המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרהHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII
א׳עצם ומקרה
1
ב׳ההבדל בין עצם ובין מקרה מובן מאליו. בדברים שבטבע, יכול כל אחד להבחין בין שני המושגים הללו ולדעת מהי תכונה עצמית שבדבר ומהי תכונה מקרית. ולא רק שההבדל הוא בזמן, שהתכונה העצמית היא קבועה ונמשכת והתכונה המקרית - חולפת ועוברת, כמו שנאמר: "המקרה לא יתמיד"749בספרו של הגהמ"ח עזר אל עמי (מאמר תורה מציון עמ' יא) ציין כמקור הפתגם את דברי אברבנאל בספרו ראש אמנה (פרק יג), וכבר כתב כן האברבנאל בפירושו לתורה (פרשת מקץ) וביהושע (כג, יד) והשתמשו בביטוי זה עוד מפרשני דורו, ראה: עקידת יצחק (פרשת לך לך); צרור המור (פרשת ויצא); תולדות יצחק (פרשת תולדות), ועוד. אך כבר לפניו בא לידי ביטוי הרעיון עצמו בגאונים ובקדמונים (ומקורו הוא מספרי אריסטו, בספר השמע ועוד), ראה: האמונות והדעות לרס"ג (מאמר א פ"ג) "שהדבר הנופל במקרה אין לו קיימא וכו' ולא משך" וכו', וברמב"ם במורה נבוכים (ח"א פרק עג ההקדמה הששית), בשם הפילוסופים "שהמקרה לא יעמוד שני זמנים", ובמקום אחר הביא המו"נ (חלק ב פרק כ) מאריסטו "שהענינים המקריים אינם תמידיים ולא מאודיים" וכו'. וראה גם דרשת הרמב"ן לקהלת (ד"ה ועל כן יבא) "כמו שיאמר בספר הזה כמקרה הכסיל גם אני יקרני, כלומר, לפעמים, כי מקרה ודבר שאיננו הוה תמיד", וראה גם מאירי ב"ק טו, ב.
אמנם יש להדגיש, כי עיקר החילוק בין 'עצם' ל'מקרה' ישנו גם בדברים תמידיים, כפי שהגדירו הפילוסופים ואף התייחסו לשני סוגי 'מקרה', ראה המצויין בהערה הבאה, ומכל מקום אין הדבר נוגע לנקודה הנידונה כאן., - אלא אף באותו זמן שהמקרה קיים ג"כ אינו דומה לתכונה העצמית, כי באופן הראשון אי אפשר להפריד בין הדברים ואי אפשר לקבל את הדבר בלי תכונתו העצמית, ובביטול התכונה העצמית מתבטל כל הדבר. ולא כן באופן השני, שם הדבר לחוד והמקרה לחוד; ואם כי המקרה אי אפשר לו בלי הדבר, אבל עכ"פ אפשר לצייר את הדבר בלי מקרה. וממילא אפשר לחלק בזה ולקבל את הדבר ולא לקבל את המקרה, או לבטל את המקרה ולראות אותו כאילו איננו ובכ"ז לקיים את הדבר כשהוא לעצמו750ראה אבן אל רשד (על ספר המבוא לפורפוריוס המאמר על המקרה), וכן במורה נבוכים (ח"א שם בהקדמה החמישית ובהקדמה השמינית) שהתייחסו לכמה מיני 'מקרה', ו'המקרה הבלתי נפרד' ו'המקרה הנפרד', והמקרה הבלתי נפרד הוא כגון השחרות לעורב שהיא 'מקרה' ביחס ל'עצם', כי למרות שהשחרות לעורב היא תמידית ואינה נפרדת, מכל מקום כיון שאפשר לדמות עורב שאינו שחור - על כן נחשב הדבר כ'מקרה' לגבי ה'עצם'. ראה גם 'אוצר נחמד' על הכוזרי (מאמר חמישי).
וזה לשון ר"י אבן תיבון (בספר רוח חן, פרק י): כל הנמצאים לא ימלטו מהיותם עצם או מקרה. וגדר העצם הוא כל דבר שמעמיד ומשלים אמיתת הענין ובהסרתו יעדר העצם ההוא ויהיה עצם אחר, כאילו תאמר החי המדבר הוא עצם האדם, שזה צורתו ומהותו אשר בו נשלם והיה מה שהיה וכו' (אלא שה'חי' הוא הסוג ו'מדבר' הוא 'הבדל'). וגדר המקרה הוא בהיפוך שני גדרי העצם, שהוא אינו דבר שיהיה צריך לעמוד בו העצם, ולא יבטל העצם בהסרתו, וכן אין לו כח לעמוד אם לא ינשא על העצם. ועיין שם שהמושג 'עצם' שייך בין בדברים גשמיים ובין בדברים מושכלים..
אמנם יש להדגיש, כי עיקר החילוק בין 'עצם' ל'מקרה' ישנו גם בדברים תמידיים, כפי שהגדירו הפילוסופים ואף התייחסו לשני סוגי 'מקרה', ראה המצויין בהערה הבאה, ומכל מקום אין הדבר נוגע לנקודה הנידונה כאן., - אלא אף באותו זמן שהמקרה קיים ג"כ אינו דומה לתכונה העצמית, כי באופן הראשון אי אפשר להפריד בין הדברים ואי אפשר לקבל את הדבר בלי תכונתו העצמית, ובביטול התכונה העצמית מתבטל כל הדבר. ולא כן באופן השני, שם הדבר לחוד והמקרה לחוד; ואם כי המקרה אי אפשר לו בלי הדבר, אבל עכ"פ אפשר לצייר את הדבר בלי מקרה. וממילא אפשר לחלק בזה ולקבל את הדבר ולא לקבל את המקרה, או לבטל את המקרה ולראות אותו כאילו איננו ובכ"ז לקיים את הדבר כשהוא לעצמו750ראה אבן אל רשד (על ספר המבוא לפורפוריוס המאמר על המקרה), וכן במורה נבוכים (ח"א שם בהקדמה החמישית ובהקדמה השמינית) שהתייחסו לכמה מיני 'מקרה', ו'המקרה הבלתי נפרד' ו'המקרה הנפרד', והמקרה הבלתי נפרד הוא כגון השחרות לעורב שהיא 'מקרה' ביחס ל'עצם', כי למרות שהשחרות לעורב היא תמידית ואינה נפרדת, מכל מקום כיון שאפשר לדמות עורב שאינו שחור - על כן נחשב הדבר כ'מקרה' לגבי ה'עצם'. ראה גם 'אוצר נחמד' על הכוזרי (מאמר חמישי).
וזה לשון ר"י אבן תיבון (בספר רוח חן, פרק י): כל הנמצאים לא ימלטו מהיותם עצם או מקרה. וגדר העצם הוא כל דבר שמעמיד ומשלים אמיתת הענין ובהסרתו יעדר העצם ההוא ויהיה עצם אחר, כאילו תאמר החי המדבר הוא עצם האדם, שזה צורתו ומהותו אשר בו נשלם והיה מה שהיה וכו' (אלא שה'חי' הוא הסוג ו'מדבר' הוא 'הבדל'). וגדר המקרה הוא בהיפוך שני גדרי העצם, שהוא אינו דבר שיהיה צריך לעמוד בו העצם, ולא יבטל העצם בהסרתו, וכן אין לו כח לעמוד אם לא ינשא על העצם. ועיין שם שהמושג 'עצם' שייך בין בדברים גשמיים ובין בדברים מושכלים..
2
ג׳אכן, באמת אנו רואים גם בהלכה בהרבה והרבה ענינים את ההבדל הזה, והלכות גדולות מתחדשות על יסוד הנקודה ההגיונית הנ"ל. וביחוד אנו רואים שתלמודא דמערבא עמד ביחוד על זה.
3
ד׳עי' למשל, בב"ק (ע, ב): "גנב ומכר בשבת חייב, והתניא פטור? אמר רמא בר חמא, כי תניא פטור באומר עקוץ תאנה מתאינתי ותקני לי גניבותיך". אכן, בירושלמי בפרקא זה (הלכה ד) אנו מוצאים כדברים האלה: "יש בטובח מה שאין במוכר ויש במוכר מה שאין בטובח, שהטובח בשבת פטור והמוכר בשבת חייב. א"ר ינאי בי ר' ישמעאל, מצינו שהמכירה חייבין עלה בשבת, הגע עצמך: האומר לחברו תלוש מן הקרקע בזה וקנה אותו לא קנה? א"ר אסי בי ר' בון, תלישה היא שמחייבת אותו ולא מכירה".
