המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טז; מושג הזמן מ״אHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVI 41
א׳ואעפ"י שאמרנו שמה שהקדש מפקיע מידי שעבוד הוא רק מפני זה שיכול לסלקו בזוזי - כנ"ל בשם התוספות, ובמקום שאי אפשר לו לסלקו בזוזי אז לא מפקיע מידי שעבוד, בכ"ז אנו מוצאים דברים שהמה כעין שעבוד, וההקדש מפקיע אותו, אעפ"י ששם לא שייך סלוק בזוזי.
1
ב׳למשל, בהשותפין שנדרו הנאה זה מזה שאסורין ליכנס לחצר למאן דס"ל אין ברירה, שהטעם הוא ג"כ, מפני שקונמות מפקיעה מידי שעבוד, וכמו שהסביר הר"ן שם "דהיינו טעמייהו דרבנן, משום דאי אפשר לומר דכל חד קני לכוליה חצר קנין הגוף לעולם, דאי דמר לאו דמר, ואי אפשר לומר ג"כ שבשעה שמשתמש בו איגלאי מלתא למפרע שבשעת קניה קנה ליה לההוא שעתא קנין הגוף, דאין ברירה, אלא כל חד מהנך שותפין יש לו לעולם בחצר זה קנין הגוף דהיינו חלקו, וקנין שעבוד בחלקו של חברו שאין הלוה יכול לעכב עליו - וכו' - הלכך קסברי רבנן דאותו קנין שעבוד שיש לו על חלקו של חברו קונמות מפקיעה אותו".
2
ג׳וכן הוא הדין באשה שאומרת קונם ידי לעושיהן, דאף דהידים של האשה משועבדות הן לבעל לענין מעשה ידיה בכ"ז הקונמות מפקיעה מידי שעבוד.
3
ד׳וכן ג"כ מבואר שם בר"ן ולהלן (בדף מז, א) שהמשכיר יכול לאסור על השוכר אפילו כשנתן כבר השוכר את שכרו להמשכיר, וג"כ הטעם מפני שקונמות מפקיע מידי שעבוד, אעפ"י שבכל הענינים האלה כמובן אי אפשר לבוא מצד דמצי לסלוקי בזוזי.
4
ה׳אכן ההבדל הוא בין שעבוד הבא לידי גוביינא ובין שעבוד שאינו בא לידי גוביינא לעולם - כהציור של שני שותפין או ידי האשה המשועבדות למעשה ידיה - וכן משכיר לשוכר555ואמנם מצד ה'פירות' מקרי בא לידי גוביינא, ואדרבה, ראה ט"ז הל' נדרים (יו"ד סי' לד ס"ק סג) שכתב לתרץ קושית הפרישה בהא דאומרת קונם מעשי ידי לפיך שצריך להפר, דאע"פ שמשועבדת לו שמא יגרשנה ואז יחול הנדר (דהקדש וכו' מפקיע מידי שעבוד וכנ"ל) ולא יוכל להחזירה. והקשה הפרישה א"כ מאי טעמא באומרת הנאת תשמישי אין צריך להפר דמשועבדת לו (ראה סעיף סז), ואמאי לא נימא שמא יגרשנה וכו'. ותירץ הט"ז דלא אמרינן דהקדש מפקיע מידי שעבוד אלא בשעבוד כזה דאתי לידי גוביינא, וגם במעשי ידים הא יכולה לסלקו במעות ולא לעשות את המלאכה וגם יכולה לומר איני נזונית ואיני עושה. משא"כ תשמיש או רחיצת פניו ידיו ורגליו שהשעבוד הוא משום חיבה לא אתי הקדש או קונם להפקיע חוב שלו עליה.
ואפשר דכוונת הט"ז, שאף שהביא בקונם ידי לפיך שיכולה להסתלק במעות או לא להשתעבד כלל, אין הכוונה רק להוכיח שהוא חיוב 'ממון', ואין להקשות עליו מהדוגמאות האחרות של הגהמ"ח כגון בשכירות או בשותפין שאף שחייב ליתן לו דוקא ענין זה (ובאמת כן הקשה בקצוה"ח סי קיז סק"ו, וראה פני אפרים נדרים פו, ב), פשיטא שהוא 'תשלום פירות' ואינו חיוב גברא, ורק בתשמיש ורחיצת ידים שאין זה חיוב ממוני אלא חיוב על הגברא, לא אתי הקדש ומפקיע מידי חיוב..
