המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טז; מושג הזמן ס׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVI 60

א׳וזהו ההבדל בין כל הקנינים שמועילה זכיה ובין הפרשת תרומה וחלה שלא מועילה בזה זכיה, כי בכל הקנינים אנו צריכים להרצון בחלות הדבר, אבל בתרומה עצם החלות נעשה באמת עפ"י דין התורה אלא שהדין הוא שעל ההפרשה אנו צריכים לדעת בעלים.
1
ב׳וכיון שכל מושג הזכיה בא מטעם "אנן סהדי", הנה זה מועיל רק במקום דבעינן שיהיה "ניחא ליה" בהחלות ועל זה אנן סהדי, ולא כן במקום דבעינן דעת בעלים שידעו מהמעשה, וכיון שהמעשה נעשה בלי דעתם אז לא מועיל אע"פ שיש בזה זכות להבעלים645ראה בהערה לעיל, ולפי"ז מתבארת היטב כוונת הגהמ"ח, כי בקנינים בעינן לרצון, והרצון הוא בפועל יוצא שהוא רוצה לקנות, ועל זה מהני אנן סהדי שאילו היה יודע היה רוצה, אף שבפועל אינו יודע מכלום. משא"כ בדבר שבעינן דעת כדי להחשיב את הפעולה, מה יתן ומה יוסיף מה שאנן סהדי שרוצה בפעולה, סוף סוף לא היתה לו דעת בפעולה זו. וע"ע לקמן (אות סא)..
2
ג׳וראיה לכך דבתרומה לא בעינן רצון בהחלות אלא דעת הבעלים במעשה הההפרשה, יש להביא מהירושלמי פ"ק דתרומות (הל' א) "אתם, פרט לתורם את שאינו שלו, מה את עביד ליה כתורם את שאינו שלו או כתורם את של חבירו, נשמעינא מן הדא הבקיר כריו ומירחו וחזר וזכה בו אין תעבדיניה כתורם את שאינו שלו אין תרומתו תרומה ואין תעבדיניה כתורם את של חבירו תרומתו תרומה, נשמעינא מן הדא גנב תרומת הקדש ואכלה משלם שני חומשין וקרן א' שאין בהקדש תשלומי כפל, מנו תורם לא גיזבר הרי הוא תורם את שאינו שלו ואת אמרת תרומתו תרומה הוי לית טעמא דלא כתורם את של חבירו וכו' א"ר אידא, גזבר כמאן דהוא בעלים" - ועכ"פ חזינן דהירושלמי רוצה להגיד, שאפשר לתרום דבר של הפקר, ובודאי לא לישתמט שום אחד לומר שיהיה אפשר להקנות או להקדיש דבר של הפקר טרם שזכה בו, ומהו ההבדל646בעיקר הערת הגהמ"ח, ראה אור שמח (הל' גניבה פ"ב ה"א) שהעיר כעין זה, וכתב לבאר באופן אחר וזה לשונו: צ"ל כיון דחל החיוב תו לא מוזר לאמר דאיהו כבעלים להקדיש דבר העומד לכך, והיינו שעומד להיות מורם, וכמו דאשכחן בירושלמי דתרומות (פ"א ה"א) דבעי דבהפקר שנתחייב בתו"מ קודם מירוח כשהיה של בעלים, מי מצי אחר להפריש בעודנה הפקר, ורק על תורם של חבירו קפיד רחמנא, אף על גב דלמכור ולהקנות של הפקר ודאי לא מצי אינש, וצ"ל דהרמה שאני, כיון שעומדת לכך, וכן אמר שם דגזבר כבעלים להפריש של הקדש שנתחייב כבר בתו"מ וכו'.