4
ה׳ואנו רואים שהבבלי אינו מחלק בין טבח בשבת שפטור מטעם קם ליה בדרבא מיניה ובין "עקוץ תאנה מתאינתי ותקני לי גניבותיך"751וע"ע אמרי משה (סי' ל ס"ק כה) שהוכיח מדברי הבבלי דלא אכפת לן בקלב"מ מה שהמכירה אינה מצד מעשה העקיצה רק מהממוני גבך שאחריה, שכן הוא דינו דקלב"מ שמתחייב גם על מה שבא ממילא מחמתו. וע"ע בהערה הבאה, ובמה שצויין בסוף האות מהצ"פ., אבל הירושלמי מחלק בזה752וכן כתב הפני משה שם. אמנם עיין יד המלך (הל' גניבה פ"ג ה"ה) שהרמב"ם פוסק כהירושלמי הזה, ולדידיה לא נחלקו הבבלי והירושלמי אלא דהבבלי דחי לה בענין נוסף, עיי"ש באריכות. וע"ע במצויין לקמיה מהצ"פ. ובבביאור נתיבות ירושלים (על הירושלמי שם) ביאר דברי הירושלמי באופן אחר, דבאמת גם במכירה איכא קלב"מ וכל כוונת הירושלמי היא רק לבאר מה דאיתא בברייתא יש בטובח שאין במוכר, ולכאורה קשיא הא גם במכירה בשבת שייך קלב"מ, ומיישב הירושלמי דלא דמי טובח למוכר, דבטובח מוכרח הוא לקלב"מ, נמצא שה'טביחה' המחייבתו בדו"ה היא גופא פוטרת אותו משום קלב"מ, משא"כ מכירה שאפשר למכור גם בלא חילול שבת ולא יהיה דין קלב"מ, נמצא שסיבת הפטור בקלב"מ אינו ה'מכירה' אלא ה'תלישה'. וע"ע חי' רמ"ש (ב"ק שם) שמח' הבבלי והירושלמי היא בגדר 'בבת אחת' הנצרך לקלב"מ ותלוי בשיטת הריצב"א בתוס' כתובות (ל, ב ד"ה ואי)., והחילוק הוא בולט על פי המדה הנ"ל, כי כשטבח בשבת, הנה בא החיוב מיתה מעצם הפעולה, פעולת הטביחה, וע"ז אנו אומרים משום רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום שתי רשעות, אבל באומר לחברו "תלוש מן הקרקע בזה וקנה אותו", הנה החיוב ד' וה' בא מעצם המכירה והחיוב מיתה בא לא מעצם המכירה אלא מהמקרה של המכירה וזה כבר לא בכלל של קם ליה בדרבא מיניה753בספרו של הגהמ"ח עזר אל עמי - דרכה של אומה (חינוך, שיטות ודרכים בלימוד התלמוד) הביא דוגמא זו והוסיף לבאר: הירושלמי מחלק כאן את החילוק בין עצם ובין מקרה, כלומר: בטבח בשבת הנה עצם הטביחה שמביא לידי חיוב מיתה מצד (התלישה) [השחיטה] מביא גם חיוב ממון מצד חיוב, ועל זה אמרינן קם ליה בדרבה מיניה. מה שאין כן בעקוץ תאנה שבאמת כאן החיוב מיתה והחיוב ממון באים משתי סבות שונות חיוב מיתה מצד התלישה וחיוב ממון מצד המכירה ע"י קנין כסף, אלא שבמקרה באה המכירה ע"י התלישה ובכהאי גוונא אין אנו מביטים על המקרה אלא על העצם..
5
ו׳וההגיון שבזה הוא ההבדל בין עצמותה של הפעולה ובין המקרה של הפעולה, ואנו חושבים את הפעולה והמקרה שלה לשני דברים נפרדים, וע"כ באופן הנ"ל אנו יכולים לחייב גם מיתה וגם ממון; הממון מצד עצם הפעולה והמיתה מצד המקרה שבפעולה754לפי הגדרת הגהמ"ח יתיישבו קושיות רבות שהקשה במנחה חדשה (מצוה נד) על הירושלמי, משום שהוא הבין שהביאור בירושלמי הוא משום שבשביל להתחייב בקלב"מ צריך שיהיה הכרח לחיוב ממון עם עבירת המיתה וזה קיים רק בטביחה ולא במכירה, ועל כן הקשה מסוגיות רבות בבבלי ובירושלמי שמוכח שגם כשאין הכרח אמרינן קלב"מ, כגון בבא במחתרת ושבר כלים (מימרא דרבא בסנהדרין עב, א); רודף ששבר כלים (רבא בסנדרין עד, א); הזורק חץ וקרע שיראין בהליכתו (מימרא דר' אבין בכתובות לא, ב, וראה מש"כ הגהמ"ח באות הבאה); זר שאכל תרומה וקרע שיראין (רב אשי בכתובות שם, ועיי"ש בתוס'); המדליק את הגדיש והיה עבד כפות וגדי סמוך לו והצית בגופו של עבד (ר"ל בב"ק כב, ב) והובא גם בירושלמי, ובכל אלו יש להקשות דבכל הנך לא הביאה במחתרת מחייבת וכן לא הרדיפה או זריקת החץ או אכילת התרומה או שריפת העבד הם המחייבות, אלא היזק הממון, והוא אינו תלוי במעשה המיתה, ונצטרך לומר שכל אלו המימרות פליגי על סברת הירושלמי שם. והוא דוחק. ושוב כתב דאולי ע"כ לא קאמר בירושלמי כאן אלא להיפך, דבעקוץ תאנה היה אפשר לו לחלל שבת בלא המכירה משא"כ בשא"ד, ולא ביאר החילוק, עיין שם.
ולדברי הגהמ"ח לא קשיא מידי, כי הנדון הוא האם חיוב הממון וחיוב המיתה הינם עצם אחד, ובכל המקרים הנ"ל כאשר הוא בתוך החיוב מיתה (בזמן המחתרת הרדיפה וזריקת החץ, או האש שהצית בגופו של עבד) כל מה שנעשה אז הינו חלק מהחיוב מיתה שלו וכל חיובי הממון אינם 'מקרה' בחיוב מיתה אלא הם חלק ממציאות חיוב המיתה שלו (ואף שיכל לרדוף בלי לשבור כלים או להיפך, מכל מקום אין זה נחשב 'מקרה', וכשם שאין נחשב 'מקרה' מה שיכל לטבוח ביום חול), משא"כ במכירה על ידי תלישה, הנה קודם התלישה אין כאן חיוב מיתה, והחיוב מיתה עצמו אינו שייך למכירה אלא לתלישה שהיא מקרה ביחס לעצם המכירה שיכל להיעשות בלי פעולת תלישה, ודו"ק. וע"ע להלן (אות ו)..
ולדברי הגהמ"ח לא קשיא מידי, כי הנדון הוא האם חיוב הממון וחיוב המיתה הינם עצם אחד, ובכל המקרים הנ"ל כאשר הוא בתוך החיוב מיתה (בזמן המחתרת הרדיפה וזריקת החץ, או האש שהצית בגופו של עבד) כל מה שנעשה אז הינו חלק מהחיוב מיתה שלו וכל חיובי הממון אינם 'מקרה' בחיוב מיתה אלא הם חלק ממציאות חיוב המיתה שלו (ואף שיכל לרדוף בלי לשבור כלים או להיפך, מכל מקום אין זה נחשב 'מקרה', וכשם שאין נחשב 'מקרה' מה שיכל לטבוח ביום חול), משא"כ במכירה על ידי תלישה, הנה קודם התלישה אין כאן חיוב מיתה, והחיוב מיתה עצמו אינו שייך למכירה אלא לתלישה שהיא מקרה ביחס לעצם המכירה שיכל להיעשות בלי פעולת תלישה, ודו"ק. וע"ע להלן (אות ו)..
6
ז׳ועי' בח"א מספרנו במדה ד' (אות יב), ששם הבאנו באותה הסוגיא, שגם הבבלי נחית לההבדל בין עצם ובין מקרה, ובזה תירצנו את קושית התוס' שם, שמקשים מהא דכתובות (לא, א) "שעקירה צורך הנחה היא"? ואמרנו שבאופן שכזה הזריקה היא רק מקרה בעלמא, שבמקרה באה ההנחה ע"י הזריקה, אבל עצם המכירה שנעשה ע"י קנין חצר לא בא מהזריקה רק מההנחה. והבאנו שמה באמת כוונת אחד מהראשונים - המאירי - המובא בש"מ, ועי"ש755הגהמ"ח שם מבאר שאמנם לקלב"מ סגי סיבה בכח או בסיבה בפועל, אבל כל זה בנוגע לנזיקין, משא"כ במכירה ההנחה בחצר היא סיבה אמנם לבכח ולבפועל של הקנין, אבל הזריקה היא רק במקרה והעיקר הוא במה שנעשה קנין חצר שאין לו שייכות כלל עם הזריקה המחייבת לגבי שבת ולכן לא שייך בזה קלב"מ (אלא שזה יהיה תלוי בפלוגתא אי אמרינן קלוטה כמי שהונחה, שאם לא אמרינן כן, יש מקום לומר שסו"ס ההנחה המחייבת בשבת היא הפועלת את הקנין, משא"כ אם קלוטה כמי שהונחה, הרי שסיבת הבכח קיימת רק לגבי חיוב שבת, ולגבי קנין בעינן את הסיבה בפועל - ההנחה בחצר).
והגהמ"ח שם הביא את לשון המאירי "ואין אומרים כל עקירה צורך הנחה כמו שבארנו בזורק חץ מתחלת ד' לסוף ד' וקרע שיראין בהליכתו פטור שאין אומרים כן אלא לנזקים אבל למכירה לא. ועיין שם בהערות שבדומה לזה כתב גם בדברי יחזקאל (סי' כו ס"ק יח)..
והגהמ"ח שם הביא את לשון המאירי "ואין אומרים כל עקירה צורך הנחה כמו שבארנו בזורק חץ מתחלת ד' לסוף ד' וקרע שיראין בהליכתו פטור שאין אומרים כן אלא לנזקים אבל למכירה לא. ועיין שם בהערות שבדומה לזה כתב גם בדברי יחזקאל (סי' כו ס"ק יח)..
