המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא ס״חHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 68
א׳ברמב"ם פר' כג מהלכות מכירה (הלכה ג) "מכר עבד לקנס, שאם יגח וימות יהיה קנס של לוקח, הרי זה ספק, לפיכך לא קנה, ואם תפס הקנס אין מוציאין מידו".
1
ב׳ומקשים על זה322חי' ר' חיים הלוי; אבן האזל, ועיי"ש שתמה מדוע לא השיג הראב"ד; אבי עזרי (הל' שאלה ופקדון שם) ועוד., מהא דפסק הרמב"ם בפ"א מהלכות שאלה ופקדון (הלכה ה) "אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם - וכו' - כל אלו ספק והרי הכפל מוטל בספק ואינו תחת יד אחד מהם, לפיכך חולקין הכפל", ואמאי לא אמרינן גם שם דמעמידים את הכפל בחזקת המפקיד שהוא המרא קמא של הפרה323ראה מש"כ הגהמ"ח בקושיה זו לעיל (מדה יג אות כז).?
2
ג׳אכן גם הקושיה הזו אפשר לתרץ עפ"י מדה זו, עפ"י ההבדל בין אם אנו דנים מצד הפועל שבדבר ובין אם אנו דנים מצד הפועל-יוצא שבדבר, ולמשל, כשהגנב משלם קרן וקנס, הנה חיוב הקרן הוא בודאי מצד הפועל יוצא שבדבר הגניבה, מצד זה שהחסיר לו להנגנב את הדבר, ולא כן הכפל שזה נראה לא בא מצד הפועל יוצא, מצד החסרון, כי הכפל הוא "יותר ממה שהזיק", ולא היה להנגנב שום חסרון בזה, אלא רק מצד הפועל שבדבר, מצד העבירה שעבר הגנב בפעולתו זו324יש להעיר על זה ממה שכתב הרמב"ם בהלכות גניבה (פ"א ה"ד) "גנב שהעידו עליו עדים כשרים שגנב חייב לשלם שנים לבעל הגניבה וכו' נמצא מפסיד כשיעור שבקש לחסר את חבירו", והרי אין דרכו של הרמב"ם לבאר טעמא דקרא, אלא שכוונתו היא לבאר את גדר העונש שענינו הוא חיסור ממונו של הגנב כשיעור מה שביקש לחסר את חבירו. אכן עכ"ז עיקר הנידון בכפל הוא מעשה הגניבה מה שנתפס עליו כגנב, ומטו בבי מדרשא שמטעם זה גופא חילק הרמב"ם את הלכות גניבה לחוד ואת גזילה ואבידה לחוד, דבגניבה הנדון הוא העונש שהוטל על הגנב במעשה הגניבה, וגם נמצאים הלכות אלו תחת המצות עשה של בי"ד - לדון בדיני הגנב (ראה חינוך מצוה נד), לא כן גזילה ואבידה שהנדון הוא מה שממון חבירו אינו ברשותו, ואף שהם בענינים שונים, מכל מקום העיקר בזה הוא חסרון ממון חבירו, ובאמת דיני הקרן דגזילה נמצאים תחת המצוה לדון בדיני טוען ונטען (ראה חינוך מצוה נח), ואין זה חילוק רק בין 'גנב' ל'גזלן' אלא בין ה'קרן' ל'כפל' (אף דבקרן דגניבה איכא מרבוואתא דסברי שאין בזה מצות 'והשיב', ואכמ"ל)..
3
ד׳והנה עי' ברא"ש ב"מ בריש המפקיד325פרק ג (סימן ג). ועיין מדה יג (שם) בהערות. שכתב, "ותמיהא לו על רב אלפס שכתב כאן דקי"ל ממון המוטל בספק חולקין, ובפרק שור שנגח את הפרה פסק כרבנן דאמרי המוציא מחברו עליו הראיה? ואפשר דגבי כפל ליכא חזקה הלכך לכו"ע חולקים, אבל אין לשונו משמע כן - וכו' - ועוד נראה דודאי חזקה איכא, כיון דמספקא לן אי קני בהמה לכפילא אוקי בהמה בחזקת בעליה ולא הקנה לו".