והנה באור שמח (תרומות פ"ד ה"ב) כתב דספק הירושלמי הוא רק בתורם משל הפקר על של הפקר, אבל זה פשיטא שאינו יכול להפריש מהפקר על של אחרים, ואפשר שהוא לשיטתו הנ"ל כי ביחס לטבל אחר לא מקרי 'עומד להרמה'. ועיין כס"מ על הרמב"ם ב' סברות מ"ט לא בעינן מינוי שליחות בתרומה, האחד דתרומה שאני משום דמצוה היא ולכן יש אומדנא גם בלי מינוי שליחות, ועוד משום שהוא עומד להרמה, ובקצוה"ח (סי' רסב סק"א) האריך היאך מהני ניחותא דמצוה שלא יצטרכו שליחות. אמנם אפשר דב' הסברות אחת הן דאו דמצד עצמו נעשה 'עומד לכך', או דע"י שהוא מצוה נעשה 'עומד לכך' גם בלא מצוה דגברא אלא דאחר שצותה התורה לתקן את הכרי, ממילא כל כרי עומד לכך וכל אחד הוא כבעלים לענין זה (וזהו מש"כ האור שמח דהוי כגזבר), ולא דמי מה שאינו יכול להקדיש או למכור (או לאסור) דבר שאינו שלו, משום שכל אלו הם דברים המתחדשים שרק בכח הבעלים לעשותם, משא"כ בטבל של הפקר. ולפי"ז יש לומר דדוקא בטבל של הפקר יכול להפריש כשאינו שלו, משא"כ בטבל של אחר, לא ניתן כח ההפרשה אלא לבעליו ואף תיקון הכרי בעי בעלות ולא סגי בניחותא. וע"ע בחי' הגר"ש שקופ לגיטין (מהדו"ח סי' יא) דהא דסק"ד דיהני מחשבת חשו"ק בתרומה הוא משום שאינו מוותר משלו דהוי רק כמברר מה שמוכרח.
אמנם לפמש"נ לעיל בדברי הגהמ"ח בשיטת הרשב"א דקפידת התורה בתורם שאינו שלו אינו מצד 'תיקון הכרי' אלא החסרון הוא ב'אשויי תרומה' שכח זה ניתן לבעלים דוקא, ושזהו חילוק הרשב"א בין תורם משלו על של חבירו, דבתיקון הכרי ליכא חסרון, ולגבי אשויי תרומה ג"כ ליכא חסרון כיון שתורם משלו, משא"כ בתורם משל חבירו על של חבירו (וכ"ש בתורם משל חבירו או משל הפקר על של עצמו) בזה ליכא כח בעלות לאשויי שם תרומה על פירות שאינם שלו, ואכמ"ל, א"כ בהפקר לא יהני רק בתורם משל עצמו על של הפקר, אבל משל הפקר אפילו מיניה וביה אין לו כח בעלות. וע"ע מעיל שמואל (ערלה, בענין שליחות בתרומה); שו"ת שרידי אש (סי' צ), הרחבת דברים בכל הנ"ל.
? משום דבקנינים ובהקדש הבעלים המה שפועלים את החלות בתור בעלי הדברים, ובדבר של הפקר אין בעלים שיהוו את החלות, משא"כ בתרומה שעצם החלות באה ממילא עפ"י ההפרשה, ויש רק חידוש "פרט לתורם את שאינו שלו" אפשר שכל החידוש הוא בפרט לשל חברו כנ"ל647והדבר מתבאר בלשון הירושלמי הנ"ל "מה את עביד ליה בתורם שאינו שלו אי בתורם בשל חברו" וכפי שביארו המפרשים (ראה פני משה ביאור הגר"א ועוד) שספק הירושלמי הוא אם עיקר הקפידא הוא מה שאינו שלו ואז אינו יכול להפריש של הפקר, או עיקר קפידת הפסוק הוא מה שהוא של חבירו דקפידת חבירו מעכבת, וא"כ בהפקר ליכא קפידא זו..