7
ח׳אבל ס"ס הירושלמי נחית לזה עוד ביתר עומק, דאילו להבבלי ס"ס בעקוץ תאנה מתאינתי או בזורק לחצרו לר"ע דאמר קלוטה כמי שהונחה דמי, שסבת הבפועל של החיוב מיתה ושל החיוב ממון היא אחת, אז כן שייך להגיד קלב"מ. וההבדל בין עצם ובין מקרה הוא רק כשאנו דנים להגיד קלב"מ מצד סבת הבכח לבד, ואילו להירושלמי אף במקום שסבה אחת בפועל גם להמיתה וגם להממון רק אז אמרינן קלב"מ רק במקום שגם המיתה וגם הממון באים מעצם הסבה, אבל לא במקום שאחד מהם בא ע"י המקרה שבסבה. וע"כ אפילו בעקוץ תאנה מתאינתי או בזרוק גניבותיך לחצרי, גם מפני שיש עוד אופני קנין אחרים, וגם מפני שאפשר לעשות קנין חצר - כמו בזרוק גניבותיך לחצרי - או קנין כסף - כמו בעקוץ תאנה מתאינתי - בלי הפרטים האלה, א"כ הפרטים אינם רק מקרים בעלמא, והמקרים האלה לא מעלים ולא מורידים לענין המכירה שמזה מתהוה כל החיוב של ד' וה', בעוד שהמקרים האלה משמשים לחיוב מיתה עיקר הסבה וע"כ לא שייך בזה לומר קלב"מ, כנ"ל756בצפנת פענח (מתנות עניים פ"ג הט"ז דף מב ע"א) למד שאין מחלוקת בין הבבלי לירושלמי בזה, אלא שלהבבלי הקנין אינו ב'זכיה' שבתאנה שבאה לאחר העקיצה, אלא בפעולת העקיצה גופא, וציין לזה את דברי הירושלמי (מעשרות פ"ב סוף הלכה ה) אבטיח שספת בו אפילו כ"ש קנאו (ושם מיירי לענין מקח קובע, עכ"פ הקנין הוא במחובר במה שנעשה רצון המוכר), וציין נמי לבבלי בבא בתרא (פז, א) ששייך קנין חזקה בפעולה במחובר, ולפי זה נמצא שהמכירה היא על ידי האיסור חילול שבת, ועל כן הוקשה לו לבבלי דכיון שיש קלב"מ ממילא אין מכירה וכו'. וע"ע במה שצויין בזה לעיל מהאמרי משה וממפרשי הירושלמי..
8
ט׳ואמנם הירושלמי בדרך כלל נחית יותר מהבבלי לחלק בין עצם ובין מקרה. וכבר הבאנו ב"מבוא" לספרנו757פרק ט (אות ג). זה את ההבדל בין הבבלי להירושלמי בהקושיא שיש במס' גיטין (פז, ב) בהא "דהשולח שני גיטין ונתערבו" - שמקשים - "מאן תנא? א"ר ירמיהו דלא כר' אלעזר, דאי כר' אלעזר כיון דאמר עדי מסירה כרתי הא לא ידע הי מינייהו קא מיגרשא? אביי אמר אפילו תימא כר' אלעזר, כתיבה לשמה בעי נתינה לשמה מי בעי". והירושלמי בפ' כל הגט758(פרק ג הלכה א, וכן בפרק המגרש (גיטין פ"ט ה"ה). נותן על זה תירוץ אחר לגמרי: "תמן זה כרות לשמה וזה כרות לשמה תערובת היא שגרמה, ברם הכא לא זו כרות לשמה". וההבדל מבוסס כמובן על יסוד של עצם ומקרה, שבעצם נכתב כל גט לשמה ואף נמסר לשמה, אלא שבמקרה ע"י התערובת לא ידוע למי מכוון כל גט759במהרי"ט (סי' סו) השוה את תירוץ הבבלי לתירוץ הירושלמי, דהירושלמי סבירא ליה נמי דלא בעינן נתינה לשמה וזה גופא כוונת התירוץ.
והנה בעיקר הדברים באמת יש כאן ב' נושאים שונים, הבבלי דן מצד 'לשמה' דבספק לא מקרי לשמה וא"כ מתניתין דלא כר' אלעזר דעידי מסירה כרתי וליכא כאן בירור דלשמה, ועל זה משני דאף שעידי מסירה כרתי מכל מקום לא בעינן לשמה, ואילו הירושלמי דן מצד הלכות ברירה וזו גם הסתירה שמקשה, אמאי לא מהני בכתוב לאיזו שארצה שיתן את הגט לשניהם, ומשני הירושלמי דהתם ה'לשמה' שבכתיבה מבורר ואין התערובת אלא בזמן הנתינה.
אכן, מריהטת הירושלמי משמע שיש כאן פלוגתא אם בעינן לשמה בנתינה, ועיי"ש בירושלמי לענין 'לשמה' בספק, דהירושלמי מציין על זה מחלוקת ר"ש ורבנן ביחוד אחד משני כלים לטומאה אי יש כאן יחוד מספק או דאין כאן יחוד כלל, הרי משמע דבעינן נתינה לשמה, וכן דייק האור שמח (הל' גירושין פ"ד ה"ג), ופלפל בזה מכמה מקומות בבבלי, ועמד בזה הגהמ"ח בחלק השלישי מספרו כאשר דן בעניני ברירה ראה מדה כב (אות קיג), ובספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ה פרק יא)..
והנה בעיקר הדברים באמת יש כאן ב' נושאים שונים, הבבלי דן מצד 'לשמה' דבספק לא מקרי לשמה וא"כ מתניתין דלא כר' אלעזר דעידי מסירה כרתי וליכא כאן בירור דלשמה, ועל זה משני דאף שעידי מסירה כרתי מכל מקום לא בעינן לשמה, ואילו הירושלמי דן מצד הלכות ברירה וזו גם הסתירה שמקשה, אמאי לא מהני בכתוב לאיזו שארצה שיתן את הגט לשניהם, ומשני הירושלמי דהתם ה'לשמה' שבכתיבה מבורר ואין התערובת אלא בזמן הנתינה.
אכן, מריהטת הירושלמי משמע שיש כאן פלוגתא אם בעינן לשמה בנתינה, ועיי"ש בירושלמי לענין 'לשמה' בספק, דהירושלמי מציין על זה מחלוקת ר"ש ורבנן ביחוד אחד משני כלים לטומאה אי יש כאן יחוד מספק או דאין כאן יחוד כלל, הרי משמע דבעינן נתינה לשמה, וכן דייק האור שמח (הל' גירושין פ"ד ה"ג), ופלפל בזה מכמה מקומות בבבלי, ועמד בזה הגהמ"ח בחלק השלישי מספרו כאשר דן בעניני ברירה ראה מדה כב (אות קיג), ובספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ה פרק יא)..
9
י׳גם דברי הירושלמי בפי"ג דשבת (הלכה ג): "הקורע בשבת יצא ידי חובת קריעה", ועל הקושיא מהא דאמר ר"י מצה גזולה אין אדם יוצא ידי חובת מצה? מתרצינן: "תמן גופא עבירה, ברם הכא הוא עבר עבירה, שאני אומר, הוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים יצא ידי חובתו" (וכבר הבאנו את דברי הירושלמי ב"מבוא" לספרנו זה בפרק ט760אות ו. ובעיקר דברי הירושלמי ובמה שנקט בשבלי הלקט (שבולת שסט) בדעת הירושלמי שאינו יוצא ידי חובה, ראה מה שהאריך בברכי יוסף (סי' תרסד) ושם דן אם לדמות ערבה שנקצצה בשבת למצה שהוציאוה מרשות לרשות. ועוד בדברי הירושלמי, ראה: מש"כ הבית יוסף (יו"ד סי' שמ, הו"ד לקמיה); פני משה (על הירושלמי שם), ובביאור דבריו בחי' שרידי אש על סוכה (סי' ה); שאגת אריה (סי' צט) לדמות לזה את סברת התוס' (סוכה ל, א ד"ה משום) דל"א מצוה הבאה בעבירה באשרה ועיר הנדחת, וכן דימה בשיירי קרבן על הירושלמי שם ובחי' חת"ס שם, ועיין נמי בחק יעקב (סי' תנד סק"ה), וראה שו"ת רע"א (קמא סו"ס קעד) שתמה; מהרי"ט אלגאזי (בכורות פ"ח סי'ק סה) ובספרו שמחת יום טוב (סי' מח); שו"ת רע"א (קמא שם) בענין מל של ע"ש בשבת; קרן אורה (מו"ק כה, א) דרק במכשירי מצוה אמרינן מהב"ע, ראה להלן; קונטרס זכרון מרדכי (בסוף ס' מלבושי יו"ט קונטרס ג עמ' כג), וחידש שם דדברי הירושלמי הם רק במת בערב שבת, עיי"ש. וע"ע באחרונים שהובאו בשדי חמד (ערך מ"ם כלל עז אות א ואות ה); וראה בחידושי שרידי אש (שם) שכתב לבאר את דברי הירושלמי בכמה אופנים וסמך אליהם דברי האחרונים בכל זה, עיין שם בהרחבה (ובהערות גחלי אש), וכן במצויין להלן.).