4
ה׳אכן הרי"ף נראה שירד לההבדל הזה, דרק אז אפשר לבוא מצד חזקת מרא קמא אם שרש הספק הוא בתוצאות הבאות מצד השינוי במרא קמא, למשל, ב"המחליף פרה בחמור" שהספק הוא באיזה רשות נולד הולד - וכן בחיוב המסתעף מתוך זה, שהושלל הדבר מתוך המרא קמא, שגם בזה שייכת חזקת מרא קמא, אבל לא כן בכפל שכאמור זה לא בא מצד הפועל יוצא, מתוך מה שהחסיר לו הדבר, אלא מצד הפועל שבדבר מצד העבירה, ובזה אי אפשר לבוא כלל מצד המרא קמא כיון שהדבר לא בא כלל מצד זה כנ"ל.
5
ו׳ואע"פ ששיכות הכפל להשומר באה מצד הקנאת בהמה, "נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנויה לך מעכשיו"? - על זה כבר השבנו במק"א326לעיל (מדה ח אות כג). וראה מש"כ הגהמ"ח בדרכי הקנינים (שמעתתא ב פרק ב). וראה גם בספרו 'עזר אל עמי' (דרכה של אומה - רש"י ושיטתו בהלכה, אות טז)., דאי אפשר להשתמש בחזקה במקום שלא יוצא מזה שום נ"מ למעשה, ואחרי שכל הנ"מ אם המפקיד הקנה להשומר בכל הבעיות שיש שם בריש פ' המפקיד הוא רק לענין כפל, אי אפשר לבוא מצד חזקת מרא קמא רק במה שנוגע בשטח הכפל, וע"ז לא שייכת חזקת מרא קמא כנ"ל, מאחר שהכפל לא בא למלאת את מה שחסר להמרא קמא אלא רק מצד הפועל שבדבר, מצד העבירה של הגנבה.
6
ז׳אכן יש קנסות שכאלה, שאע"פ שיש להם ג"כ כל הדינים של קנסות בכ"ז יש להם מהות אחרת ממהות כל הקנסות, למשל, בשלושים של עבד, שאם גם לזה יש כל דיני קנסות מצד שהוא דבר שיש לו קצבה, בכ"ז אי אפשר להגיד שכל החיוב הוא מצד הפועל שבדבר ולא מצד הפועל יוצא מצד החסרון, כי ס"ס הלא בכך נפטר גם כן מהחסרון שהחסיר לו במיתת העבד שהוא בכלל נזקין ככל נזקי ממונות, וע"כ שבזה בהתשלומין שלשים של עבד נכלל ג"כ החסרון שמחסיר לו גוף העבד, וע"כ בזה שפיר אפשר לבוא מצד חזקת מרא קמא327כן כתב הגהמ"ח (מדה יג שם), עיי"ש מה שצויין מרבינו חיים הלוי (שם) ומה שדן בדבריו האבי עזרי (שם)..
7
ח׳וזהו הבדלו של הרמב"ם בין כפל ובין שלשים של עבד כנ"ל328ראה בהערות שם, וג' דרגות בזה. א. פלגא נזקא קנסא - שבאמת משלם מה שהזיק (אך פחות). ב. שלושים של עבד – שיש בתשלום גם מה שהזיק (ופעמים שיותר ופעמים שפחות, ואיכא גם עבדא דנהום כרסיה לא שויא ודו"ק), אבל הגדרת התשלום אינו עומד ביחס לחסרון האמיתי אלא בתורת דבר קצוב כשהתורה מגדירה וקוצבת מה נחשב כחסרון. ג. כפל וכדומה שאינו תשלום כלל על חסרון חבירו..
8