3
ד׳ואפשר לנמק את זה עוד יותר עפ"י מה שהנחנו בספרנו בכמה מקומות648ראה מדה ב (אות א), ושם שבדברים טבעיים כך הוא הדבר בדרך כלל. כשיש לנו ספק מהי הסבה ומהו העדר הסבה, אז אם הדבר מסתבר, אנו תופסים שהצד החיובי הוא הסבה והצד השלילי בא מהעדר הסבה, אבל אם הדבר המעכב בא מצד חדוש וזהו כלל תמיד שאנו מקטינים את החידוש כמה שאפשר, אז אנו תופסים שלא הצד החיובי משמש לנו בתור סבה, אלא להיפך שהצד השלילי משמש בתור סבה - וע"כ בקנינים ששם מסתבר שאנו דרושים לבעלות, שם אנו תופסים שהבעלות משמשת לנו בתור סבה, וכשאין בעלות זהו העדר הסבה, אבל בתרומה שאנו צריכים רק לדעת המעשה, אפשר שלא הבעלות משמשת בתור סבה, אלא מה שהוא של אחרים משמשת בתור סבה לשלול את החלות של תרומה.
4
ה׳ואמנם גם בזה גופא שהירושלמי שם וגם הבבלי בקידושין (מא, עב) מלמד מקרא "אשר תקחו אתם פרט לתורם את שאינו שלו", גם מזה אנו רואים את ההבדל בין הקדש לבין תרומה, כי בודאי בקנינים ובהקדש אין אנו צריכים לפסוק שאי אפשר לו למכור ולהקדיש דבר שאינו שלו, כי איך ס"ד אחרת? ואנו צריכים רק למקרא שלא יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו, ורק בתרומה אנו צריכים למקרא גם ע"ז, מפני שכאמור אין בזה מושג של חלות כנ"ל649מש"כ הגהמ"ח דפשיטא שאינו יכול להקדיש ולמכור דבר שאינו שלו, והפסוק הוא רק על דבר שאינו ברשותו, הנה במקור הדברים בבבא קמא (סח, ב) גנב והקדיש וכו' דאם הוא לפני יאוש לא חל ההקדש משום מה ביתו שלו אף כל שלו, הרי דבעינן פסוק גם כדי שלא יוכל להקדיש דבר שאינו שלו. ובכתה"י וכן ברי"ף שם גרסו 'אינו ברשותו' אבל רש"י שם תיקן הגירסא ל'אינו שלו', וטעמו משום שגניבה קודם יאוש מקרי אינו שלו. ואמנם מצינו לשון זו דאינו ברשותו גבי תמורה (ראה תמורה ט, א) אך גם התם לא ברירא מלתא אם הכוונה לאינו שלו או לאינו ברשותו, וראה רמב"ם (הל' תמורה פ"א ה"ג) דכל הסוגיא קאי לענין מקדיש או מתפיס בדבר שאינו שלו.
עוד יש לציין, כי מה דפשיטא ליה להגהמ"ח דקנינים והקדש שוו להדדי, אם כי כן דעת רוב הראשונים והאחרונים, מ"מ גם הם כתבו דבריהם דכמו שאינו יכול להקדיש כך אינו יכול למכור, ומלבד זאת, יש מהראשונים שס"ל שאדם יכול למכור דבר שאינו שלו. כמו כן יש לציין שיש ראשונים שלמדו את הדין דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ג"כ מדינא דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו ומהילפותא הנ"ל, והיא סברא ב'שלו' ולא סברא ב'ברשותו'.
אמנם בעיקר הדבר לכאורה טענת הגהמ"ח ברורה מסברא, היאך שייך שיהיה לאדם כח למכור או להקדיש דבר שאינו שלו. ובאמת בהא דב"ק הנ"ל מיירי שכבר יש לו קניני גזילה וע"ז יש לומר דבעינן קרא, משא"כ בכל דבר שאינו שלו. ויעויין קובץ שיעורים (קידושין אות מב) שעמד בזה, וכתב שיש לחלק בין קדושת דמים לקדושת הגוף, דבקדושת דמים שהוא מעשה קנין פשיטא מסברא שאינו יכול להקדיש משא"כ בקדושת הגוף שהוא מחיל קדושה היה סק"ד לומר שיוכל להקדיש אע"פ שאינו שלו, וסיים בצ"ע, ובאמת דבקצוה"ח (סי' קיז סק"ב) ס"ל דקדושת הגוף יכול להחיל גם על דבר שאינו ברשותו. ובלא"ה יקשה מה שכתבו הראשונים דמכאן ילפינן למכירה, ואילו לדברי הקוב"ש במכירה הוא סברא חיצונה. וע"ע בכל זה: שו"ת מהר"י אסאד (או"ח סי' קצד); פרי יצחק (סי' פא); שו"ת מלמד להועיל (ח"ג סי' עז); דגל ראובן (ח"א סו"ס סד); קונטרסי שיעורים ב"ק (שיעור כ אות ב ואות יא); מעיל שמואל (שם), ואכמ"ל.