10
י״אוהנה בודאי שהמשל של הירושלמי הנ"ל מיוסד על היסוד ההגיוני הזה. כי באמת מדוע כשהוציא מצה מרה"י לרה"ר יוצא ידי חובת מצה ואין אנו אומרים בזה מצהב"ע? מפני ששם כמובן, אין העבירה בעצם פעולת המצוה אלא רק באיזה מקרה של אופן קיום המצוה, כי עצם המצוה זהו רק האכילה ואם אכל ע"י הוצאה אז העבירה רק מקרה בעלמא761יש להעיר, כי לכאורה החילוק הוא גדול יותר ואינו תלוי רק בהבדל שבין עצם למקרה, אלא בחילוק שבין מצוה למכשירי מצוה, כי בעוד במצה גזולה קיים את המצוה יחד עם העבירה והמצוה מתקיימת במעשה העבירה, הרי שבהוציא מצה מרשות לרשות אין קיום המצוה בא עם העבירה ורק מכשירי המצוה, כלומר ההיכי תמצי לקיום המצוה היא שהיתה בעבירה, ואין זה רק חילוק על נקודת הזמן בהם נעשו המצוה והעבירה (שגם הוא חילוק בפני עצמו) אלא שהוא חילוק מהותי יותר בכל מצוה הבאה בעבירה, שלא נאמר אלא כשהמצוה מתקיימת על ידי איסור. ועיין ברעק"א (שם) שעמד בזה וכתב שראיית הירושלמי היא מבלע את המצה ברה"ר דאמרינן בליעתו זו הנחתו וקיום המצוה בא על ידי עבירה, עיי"ש שדן בסברת הירושלמי בזה.
וממה שדימה הירושלמי קורע בשבת למוציא מצה, מוכיח הגהמ"ח את יסודו זה שאין ההבדל בנקודת הזמן אלא בין עצם ומקרה, ואמנם ראה קרן אורה (מו"ק שם) דפשיטא ליה שרק במכשירין אמרינן מהב"ע ויותר מזה דרק במצוות שהם לריצוי אמרינן מהב"ע דנעשה סניגורו קטגור, וע"כ פירש דברי הירושלמי שמקשה על לעיל מיניה גבי שוחט חטאתו בשבת, עיי"ש בביאור דברי הירושלמי. והעיר מכח זה על ראשונים והפוסקים שלמדו שכוונת הירושלמי היא להקשות על קורע בשבת.
אולם היה מקום לומר חילוק אחר והוא החילוק שבין 'חפצא' ל'גברא' וכאשר משמע בהדגשת הגהמ"ח את דברי הירושלמי "תמן 'גופא' עבירה ברם הכא 'הוא' עבר עבירה", כלומר במצה גזולה החפצא של המצוה הינה - עבירה, משא"כ בקורע או במעביר בשבת אין על ה'חפצא' שם 'עבירה' אלא הגברא והפעולה הם שנעשים בעבירה ובכה"ג לא אמרינן מצוה 'הבאה' בעבירה. ועיין לקמן (אות יא) שהגהמ"ח מביא חבל מפרשים שסברו כן והק' על הירושלמי מכמה מקומות, ושלהבנתו לא קשיא כלל.
וזה לשון הבית יוסף (יו"ד סי' שמ), ובתוספת מילות ביאור בלבוש (שם) בביאור דברי הירושלמי "לא דמי, דהתם גוף המצוה שהיא המצה (בלבוש: אכילת המצה) היא עבירה שהיא גזולה (בלבוש נוסף: שהוא אוכל מצה שהיא גזולה ואינה שלו), אבל הכא גוף החלוק אינו עבירה (בלבוש נוסף: כלומר מעשה הקריעה בעלמא לבדה אינו המצוה אלא המצוה שיקרע חלוקו שהוא לבוש בו והחלוק אינו גזול), ואף על פי שהמעשה שהוא עושה בה הוא עבירה - לא מיקרי מצוה הבאה בעבירה, כי היכי דהמוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים אף על פי שעבר עבירה יוצא בה ידי חובתו בפסח, לפי שהיא עצמה אינה עבירה" (בלבוש נוסף: אלא נעשה בה מעשה עבירה, הכא נמי לא שנא), עכ"ל. הרי מהב"י והלבוש מבואר לנו דאדרבה, אילו לא היתה המצוה בחלוק אלא בפעולה גרידא היה נחשב כמצוה הבאה בעבירה אף שהוא רק 'מקרה' משום שאז הפעולה היתה נחשבת 'לחפצא דמצוה', נמצא שלדברי הלבוש החילוק הוא ב'מצוה' ואילו לדברי הגהמ"ח החילוק הוא ב'עבירה', ודו"ק.
וע"ע בברכי יוסף (שם) שהביא דהגדר בדברי הירושלמי הוא שעובד את ה' בגזל, וראה נמי חי' הגר"ש שקופ (יבמות סי' ב) שביאר הירושלמי דהחפצא שקיים בו המצוה הוא חפץ של עבירה ועל כן מבטל את המצוה משא"כ בקריעה שרק המעשה הוא נגד רצון ה', וראה בדומה לזה בחידושיו לב"ק (מהדו"ח סי' מה). אולם הגהמ"ח לא נחית שזה החילוק אלא שהחילוק הוא בין עצם ומקרה, וכפי שיתבאר. ועיין היטב לקמן (אות יח) ובמה שצויין שם..
וממה שדימה הירושלמי קורע בשבת למוציא מצה, מוכיח הגהמ"ח את יסודו זה שאין ההבדל בנקודת הזמן אלא בין עצם ומקרה, ואמנם ראה קרן אורה (מו"ק שם) דפשיטא ליה שרק במכשירין אמרינן מהב"ע ויותר מזה דרק במצוות שהם לריצוי אמרינן מהב"ע דנעשה סניגורו קטגור, וע"כ פירש דברי הירושלמי שמקשה על לעיל מיניה גבי שוחט חטאתו בשבת, עיי"ש בביאור דברי הירושלמי. והעיר מכח זה על ראשונים והפוסקים שלמדו שכוונת הירושלמי היא להקשות על קורע בשבת.
אולם היה מקום לומר חילוק אחר והוא החילוק שבין 'חפצא' ל'גברא' וכאשר משמע בהדגשת הגהמ"ח את דברי הירושלמי "תמן 'גופא' עבירה ברם הכא 'הוא' עבר עבירה", כלומר במצה גזולה החפצא של המצוה הינה - עבירה, משא"כ בקורע או במעביר בשבת אין על ה'חפצא' שם 'עבירה' אלא הגברא והפעולה הם שנעשים בעבירה ובכה"ג לא אמרינן מצוה 'הבאה' בעבירה. ועיין לקמן (אות יא) שהגהמ"ח מביא חבל מפרשים שסברו כן והק' על הירושלמי מכמה מקומות, ושלהבנתו לא קשיא כלל.
וזה לשון הבית יוסף (יו"ד סי' שמ), ובתוספת מילות ביאור בלבוש (שם) בביאור דברי הירושלמי "לא דמי, דהתם גוף המצוה שהיא המצה (בלבוש: אכילת המצה) היא עבירה שהיא גזולה (בלבוש נוסף: שהוא אוכל מצה שהיא גזולה ואינה שלו), אבל הכא גוף החלוק אינו עבירה (בלבוש נוסף: כלומר מעשה הקריעה בעלמא לבדה אינו המצוה אלא המצוה שיקרע חלוקו שהוא לבוש בו והחלוק אינו גזול), ואף על פי שהמעשה שהוא עושה בה הוא עבירה - לא מיקרי מצוה הבאה בעבירה, כי היכי דהמוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים אף על פי שעבר עבירה יוצא בה ידי חובתו בפסח, לפי שהיא עצמה אינה עבירה" (בלבוש נוסף: אלא נעשה בה מעשה עבירה, הכא נמי לא שנא), עכ"ל. הרי מהב"י והלבוש מבואר לנו דאדרבה, אילו לא היתה המצוה בחלוק אלא בפעולה גרידא היה נחשב כמצוה הבאה בעבירה אף שהוא רק 'מקרה' משום שאז הפעולה היתה נחשבת 'לחפצא דמצוה', נמצא שלדברי הלבוש החילוק הוא ב'מצוה' ואילו לדברי הגהמ"ח החילוק הוא ב'עבירה', ודו"ק.
וע"ע בברכי יוסף (שם) שהביא דהגדר בדברי הירושלמי הוא שעובד את ה' בגזל, וראה נמי חי' הגר"ש שקופ (יבמות סי' ב) שביאר הירושלמי דהחפצא שקיים בו המצוה הוא חפץ של עבירה ועל כן מבטל את המצוה משא"כ בקריעה שרק המעשה הוא נגד רצון ה', וראה בדומה לזה בחידושיו לב"ק (מהדו"ח סי' מה). אולם הגהמ"ח לא נחית שזה החילוק אלא שהחילוק הוא בין עצם ומקרה, וכפי שיתבאר. ועיין היטב לקמן (אות יח) ובמה שצויין שם..
11
י״בואם הירושלמי מביא זה לדוגמא על הקורע בשבת שג"כ יוצא ידי חובת קריעה, נראה שתופס, שגם בזה אין העבירה בעצם פעולת המצוה, כי עצם המצוה היא הקריעה כשהיא לעצמה, והזמן - מה שזה בזמן של שבת - זהו רק מקרה בעלמא, כי לא היום גורם אלא הפעולה גורמת762והוא כאשר ביאר הגהמ"ח שעיקר החילוק בין מצה גזולה למצה שהוציאה מרשות לרשות הוא החילוק שבין עצם ומקרה, ועל כן מבאר הגהמ"ח שכוונת הירושלמי היא להרחיב את החילוק, גם במקום בו העבירה והמצוה באים כאחד (הן מבחינת ציר הזמן והן מבחינת המהות של קיום המצוה על ידי איסור), וכדלקמיה.
