל או על יתר מחלקו וע"י מה שעשה אותו יורש ממילא הוי יורש כדין יורש יחיד, או שהפירוש בדין דר' יוחנן בן ברוקא הוא שיכול להנחילו את הנכסים וכמו שיכול לתת לו הנכסים בלשון מתנה מעכשיו כן הוא יכול להנחילו את הנכסים בלשון ירושה שיזכה הנכסים לאחר מיתה של הנותן". ועיי"ש שביאר דלפי צד זה שהכוונה שהוא מנחילו את הנכסים אתי שפיר מה שאינו יכול להנחיל אחד בלשון שלילה (דהיינו פלוני בני אל יירש), דבאופן זה מה שהשני כן יורש הוא באופן דממילא (שהרי לא עשאו יורש אלא שלל הירושה מאחיו), וכל שעושה בדרך זו ממילא כל בניו יורשים. ועיי"ש עוד שתלה בחקירה זו נדון האחרונים אם אפשר להנחיל דבר שלא בא לעולם (ראה קצוה"ח סי' רנג סק"ט ורע"א סי' קלב), דאם הוא הנחלה על הנכסים ודאי שאינו יכול להנחיל דבר שלא בא לעולם, משא"כ אם עשאו ל'יורש' מה לן שהנכסים אינם שלו.
ולכאורה דברי הגהמ"ח יהיו תלויים ג"כ בחקירה זו, דלהצד שאינו עושה אותו ל'יורש' אלא שהוא זכות התורה להקנות לשני גם באופן של ירושה, נראה דגם גדר ירושה הוא באופן של הקנאה (והוא הטעם גם דלא מהני דשלב"ל, ודו"ק), ואף שהוא דין התורה לא מקרי שנעשה 'ממילא' אלא שהוא פועל את ההקנאה והוא בעל הדין, ודו"ק..