.
5
ו׳ועי' עוד בירושלמי תרומות הנ"ל, "ר' אבא ב"ר כהנא בשם רבין, ונחשב לכם תרומתכם, את שכתוב בו מחשבה תורם ואת שאין כתוב בו מחשבה אינו תורם, והתיבון והרי גוי שאין כתוב בו מחשבה ותורם? - והתני ר' אילעה עכו"ם אין להם מחשבה? תמן להכשיר הכא לתרומה".
6
ז׳ואם המחשבה בתרומה היתה מחשבה על החלות שבדבר הזה בודאי יש לעכו"ם מחשבה, כי הלא הוא בכלל כל הקנינים, וכמו שיש רצון לישראל ככה ג"כ יש רצון לעכו"ם, אלא שכאמור המחשבה איננה בתרומה על החלות אלא על ההפרשה כשהיא לעצמה, ואין בזה מושג קניני, ובשביל כך הוא מקשה כנ"ל, והתירוץ הוא מכיון ששייך בתרומה דנפשיה, יש לו גם כן מחשבה בזה650יש להבין לדברי הגהמ"ח ענין רצון ומחשבה בהכשר לטומאה, ומאי טעמא אין לעכו"ם מחשבה. ובעיקר הענין, ראה מח' הרמב"ם והראב"ד (הל' טומאת אוכלין פי"ב ה"ג) בנתלשו המשקין שלא לרצון ובאו על האוכלין לרצון, דלהרמב"ם אינן מכשירין ולהראב"ד מכשירין, ובפשוטו הביאה על האוכלין היתה אחר התלישה, כן פירשו את מחלוקתם במרכבת המשנה (שם פי"א ה"א) ובחזון איש (סי' א ס"ק ו-ז). אכן בחי' הגר"ח הלוי (פ"ב שם ה"ד) העמיד פלוגתתם בבאו על המשקין לרצון בעודן מחובר, וכשנתלשו והמשקין עליהם שוב לא היו לרצון, ועיי"ש ב' ביאורים בפלוגתתם. ועיין עוד אבי עזרי (הל' חובל ומזיק פ"ז ה"ד) דבתלישה ליכא שום 'חלות' ולכך לא שייכא לסוגית יאוש שלא מדעת, ויל"ע לדברי הגהמ"ח מה גדר רצון ומחשבה בתלישה ובהכשר, ודו"ק..