ועיין מחנה אפרים (הל' שלוחין ושותפין סי' ט) שנראה שהבין ג"כ את חילוק הירושלמי באופן זה, עיי"ש בראובן שנשבע שלא לקדש את לאה ועשה שליח לשמעון לקדשה לו אי הוי שליח לדבר עבירה, וסיים זה לשונו: "דבנ"ד לא שייך לומר אין שליח לד"ע כיון דאין האשה גופה אסורה למקדש אלא איסורא הוא דרביע עליה שלא לקדשה מחמת שנשבע אבל הקידושין עצמן אינם עבירה, וכיוצא לזה מחלק בירושלמי בדין הקורע בשבת דיצא י"ח קריעה ואותיב ליה ממצה גזולה דהויא מצוה הבאה בעבירה ואינו יוצא בה, ומשני תמן גופא עבירה ברם הכא איהו הוא דקעבר", עכ"ל ודו"ק. וכן משמעות דברי המהריט"א (שם) שהחילוק הוא בין עצם למקרה, וכנ"ל. וע"ע תורת חסד (או"ח סי' לא); שו"ת בנין ציון (סי' מא); שערי יושר (שער ג פרק יט); חי' ר' ראובן (סוכה סי' ג); חי' שרידי אש (שם)..
ועיין מחנה אפרים (הל' שלוחין ושותפין סי' ט) שנראה שהבין ג"כ את חילוק הירושלמי באופן זה, עיי"ש בראובן שנשבע שלא לקדש את לאה ועשה שליח לשמעון לקדשה לו אי הוי שליח לדבר עבירה, וסיים זה לשונו: "דבנ"ד לא שייך לומר אין שליח לד"ע כיון דאין האשה גופה אסורה למקדש אלא איסורא הוא דרביע עליה שלא לקדשה מחמת שנשבע אבל הקידושין עצמן אינם עבירה, וכיוצא לזה מחלק בירושלמי בדין הקורע בשבת דיצא י"ח קריעה ואותיב ליה ממצה גזולה דהויא מצוה הבאה בעבירה ואינו יוצא בה, ומשני תמן גופא עבירה ברם הכא איהו הוא דקעבר", עכ"ל ודו"ק. וכן משמעות דברי המהריט"א (שם) שהחילוק הוא בין עצם למקרה, וכנ"ל. וע"ע תורת חסד (או"ח סי' לא); שו"ת בנין ציון (סי' מא); שערי יושר (שער ג פרק יט); חי' ר' ראובן (סוכה סי' ג); חי' שרידי אש (שם)..
12
י״גאכן, אם נניח כנ"ל, שאנו מביטים על הזמן שבו נעשתה הפעולה - וכמובן במקום שאין זמן מיוחד לפעולה - רק כעל מקרה בעלמא, א"כ הרי נופל כל ההבדל של הירושלמי בין טביחה ומכירה, - שהרי גם בטובח בשבת אינם נפגשים החיוב מיתה והחיוב ד' וה' בנקודה אחת. כי חיוב הד' וה' בא מצד עצם הטביחה ולא מצד הזמן של שבת, שזה היה רק מקרה בעלמא, בעוד שחיוב המיתה בא רק מצד יום השבת. ואע"פ שחיוב מיתה בא ג"כ מצירוף היום - שבת - והפעולה - הטביחה, - הלא אותו הדבר ג"כ בקריעה בשבת, שגם שם ס"ס העבירה באה לא מתוך היום לבד אלא גם מתוך הפעולה, הקריעה, שזו היא המצוה, אלא מתוך שרק לענין המצוה של קריעה נחשב היום, שבת, רק למקרה בעלמא, מפני שאין המצוה תלויה כלל ביום מיוחד בעוד שלענין העבירה של שבת, הנה היום נחשב לעצם העבירה, וא"כ שוב הדרא קושיא לדוכתא, שאותו הדבר הוא ג"כ בטבח בשבת?
13
י״דאכן, נראה שההבדל הוא בזה, שהמושג קלב"מ הוא לאו דוקא כששניהם, גם החיוב מיתה וגם החיוב ממון, באים בפעולה אחת, אלא אף כשבאים בשתי פעולות, אך במקום שהחיוב מיתה לא יוכל לבוא בלי אחת משתי הפעולות הללו ג"כ אמרינן קלב"מ. והציור הזה אנו מוצאים ב"זרק חץ מתחילת ארבע לסוף ארבע וקרע שיראין בהליכתו - פטור, שעקירה צורך הנחה היא" (כתובות לא, א), אע"פ שבודאי באופן שכזה אין שני החיובים של המיתה והממון מרוכזים בנקודה אחת ואף לא בזמן אחד, כי החיוב מיתה בא בשעת ההנחה והחיוב ממון בשעת קריעת השיראין, אלא מכיון שיש ס"ס נקודה אחת המשותפת לשניהם, שזו היא העקירה, שבלעדיה אי אפשר גם לחיוב מיתה וגם לחיוב ממון, אמרינן קלב"מ763ראה שו"ת אחיעזר (אה"ע סי' יח) שביאר נמי שאין צריכים רגע משותף של חיוב כדי לפטור בקלב"מ אלא די במה שתחילת המעשה של חיוב בא בחיוב מיתה ואי אפשר בלעדיו, וכתב שלפי"ז ה"ה להיפך, באם קדם החיוב מיתה לחיוב הממון אלא שא"א לחיוב הממון בלי מיתה ה"נ דפטור, ומטעם זה יש קלב"מ בקנס אף דחיוב מיתה הוא בהעראה (למ"ד נשיקה) והקנס הוא רק בגמר ביאה, עיי"ש.
ובעיקר הדבר גבי עקירה צורך הנחה, ידועים דברי הגר"ח שהובאו באבן האזל (הל' גניבה פ"ג ה"ב, וכן נדפס בחי' הגר"ח על הש"ס כתובות לא, א), דדוקא במעביר ד' אמות הוא דאמרינן כן משום שכל הד' אמות הם סיבה לחיוב ונמצא שסיבת החיוב הינה באמת באותו הרגע אלא שבעינן לזה תנאי דעקירה והנחה, משא"כ בהוצאה מרשות לרשות אף דא"א להנחה בלי עקירה מ"מ אין רגע משותף למעשה העבירה. ולפי"ז אזדו לה דברי האחיעזר. ומכל מקום סברתו של הגהמ"ח שייכת גם לדברי הגר"ח, משום שעיקר הנקודה כאן היא הבחינה האם שני הדברים שם אחד להם ומכריחים אחד את השני.. וה"נ בטבח בשבת, אע"פ שהחיוב ממון בא מצד הטביחה כשהיא לעצמה, שהזמן - השבת - משמש בה רק מקרה בעלמא, וחיוב מיתה בא בעיקר מתוך השבת, בכ"ז, כיון שס"ס פעולת הטביחה מהוה גם את שני החיובים הללו ואי אפשר שיתהוה אף אחד מהחיובים הללו מצד אותם השמות - שם של חיוב טביחה בגנב ושם של חיוב מלאכת טביחה בשבת בלי הטביחה - שפיר שייך לומר קלב"מ. אבל למשל "בעקוץ תאנה מתאינתי ותקני לי גניבותייך", שם החיוב מיתה אינו תלוי כלל בהמכירה שהיא הביאה לחיוב ממון, כי החיוב מיתה בא מצד התלישה, ואפילו אם נבטל את המכירה, ס"ס התלישה קיימת, ולא כמו כזורק חץ מתחלת ארבע לסוף ארבע וקרע שיראין בהליכתו, שאם נבטל את העקירה המביאה לידי חיוב הממון אין כאן גם חיוב המיתה. בקצור, כאן אפשר להמכירה, המביאה לחיוב מיתה, בלי אותה הפעולה שגורמת לחיוב מיתה, כי אפשר למכור בשבת בלי שתהיה בזה משום מלאכה ואפשר לחיוב מיתה משום מלאכת תלישה בשבת בלי שיצא מזה ענין של מכירה764יש לעיין בסברת הגהמ"ח, כי לגבי טביחה הגדיר הגהמ"ח ששני הצדדים תלויים זה בזה וטביחה כוללת גם חילול שבת וגם חיוב דו"ה, ואילו לגבי הפטור כתב ששני הצדדים אינם תלוים זב"ז, אפשר לתלישה (שהוא חילול השבת) בלי מכירה ואפשר למכירה בלי תלישה, ועיין עוד לקמן גבי מהב"ע ובהערות לקמן (אות ז) לענין עקוץ תאנה., ורק במקרה נזדמנו שני הדברים יחד - בזה אין הדין של קלב"מ765והיינו בדוגמת מה שכתבו האחרונים, ראה: מהרי"ט (סי' סט); נתיה"מ (רח סק"ב); רעק"א (שם); שו"ת חת"ס (יו"ד סי' ו), ואחרונים רבים נוספים לענין אי עביד לא מהני דהיכא שאם לא יהני לא יתוקן האיסור לא אמרינן אעל"מ, אלא שאין כוונת הגהמ"ח שהדבר תלוי בתיקון בעצם אלא שבאפשרות לתיקון נמדד אם הוא 'עצם' או 'מקרה', וגם בגדרי אי עביד לא מהני יש לדון כן שאין הדבר תלוי בתיקון אלא בעצם ומקרה, וראה מה שכתב הגהמ"ח בענין זה (מדה יד אות כד) ובהערות שם, ואכמ"ל.
