המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טז; מושג הזמן נ״הHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVI 55
א׳והנה כבר ידועה היא הערת הש"מ622בבא מציעא (כא, ב) והוא בשם הראב"ד הו"ד בהערות לעיל (אות נא), ועיין שם שכתב דיש למבין לחלק. וראה בהערות שם מהאחרונים. בהסוגיא דיאוש שלא מדעת מדוע לא תליא זה בהמחלוקת אי יש ברירה או אין ברירה? אכן מצד המחלוקת הנ"ל אין כל כך קושיה, דהא ס"ס ההלכה כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוה יאוש וההלכה היא ג"כ דאין ברירה, אלא לכאורה יש להקשות להיפך, שמדוע לא נימא ג"כ בזה המושג של אגלאי מלתא למפרע, ודוקא אביי הלא משתמש בהמושג הזה כי ע"כ הוא אומר בע"ח למפרע הוא גובה וההלכה היא גם בזה דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש וגם בזה שבע"ח למפרע הוא גובה623מש"כ דהלכתא בזה הוא כאביי, הוא לשיטתו לעיל (אות נא), אך עיי"ש בהערות דההלכה בזה היא כרבא. ובעיקר מה שכתב, ראה בהערות שם שלכאורה הא גופא החילוק בין הדברים, דגם יאוש שלא מדעת וגם גביית בעל חוב הוא גדר דאגלאי מילתא למפרע ולא גדר של ברירה, ועכ"ז לענין הלכתא ביאוש שלא מדעת פסקינן כאביי ובגביית בעל חוב כרבא, עיי"ש טעמא דמילתא, והגהמ"ח אזיל בדרך אחרת.?
1
ב׳אבל לפי דברינו ברור דבזה הוא ההבדל, שהבע"ח אף אם לא נאמר שבע"ח למפרע הוא גובה, אבל עכ"פ בזה אין שום ספק שמכאן ולהבא הוא גובה ובכן אנו הולכים מן המאוחר אל המוקדם ואומרים שלמפרע הוא גובה, משא"כ ביאוש שלא מדעת, אם לא נאמר שיאוש חל למפרע תיכף בשעת המציאה אז גם עכשיו לא חל היאוש, אע"פ שעכשיו כבר נתיאש מדעת, מהטעם של "באיסורא אתי לידיה", וכפירוש הרמב"ן שכבר נעשה שומר על זה ואין מועיל יאוש בדבר שהוא ברשותו והדברים עתיקים624הרמב"ן במלחמות (בבא מציעא יד, ב מדה"ר). וביאור דבריו שהוא מטעם יאוש ברשות דלא מהני, כן כתב בקצוה"ח (סי' קסג סק"א וסי' רנט סק"א) וכן הבינו רבים מהאחרונים. אך ראה אמרי משה (סי' לז סק"י והלאה) שיאוש לא מתיר אלא בחפץ 'אבוד' ואחר שהוא ביד המוצא תו לא מקרי 'אבוד'.
והנה לשני הדרכים לכאורה קשה מש"כ הגהמ"ח, דנהי שנטלה המוצא קודם ייאוש, מ"מ הוא עומד בספק אם ליטלה בתורת 'שומר אבידה' או בתורת 'לקיחה לעצמו', והלא חיליה דהרמב"ן הוא מנטלה על מנת לגוזלה דמהני ייאוש בעלים, וא"כ ה"נ כאן נימא דא"צ ביאוש דלהבא אלא כדי לגלות את נטילתו שהיתה לעצמו ושוב לא מקרי 'באיסורא אתא לידיה', ויש לפלפל בזה ואכמ"ל..
והנה לשני הדרכים לכאורה קשה מש"כ הגהמ"ח, דנהי שנטלה המוצא קודם ייאוש, מ"מ הוא עומד בספק אם ליטלה בתורת 'שומר אבידה' או בתורת 'לקיחה לעצמו', והלא חיליה דהרמב"ן הוא מנטלה על מנת לגוזלה דמהני ייאוש בעלים, וא"כ ה"נ כאן נימא דא"צ ביאוש דלהבא אלא כדי לגלות את נטילתו שהיתה לעצמו ושוב לא מקרי 'באיסורא אתא לידיה', ויש לפלפל בזה ואכמ"ל..
2
ג׳וע"י זה יש לנו פרפרת נאה לישב את שיטת הרמב"ם שפסק בפ' ד' מהלכות תרומות (הל' ג) ב"כלך אצל יפות ונמצאו יפות מהן תרומתו תרומה" ולא הזכיר כלל שזהו דוקא כששויה שליח כמו שמפורש להדיא בגמרא שם? ואמנם אומרים625ראה כסף משנה שם וביאור הגר"א בבא מציעא (שם) ובהגהות ליו"ד (סי' שלא ס"ק עו). שהרמב"ם לא גריס את זאת. אבל אפילו אם כן הוא הדבר, הלא ס"ס ג"כ קשה מכיון דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, איך אפשר שבכה"ג תהא תרומתו תרומה626והיא קושית הכסף משנה שם, ראה מש"כ הגהמ"ח להלן (אות נח) ביישוב הקושיה, וכן בתירוץ הכסף משנה (המובא להלן אות סג).?
3
ד׳אך לפ"ז ניחא כי הנה עיין בירושלמי (תרומות פ"א משנה א) "קטן שהניחו אביו במוקשה והיה תורם ואביו אמן על ידו תרומתו תרומה, לא הוא שתרם אלא אביו הוא שאמן על ידו, בא אביו ואמן על ידו למפרע נעשית תרומה או מכאן ולהבא? אמר רב שימי נשמעיניה מן הדא, הרי שבא בעל הבית ומצאו עומד בתוך שלו, אמר לו לקוט לך מן היפים, אם היו יפים אינו חושש משום גזל, ואם לאו חושש משום גזל, אם היה לוקט ונותן לו ביך כך ובין כך אינו חושש משום גזל, אית לך למימר למפרע נעשית תרומה? לא מכאן ולהבא".
4
ה׳והנה הבבלי שמקשה מתרומה על כרחך תפס דתרומתו תרומה627כוונת הגהמ"ח לומר דהבין דתרומתו תרומה למפרע ועל כן מוקים לה רבא בשויה שליח, משא"כ הירושלמי דסבר דתרומתו תרומה רק מכאן ולהבא אין צריך לזה, וכן כתב הגר"א בביאורו לירושלמי שם זה לשונו: "אית לך למימר למפרע נעשית תרומה, לא מכאן ולהבא. פי' דהתם (בכלך אצל יפות) פשיטא ליה דודאי מכאן ולהבא משום דהוא אחר ולא עשה שליח ואף הכא" וכו'. וכן נקטו אחרונים רבים בדעת הרמב"ם, אך יש שדנו אם הבבלי פליג על זה ואם היה לו לפסוק כהבבלי או כהירושלמי, ראה: משנה למלך שם; קרן אורה (נדרים לו, ב); חמדת שלמה (ב"מ שם); מרחשת (ח"א סי' נא ב); אחיעזר (ח"ג סי' סג); קהלות יעקב (ב"מ סי' כו), וע"ע חזון איש (מעשרות סי' ז ס"ק יד). ועוד בשיטת הרמב"ם ע"ע לקמן (אות נח) דרך אחרת להגהמ"ח..
5