7
ח׳אכן מכיון שהירושלמי מסיק בעצמו שבעינן דוקא שיהא שלו, וגם מהבבלי מוכח כן, דבפסחים (לג, ב) אמר "בד"א במפריש תרומה והחמיצה, אבל במפריש תרומת חמץ ד"ה אינה קדושה" והטעם משום דכתיב "תתן לו ולא לאורו", אבל את הפסוק הזה בעינן רק לר' יוסי הגלילי דסובר דחמץ בפסח מותר בהנאה דאילו לרבנן לא צריכין קרא דכיון דאסור בהנאה והוי כהפקר לא חלה התרומה כלל - א"כ גם בזה דעת הבעלים משמשת בתור סבה, ממילא לא מועילה בזה זכיה כנ"ל651מש"כ הגהמ"ח דבגמ' בפסחים מבואר שאינו יכול לקרות שם תרומה על דבר שאינו שלו, עיין תוס' שם זה לשונם: אור"י דלא איצטריך למידרש מלו אלא לר' יוסי הגלילי דאית ליה חמץ מותר בהנאה, דלהנך תנאי דאסרי חמץ בהנאה נפקא לן מונתן לכהן את הקודש דבר הראוי להיות קודש או וכו' דבר הראוי לאכילה וכו', וא"ת ובעל הגמרא דבעי מנהני מילי, והא הנך תנאי דהך ברייתא דהפריש חמץ תרומה ד"ה אינה קדושה, כיון דסבירא להו דאסור בהנאה דבר פשוט הוא דאינו קדוש ומאי קבעי ליה, יש לומר דפשיטא ליה לגמרא דלא איצטריך למיתני בברייתא ד"ה אלא לרבי יוסי הגלילי דמשום דהנך דאסירי בהנאה לא איצטריך למיתני ולהכי בעי מנהני מילי לריה"ג וכו'. והנה הגם שסוף דברי התוס' היה ניתם לפרשם כדברי הגהמ"ח, הנה תחילתם מורה שכוונתם לדרשה ולא לסברא, וכן הקשה רע"א (בגליון הש"ס ובחידושיו פסחים שם) דלכאורה לא צריך קרא כלל, דהא אין יכול לקרות שם תרומה דאיסורי הנאה לאו דידיה הוי כדאמרינן שני דברים עשאן הכתוב וכו'. וציין בסו"ד לעיין בכריתות (כד, א), וכוונתו לכאורה דמבואר שם דאיסורי הנאה אדם מפקירו (אמנם יש שביארו שהוא מלתא דיאוש בעלים וא"כ כבר נכנס לגדר אינו ברשותו, ועיין בזה בדבר שמואל (פסחים שם), ואכמ"ל).
נמצא דסברת הגהמ"ח היא קושית רע"א על התוס', ועכ"פ מדברי התוס' מוכח דליכא חסרון בהפרשת תרומה על הפקר. וכן הוכיח בדברי יחזקאל (סי' לח סק"ג) דתרומה חלה גם בדבר שאינו ברשותו, וציין גם לדברי הירושלמי הנ"ל שנסתפק בקריאת שם על הפקר (וכתב לחלק דדוקא בהפקר ולא בדבר שאינו ברשותו). ועיי"ש באריכות דליכא חסרון בהפרשת תרומה שאינו ענין הקנאה וההקנאה נעשית ממילא. אך בעונג יום טוב (סימן צה) כתב דגם התוס' מודו שלא שייך לקרות שם תרומה על איסורי הנאה, עיי"ש מה שפלפל בכוונת התוס'.
ובאחיעזר (ח"ב סי' לח סק"י) וכן בזרע אברהם (סי' יז סק"ה) כתבו דדברי התוס' תליא בשני צדדי הירושלמי, ובאמת להצד שאינו יכול להפריש משל הפקר הכי נמי אינו יכול לקרות שם על איסורי הנאה, אלא דהתוס' אזיל להצד שיכול לקרות שם, ועיי"ש עוד באחיעזר לחלק בין קריאת שם התרומה לתיקון הכרי, וכפי מה שצויין בהערה באות לעיל. ועוד בתי' קושית רע"א, ראה: דבר שאול (קוסבסקי, חלה סי' ח אות ה) ומה שהק' על דבריו בדבר שמואל שם; אפיקי ים (ח"ב סי' ט) ראה שם מה שתירץ בשם בנו ומה שדחה דבריו; חידושי הגר"י קנטרוביץ (פסחים שם); מעיל שמואל (שם, בענין אי יכולים להפריש מהפקר ומדבר שאינו ברשותו).
עוד יש לציין בענין זה של הפרשת תרומה מדבר שאינו ברשותו, את מש"כ האור שמח (הו"ד בריש האות) לחלק בין תרומה לשא"ד, דתרומה הוי 'עומד לכך', ועיי"ש דהטבל מצד עצמה עומדת להיות מופרשת ואפשר דבכה"ג הכל נעשים כגזברים עליה, ואינו דומה לשאר דברים שהבעלים 'מחדשים' אותם ובעינן כח בעלות דוקא, ונפק"מ לפי"ז אם בתרומת חמץ דוקא הבעלים דמעיקרא יכול לקרות שם או דלמא דכל אדם יכול.
.
8