וע"כ אף אם נימא דבהעדר המכירה יתוקן האיסור (ועיין בנתיה"מ שם ואכמ"ל), מ"מ לא דמי מכירה גם כשהיא כרוכה בחילול שבת כגון בעקוץ תאנה מתאנתי שהפעולה שבה בודאי אינה 'עצם' העבירה אלא הפועל יוצא שבה מה שעבר החפץ מרשות לרשות, משא"כ טביחה, ודו"ק..
ובעיקר הדבר גבי עקירה צורך הנחה, ידועים דברי הגר"ח שהובאו באבן האזל (הל' גניבה פ"ג ה"ב, וכן נדפס בחי' הגר"ח על הש"ס כתובות לא, א), דדוקא במעביר ד' אמות הוא דאמרינן כן משום שכל הד' אמות הם סיבה לחיוב ונמצא שסיבת החיוב הינה באמת באותו הרגע אלא שבעינן לזה תנאי דעקירה והנחה, משא"כ בהוצאה מרשות לרשות אף דא"א להנחה בלי עקירה מ"מ אין רגע משותף למעשה העבירה. ולפי"ז אזדו לה דברי האחיעזר. ומכל מקום סברתו של הגהמ"ח שייכת גם לדברי הגר"ח, משום שעיקר הנקודה כאן היא הבחינה האם שני הדברים שם אחד להם ומכריחים אחד את השני.. וה"נ בטבח בשבת, אע"פ שהחיוב ממון בא מצד הטביחה כשהיא לעצמה, שהזמן - השבת - משמש בה רק מקרה בעלמא, וחיוב מיתה בא בעיקר מתוך השבת, בכ"ז, כיון שס"ס פעולת הטביחה מהוה גם את שני החיובים הללו ואי אפשר שיתהוה אף אחד מהחיובים הללו מצד אותם השמות - שם של חיוב טביחה בגנב ושם של חיוב מלאכת טביחה בשבת בלי הטביחה - שפיר שייך לומר קלב"מ. אבל למשל "בעקוץ תאנה מתאינתי ותקני לי גניבותייך", שם החיוב מיתה אינו תלוי כלל בהמכירה שהיא הביאה לחיוב ממון, כי החיוב מיתה בא מצד התלישה, ואפילו אם נבטל את המכירה, ס"ס התלישה קיימת, ולא כמו כזורק חץ מתחלת ארבע לסוף ארבע וקרע שיראין בהליכתו, שאם נבטל את העקירה המביאה לידי חיוב הממון אין כאן גם חיוב המיתה. בקצור, כאן אפשר להמכירה, המביאה לחיוב מיתה, בלי אותה הפעולה שגורמת לחיוב מיתה, כי אפשר למכור בשבת בלי שתהיה בזה משום מלאכה ואפשר לחיוב מיתה משום מלאכת תלישה בשבת בלי שיצא מזה ענין של מכירה764יש לעיין בסברת הגהמ"ח, כי לגבי טביחה הגדיר הגהמ"ח ששני הצדדים תלויים זה בזה וטביחה כוללת גם חילול שבת וגם חיוב דו"ה, ואילו לגבי הפטור כתב ששני הצדדים אינם תלוים זב"ז, אפשר לתלישה (שהוא חילול השבת) בלי מכירה ואפשר למכירה בלי תלישה, ועיין עוד לקמן גבי מהב"ע ובהערות לקמן (אות ז) לענין עקוץ תאנה., ורק במקרה נזדמנו שני הדברים יחד - בזה אין הדין של קלב"מ765והיינו בדוגמת מה שכתבו האחרונים, ראה: מהרי"ט (סי' סט); נתיה"מ (רח סק"ב); רעק"א (שם); שו"ת חת"ס (יו"ד סי' ו), ואחרונים רבים נוספים לענין אי עביד לא מהני דהיכא שאם לא יהני לא יתוקן האיסור לא אמרינן אעל"מ, אלא שאין כוונת הגהמ"ח שהדבר תלוי בתיקון בעצם אלא שבאפשרות לתיקון נמדד אם הוא 'עצם' או 'מקרה', וגם בגדרי אי עביד לא מהני יש לדון כן שאין הדבר תלוי בתיקון אלא בעצם ומקרה, וראה מה שכתב הגהמ"ח בענין זה (מדה יד אות כד) ובהערות שם, ואכמ"ל.
וע"כ אף אם נימא דבהעדר המכירה יתוקן האיסור (ועיין בנתיה"מ שם ואכמ"ל), מ"מ לא דמי מכירה גם כשהיא כרוכה בחילול שבת כגון בעקוץ תאנה מתאנתי שהפעולה שבה בודאי אינה 'עצם' העבירה אלא הפועל יוצא שבה מה שעבר החפץ מרשות לרשות, משא"כ טביחה, ודו"ק..
14
ט״ואכן, לענין מצהב"ע נראה שהירושלמי סובר שזהו דוקא במקום שגם המצוה וגם העבירה הן בנקודה אחת, והמצוה באה מתוך עצם העבירה, כמו למשל במצה גזולה, שהמצוה היא באכילה והעבירה היא באכילה, שאסור לאכול דבר של חברו מטעם גזל, ולא כן בקורע בשבת, שהמצוה היא בעצם הקריעה והעבירה אינה בעצם הקריעה אלא בהמקרה של זמן הקריעה, שהוא שבת, ויש בזה משום חלול שבת, אע"פ שכמובן גם החלול שבת שבזה בא רק מתוך הקריעה, אבל ס"ס אין העבירה בהקריעה כשהיא לעצמה אלא בחלול השבת שיש בזה766ביאור כוונת הגהמ"ח, כי לפי מה שחילק לעיל א"כ לענין מצוה הבאה בעבירה בכל מקרה אין כאן ענין אחד, כי אפשר לאכילת מצה בלי עבירת גזל וגם אפשר לגזל בלי קיום מצוה ואפ"ה אמרינן ביה מצוה הבאה בעבירה, וע"כ שאין אנו דנים מצה בעלמא אלא מצה זו דוקא ואדם זה דוקא, ומצה זו אי אפשר לקיים בה מצוה בלי גזל וא"כ גם גבי קריעה נימא שבנקודת זמן זו א"א לקיים מצות קריעה בלי חילול שבת (כמו למשל גבי טביחה). וע"כ הוצרך הגהמ"ח להוסיף שלגבי מהב"ע בעינן תנאי נוסף כדי שיהיו בנקודה אחת ולהיחשב 'עצם'. גם כאן כאמור יש לדון כדלעיל אם בעינן את ב' הצדדים לחיובא או להיפך את ב' הצדדים לפטורא, ולכאורה אכילת מצה מסויימת זו מכריחה רק את הצד של גזל אבל לא את הצד של קיום מצוה ומוכח דלסברת הגהמ"ח סגי כשצד אחד מוכרח, וראה לקמן (אות ז ובהערות)..
15
ט״זונמצא שבאמת מה שהביא הירושלמי ראיה לזה מהמשל כשהוציא מצה מרה"י לרה"ר, אין כל כך ראיה, כי אפשר לחלק בין המשל והנמשל כחילוקנו הנ"ל, אך הירושלמי מביא את זה רק לדוגמא767ואולם לפי מה שהובא לעיל משו"ת רעק"א דמיירי גם כשבשעת אכילתו הוציא מרשות לרשות אתי שפיר דמיון הירושלמי, כיון שעכ"פ אין המצוה והעבירה ב'נקודה אחת'..
16
י״זוברמב"ם בפ"ג מהל' גניבה (הלכה ה), "גנב ומכר בשבת - וכו' - חייב לשלם תשלומי ד' וה', שאין במכירה מיתה; ואם נעשית מלאכה בשבת בשעת המכירה פטור מתשלומי ד' וה', כיצד? כגון שלא הקנה לו עד שתנוח בחצר הלוקח, שנמצא כשהוציא מרשות לרשות איסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד".
17
י״חואנו רואים שמשני התירוצים שבגמ' שם, היינו תירוץ א' באומר לו "עקוץ תאנה מתאינתי ותקני לי גניבותיך" ותירוץ ב' באומר לו "זרוק גניבותיך לחצרי ותקני לי גניבותיך", בחר רק את התירוץ השני. ואי אפשר להגיד שלא הסתפק בתירוץ הראשון מצד הקושיא של הגמרא שם "וכיון דכי תבע ליה קמן בדינא לא אמרינן ליה זיל שלים דמחייב בנפשא הוא הא מכירה נמי לאו מכירה היא", כי על זה כבר אנו מוצאים שם תירוץ מספיק של רבא: "אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו"768כן הק' במראה הפנים (ב"ק פ"ז ה"ד), ובחי' ר' מאיר שמחה (ב"ק ע, ב) כתב מכח זה שהרמב"ם אינו פוסק כרבא (והוכיח דרב פפא פליג, וכבר כתב כן הרשב"א בתשובה סי' שב), אלא שבמראה הפנים הוכיח ממש"כ הרמב"ם בהל' איסורי מזבח (פ"ד ה"ח) להדיא כרבא. ועיין כנה"ג ללשונות הרמב"ם (איסורי מזבח שם) שציין לדברי הרשב"א הנ"ל ולמד כן בדעת הרמב"ם, ובבני יעקב (בשו"ת שבסוף הספר סי' ב) תמה עליו דברמב"ם משמע שפסק כרבא, והוא עצמו תירץ שיש לחלק בין חיוב לצי"ש גבי אתנן לדין מכירה, שחיוב לצאת ידי שמים לא מהני למכירה, ועיין בחי' רמ"ש שם שכתב בדומה לסברא זו שכל שמכניס עצמו ברצון לחיוב לא אמרינן קלב"מ (והביא כן מהמאירי בשם י"מ). ועוד בישוב ד' הרמב"ם ראה מה שפלפל בשו"ת יהודה יעלה (חו"מ סי' רלט) דתלוי בדין משאצל"ג אי הוי דאורייתא או דרבנן..