ואפשר דכוונת הט"ז, שאף שהביא בקונם ידי לפיך שיכולה להסתלק במעות או לא להשתעבד כלל, אין הכוונה רק להוכיח שהוא חיוב 'ממון', ואין להקשות עליו מהדוגמאות האחרות של הגהמ"ח כגון בשכירות או בשותפין שאף שחייב ליתן לו דוקא ענין זה (ובאמת כן הקשה בקצוה"ח סי קיז סק"ו, וראה פני אפרים נדרים פו, ב), פשיטא שהוא 'תשלום פירות' ואינו חיוב גברא, ורק בתשמיש ורחיצת ידים שאין זה חיוב ממוני אלא חיוב על הגברא, לא אתי הקדש ומפקיע מידי חיוב..
5
ו׳כי בכל שעבוד באופן הרגיל, שזהו שעבוד בע"ח, הנה מלבד השיעבוד שבהוה יש בזה משום עומד לגבות, ואם כי גם "כל העומד לגבות לאו כגבוי דמי", וביחוד לרבא שבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה, אבל ס"ס במקום שאי אפשר לסלוקי בזוזי הנה זהו הוה כמו ציור של שני שותפין שלכל אחד יש זמן מיוחד, שכאמור שאפילו לראב"י שיש ליה ברירה בזה, בכ"ז שום אחד מהם לא יכול להקדיש קדושת הגוף אפילו שמקדיש בזמן המיוחד לו - אבל בהציורים הנ"ל, בשותפות למאן דלא ס"ל ברירה שלכ"א יש לו קנין הגוף בחלקו ושיעבוד על חברו כנ"ל במשכיר ושוכר ובשיעבוד מעשה ידיה של האשה, שכאמור שבכל אלה הוא שיעבוד בלי גוביינא, בכל זה אין אנו מתחשבים עם בעל השיעבוד אלא עם בעל גוף הקרקע556נראה דס"ל לגהמ"ח דשעבוד הבא לידי גוביינא יש לו לבעל השעבוד כעין קנין הגוף (בצד מה), ועל כן הוקשה לו באות דלעיל מאי טעמא אמרינן דהקדש מפקיע מידי שעבוד הא בעל הקרקע אינו בעלים גמור אלא שהוא שותף עם בעל השעבוד, ועל זה תירץ דאיה"נ לולי הא דס"ל לרבא דמכאן ולהבא הוא גובה וגם יכול לסלקו בזוזי נחשבים שניהם כבעלים ואין ההקדש של בעלות אחת מפקיע את הבעלות השניה. משא"כ בשעבוד שלא עתיד לבוא לידי גוביינא, הנה כל שעבודו הוא רק על הפירות (וכמבואר בדברי הגהמ"ח באות הבאה), ועלינו לדון רק את בעלותו של בעל הקרקע, ושפיר הקדשו מפקיע מיד שעבוד הפירות. ודו"ק.
והנה היה מקום לדון בהא גופא הא סו"ס יש לו שעבוד על הפירות ומדוע חל ההקדש על זכותו בפירות. וראה משנת ר' אהרן (סי' טז ושם אות ט) שהאריך בזה ועמד נמי בנקודה זו דכאן השעבוד לא בא לידי גוביינא וא"כ אדרבה מאי טעמא לא יוכל השוכר לקיים את שעבודו על השוכר, ועיין שם (אות י) שנקט לדבר פשוט שאין 'שעבוד' נותן זכות בהקדש, וכשם שאין יכול אדם לשכור בית של הקדש ולדור בו (אפילו אם יקדים את תשלום המעות), הכי נמי לא מהני מה שהיה לו מקודם שעבוד על הקרקע לפירות אלו שיוכל להשתמש בהקדש..
והנה היה מקום לדון בהא גופא הא סו"ס יש לו שעבוד על הפירות ומדוע חל ההקדש על זכותו בפירות. וראה משנת ר' אהרן (סי' טז ושם אות ט) שהאריך בזה ועמד נמי בנקודה זו דכאן השעבוד לא בא לידי גוביינא וא"כ אדרבה מאי טעמא לא יוכל השוכר לקיים את שעבודו על השוכר, ועיין שם (אות י) שנקט לדבר פשוט שאין 'שעבוד' נותן זכות בהקדש, וכשם שאין יכול אדם לשכור בית של הקדש ולדור בו (אפילו אם יקדים את תשלום המעות), הכי נמי לא מהני מה שהיה לו מקודם שעבוד על הקרקע לפירות אלו שיוכל להשתמש בהקדש..
6