18
י״טאלא שבאמת הרמב"ם בלשונו הזהב הדגיש בעצמו בכיוון את הנימוק לכך, כי כאמור, יש על התירוץ הראשון הקושיא של הירושלמי הנ"ל. אכן, לפ"ד הרמב"ם הקושיא היא רק על התירוץ קמא ולא על התירוץ בתרא, וזהו שמדגיש בדבריו "ואם נעשית מלאכה בשבת בשעת המכירה", ואח"כ כשהוציא מרשות לרשות - איסור שבת ומכירה באין כאחד, כדי להבדיל מה בין תירוצא קמא לתירוץ בתרא. כי בתירוץ בתרא, הנה ס"ס אותו השם המביא לידי חיוב ממון אותו השם מביא גם לידי חיוב מיתה, כי החיוב ממון נעשה ע"י קנין חצר שכל עיקרו הוא ההוצאה מרשות המוכר לרשות הלוקח, וחיוב מיתה הלא ג"כ בא בעיקר מצד "יציאות השבת", מצד ההוצאה מרשות לרשות, ואע"פ שאפשר לו למכור גם בקנינים אחרים, אבל ס"ס כשהקנה ע"י חצר, שניהם באים כאחד, ולא כן בעקוץ תאנה מתאינתי שהשם המביא לידי חיוב מיתה הוא התלישה השבת ולא זהו השם שמביא לידי חיוב ממון, כי אין אנו מוצאים קנין של תלישה אלא הקנין שבזה הוא קנין כסף, ואם במקרה בא הקנין כסף ע"י תלישה, הנה זהו ההבדל בין עצם ומקרה, כנ"ל769יל"ע דא"כ בעקירה צורך הנחה נימא נמי שלא שם 'יציאות השבת' עושה את 'קריעת השיראים', ואמאי אמרינן קלב"מ. וצריך לומר כנ"ל שגם לסברת הגהמ"ח די בצד אחד מוכרח כדי להגדיר שיש כאן 'נקודה אחת', וכיון שעקירה צורך הנחה ובלי ההעברה ברשות הרבים לא ייקרעו השיראים, הרי זה עצם ולא מקרה, ויש עוד לדון בזה ובהבדל שבין הבבלי לירושלמי וצ"ת..
19
כ׳והנה הנחנו שקלב"מ הוא דוקא במקום שפעולה אחת לכה"פ יש בה משום גורם גם לחיוב מיתה וגם לחיוב ממון, אלא שהמחלוקת בין הבבלי והירושלמי היא במקום שפעולה זו משמשת רק לאחד החיובים בתור סבה חיובית עיקרית, ולהחיוב השני רק בתור מקרה של הסבה, כמו בעקוץ תאינה שלחיוב מיתה זהו כל עצם החיוב, מלאכת התלישה, ולחיוב ממון משמש זה רק בתור מקרה שע"י זה בא קנין הכסף. ומקור ההנחה הזו הוא ממה שאנו מוצאים גם בבבלי שבמקום שחיוב מיתה בא רק מפעולה הראשונה וחיוב ממון רק מהפעולה השניה, שם אין הדין של קלב"מ. אבל באמת גם בזה יש להסתפק, אם הטעם הוא כנ"ל שבעינן דוקא שלכה"פ פעולה אחת תהיה גורמת לשני החיובים יחד, או שבעינן רק שבזמן אחד יתהוו שני החיובים, ומה שאנו מוצאים במקום ששני החיובים הללו באים משתי פעולות שונות, אין בזה הדין של קלב"מ, הוא מצד שבאופן כזה התהוה חיוב אחד קודם ובזמן לפני החיוב השני.
20
כ״אוהנה הלשון בגמרא כתובות (ל, ב): "מודה ר' נחוניא בן הקנה בגונב חלבו של חברו ואכלו שהוא חייב, שכבר נתחייב בגניבה קודם שבא לידי איסור חלב". נראה לכאורה, שכל הקפידא היא מצד המוקדם והמאוחר, כלומר, מצד שחיוב ממון התהוה קודם וחיוב מיתה רק אחרי זה.
21
כ״באכן, באמת אין ראיה, דהבבלי לשיטתו אזיל כאמור, שסובר שאם יש רק פעולה משותפת אחת לשני החיובים, אף שלחיוב אחד משמשת הפעולה בתור סבה חיובית ולחיוב השני רק בתור מקרה להסבה, ג"כ אמרינן קלב"מ, וע"כ הוא מוכרח לנמק ב"גונב חלבו של חברו ואכלו" רק בטעם של מוקדם ומאוחר, דהא ס"ס פעולת הגניבה משמשת גם לחיוב ממון וגם לחיוב מיתה, אם כי לחיוב הראשון היא הסבה העיקרית, כמובן, ולחיוב השני, חיוב המיתה, משמשת רק בתור מקרה להסבה. כי הסבה לחיוב זה היא בודאי פעולת האכילה, אבל ס"ס בלי הגניבה לא היה יכול לאכול, וס"ס באה האכילה רק ע"י המקרה של הגניבה, ואם בכ"ז באופן שכזה הוא חייב בשניהם זהו מפני ההבדל בזמן, כנ"ל770הנה בגמ' (כתובות שם) עמדו על זה ואמרו דהגבהה לא דמי דאינה צורך אכילה דאפשר דגחין ואכיל, ועוד חילקו דדוקא חץ שא"א לאהדורה משא"כ כאן..
22
כ״גוזהו ההבדל בין גונב חלבו ואכלו ובין עקוץ תאנה מתאינתי, שאמנם בשניהם יש ציור של פעולה אחת המשמשת לחיוב אחד בתור עצם החיוב ולחיוב שני רק בתור מקרה, אבל בעקוץ תאנה מתאינתי, ס"ס בזמן באים שני החיובים בבת אחת, ולא כן בגונב חלבו של חברו ואכלו, כנ"ל.
23
כ״דאכן, רב אשי שאומר שם דב"זר שאכל תרומה משלו וקרע שיראין של חברו" ג"כ אמרינן קלב"מ, ע"כ שסובר שאין אנו צריכים כלל לפעולה משותפת לשני החיובים אלא אפילו אם החיובים הללו באים משתי פעולות שונות ונפרדות לגמרי, אך מכיון שהמה באים בעת ובעונה אחת ג"כ אמרינן קלב"מ771באמת נחלקו הראשונים בדעת רב אשי באיזה אופן מדובר, ראה שטמ"ק (כתובות שם) בשם שיטה ישנה דמיירי שצווארו היה כרוך בשיראים ועל ידי שאכל את התרומה קרע את השיראים, ובשיטה עצמה חולק עליו שאין צורך לזה אלא אפילו אכל בפיו וקרע בידו. וע"ע מאירי שפירש דמיירי שהתרומה עצמה היתה כרוכה בשיראים ובאכילתו קרע אותה. וצ"ע מלקמן (לח, א) דסימא את עינו והרגו בדבר אחר דאמרינן קלב"מ אף שהם ב' מעשים נפרדים לגמרי (ועיי"ש בתוס'), וראה שם במאירי שגם הוא העמיד במעשים נפרדים.
מאידך, ראה תוס' בסוגיא זו (ד"ה רב אשי) שמשמע דמיירי בב' פעולות, שהרי כתב לחלק בין אוכל תרומה וקורע שיראים דהוו ב' מעשים לבין שורף גדיש בשבת דהוי פעולה אחת, ואף דחילול שבת והיזק הם ב' תוצאות נפרדות, וע"כ שהחילוק הוא במעשה, דבתרומה הם ב' מעשים ובשורף גדיש בשבת הוא מעשה אחד. אולם יש לדחות דגם אי נימא בדעת התוס' שהתרומה כרוכה בשיראים, מ"מ נהי דמצד הגברא ה'פועל' היא פעולה אחת ממש (ויש לדון בזה באוקימתא דהצוואר היה כרוך בשיראים) - אבל מצד ה'נפעלים' הם ב' פעולות, ולא דמי לשורף גדיש בשבת שה'נפעל' הוא אחד אלא שהתוצאות הם שנים. ויש לדמות לפי"ז קריעת שיראים לעקירה צורך הנחה, ודו"ק. ועיין במש"כ הגהמ"ח לקמן (אות י)..
מאידך, ראה תוס' בסוגיא זו (ד"ה רב אשי) שמשמע דמיירי בב' פעולות, שהרי כתב לחלק בין אוכל תרומה וקורע שיראים דהוו ב' מעשים לבין שורף גדיש בשבת דהוי פעולה אחת, ואף דחילול שבת והיזק הם ב' תוצאות נפרדות, וע"כ שהחילוק הוא במעשה, דבתרומה הם ב' מעשים ובשורף גדיש בשבת הוא מעשה אחד. אולם יש לדחות דגם אי נימא בדעת התוס' שהתרומה כרוכה בשיראים, מ"מ נהי דמצד הגברא ה'פועל' היא פעולה אחת ממש (ויש לדון בזה באוקימתא דהצוואר היה כרוך בשיראים) - אבל מצד ה'נפעלים' הם ב' פעולות, ולא דמי לשורף גדיש בשבת שה'נפעל' הוא אחד אלא שהתוצאות הם שנים. ויש לדמות לפי"ז קריעת שיראים לעקירה צורך הנחה, ודו"ק. ועיין במש"כ הגהמ"ח לקמן (אות י)..
24
כ״האכן, הלא אין הלכה כמותו, ובכן הכלל נשאר בתקפו, שלא אמרינן קלב"מ רק כשיש לכה"פ פעולה משותפת אחת הזקוקה לשני החיובים, כנ"ל772צ"ע מנא ליה דלא קיי"ל כרב אשי, אדרבה משמעות הראשונים דאין חולק בסברא זו, וביותר מה דאיתא בגמ' לקמן (לח, א) דשייך קלב"מ גם בסימא את עין חבירו והרגו בדבר אחד, ומבואר שם בראשונים שהם ב' פעולות נפרדות ולא משמע שחלקו על זה (ועיי"ש בתוס' אם אביי בסוגיין פליג על רב אשי). וגם לרש"י בסווגיין דס"ל דרב אשי הוא בפלוגתא עם רבא, וכדלקמיה בדברי הגהמ"ח, היינו מה דנחלק רב אשי עם רבא הוא רק מצד אם אמרינן קלב"מ בממון לזה ומיתה לזה ועיי"ש היטב בראשונים ובמה שהקשו ממדליק גדיש בשבת. ואכמ"ל.
ובעיקר דברי הגהמ"ח, הנה גם אם ננקוט כרב אשי יעויין באחרונים דב' מיני קלב"מ יש. האחד, כאשר הפעולה היא המחייבת אף ששעת החיובים שונה בשתי הרשעיות, אבל הסוג השני של קלב"מ הוא ביחס ל'חיוב' היכא שבבת אחת נתחייב בשני חיובים שונים, ראה מש"כ בשיעורי הלכה (להגרי"ל בלאך, שיעור קלב"מ); חי' הגר"ח מטעלז (גיטין ענין קלב"מ); פני אברהם (פרלמאן, סי' יד אות ה); קהלות יעקב (כתובות סי' לז). וראה מש"כ הגרא"מ בלוך בקונטרס זכרון אליהו (ב"ק בענין רודף) בסברת הגר"ח טלז, הו"ד גם בתורת ראשי הישיבות (ב"ק כב, ב).
נמצא שאין סתירה בין גדריו של הגהמ"ח לדינא דרב אשי, כי רק באותם מקרים בהם אנו צריכים לדון את הפעולה המחייבת, משום ששעת החיוב בפועל היתה שונה בכל 'רשעה ורשעה', התם יש לדון אם דוקא בפעולה אחת או בתוצאה אחת, והיינו בכל מקום בו בעינן לגדרי עקירה צורך הנחה וכדומה כשהמעשה מתמשך והחיובים שונים ואנו באים מצד מסובבים שונים מפעולה אחת, התם אמרינן שאם הם ב' פעולות נפרדות (או נפרדות לגמרי) לא שייך קלב"מ ודו"ק..
ובעיקר דברי הגהמ"ח, הנה גם אם ננקוט כרב אשי יעויין באחרונים דב' מיני קלב"מ יש. האחד, כאשר הפעולה היא המחייבת אף ששעת החיובים שונה בשתי הרשעיות, אבל הסוג השני של קלב"מ הוא ביחס ל'חיוב' היכא שבבת אחת נתחייב בשני חיובים שונים, ראה מש"כ בשיעורי הלכה (להגרי"ל בלאך, שיעור קלב"מ); חי' הגר"ח מטעלז (גיטין ענין קלב"מ); פני אברהם (פרלמאן, סי' יד אות ה); קהלות יעקב (כתובות סי' לז). וראה מש"כ הגרא"מ בלוך בקונטרס זכרון אליהו (ב"ק בענין רודף) בסברת הגר"ח טלז, הו"ד גם בתורת ראשי הישיבות (ב"ק כב, ב).
נמצא שאין סתירה בין גדריו של הגהמ"ח לדינא דרב אשי, כי רק באותם מקרים בהם אנו צריכים לדון את הפעולה המחייבת, משום ששעת החיוב בפועל היתה שונה בכל 'רשעה ורשעה', התם יש לדון אם דוקא בפעולה אחת או בתוצאה אחת, והיינו בכל מקום בו בעינן לגדרי עקירה צורך הנחה וכדומה כשהמעשה מתמשך והחיובים שונים ואנו באים מצד מסובבים שונים מפעולה אחת, התם אמרינן שאם הם ב' פעולות נפרדות (או נפרדות לגמרי) לא שייך קלב"מ ודו"ק..
25
כ״ווהנה רש"י מוסיף על דינא דרב אשי הנ"ל "וסבירא ליה מיתה לזה ותשלומין לזה - פטור", ועי' בתוס' שם שהרבו להקשות על זה, הלא כל דין קלב"מ שאנו ילפינן מקרא ד"אם לא יהי' אסון", והתם הלא ג"כ מיתה לאשה ותשלומין להבעל שהולדות שלו? וגם מהא דב"ק (לד, א) כשהדליק את הגדיש בשבת שפטור מטעם קלב"מ, וגם שמה מיתה לזה - לשמים, מפני חלול שבת - ותשלומין לזה - לבעל הגדיש, ואיך יתכן לרבא שסובר שבכה"ג אין קלב"מ? ובאמת יש להוסיף ג"כ להקשות מהמשנה הנ"ל שטבח בשבת פטור, ועוד מכמה מקומות773עיי"ש בראשונים.?
26
כ״זאכן, לפ"ז מה קלע רש"י אל המטרה, שמדמה את שני הענינים האלה, את הדין של רב יוסף בהזמה ואת הדין של רב אשי הנ"ל ומוצא בזה תרתי דסתרי.
27
כ״חכי באמת רש"י הרגיש יפה, שאין הכוונה במיתה לזה וממון לזה כפי שאפשר לתפוס את הדברים כפשוטם, דא"כ כנ"ל יתבטל כל הדין של קלב"מ, אלא המכוון הוא על שני גורמים שונים, שיש גורם מיוחד למיתה וגורם מיוחד לממון, כי מה אומר רב יוסף774סנהדרין ט, ב.: "הביא הבעל עדים שזינתה והביא האב עדים והזימום לעדי הבעל - עדי הבעל נהרגים ואין משלמין ממון; חזר והביא הבעל עדים והזימום לעדי האב - עדי האב נהרגין ומשלמין ממון לזה ונפשות לזה", ועי' ברש"י שם. והחידוש שבדבריו אלה הוא כנ"ל, מפני שבאופן שכזה יש שני גורמים שונים, ואע"פ ששניהם גם החיוב מיתה וגם החיוב ממון, באים ע"י דבר אחד, מה שהזימו לעדי הבעל, אבל זהו ההבדל בין אם התוצאות באות ע"י "כאשר זמם", פעולה ממש, ובין אם התוצאות באות ע"י "כאשר זמם". כשהתוצאות באות ע"י פעולה, כמו למשל, כשטבח בשבת או כשהדליק גדישו של חברו בשבת, הנה יש רק פעולה אחת, אע"פ שהתוצאות הן שתים. ולא כן במקום שהתוצאות באות מ"כאשר זמם", הנה ס"ס ה"זמם" היה בשני דברים, זמם להרוג בני אדם שלא כדין וזמם לחייב ממון שלא כדין; ואיננו מחוייב ממון מצד דזמם להרוג שלא כדין כמו שאינו מחוייב מיתה מצד שזמם להוציא ממון שלא כדין, אלא על כל דבר יש גורם מיוחד, על כל חיוב - "כאשר זמם" מיוחד, וזהו "מיתה לזה וממון לזה", כאשר זמם מיוחד על ממון וכאשר זמם מיוחד על נפשות, ולא כמו ברישא, כשהביא הבעל עדים שזינתה והוזמו, ששם יש רק "כאשר זמם" אחד, על החיוב מיתה והממון של האשה775לכאורה גם באשה הם ב' זממות נפרדות, שאין שייכות בין ההריגה לבין הממון (אף שהזנות שלה היא סיבה אחת לשתי התוצאות מ"מ הם ב' זממות שונות).
ועיין תוס' כאן בשם ר"ת וכן בב"ק (כב, ב ד"ה בגדי) וזה לשונו: ור"ת מפרש דבכל מקום מיתה לזה ותשלומין לזה פטור לבד מעדים זוממין דבעינן שיתקיים כאשר זמם בכל אחד, ואף על גב דבעדים זוממין נמי כשהוא מיתה ותשלומין לאחד פטור התם משום דבההוא גברא מתקיים כאשר זמם. והו"ד ברמב"ן כתובות (שם). ולפי"ז יש לפרש גם כוונת הגהמ"ח שאף שיש כאן ב' זממות, מכל מקום מתקיים 'כאשר זמם' באחד, משא"כ בשני בני אדם (ראה מש"נ להלן).
וברא"ה האריך בסברת ר"ת וזה לשונו: ור"ת ז"ל פירש דודאי בכל התורה כולה מיתה לזה וממון לזה פטור, דהא קרא הוא דכתיב ולא יהיה אסון ענוש יענש הא אם יהיה אסון לא יענש, והא התם דמיתה לזה ותשלומין לזה מיתה לאשה וממון לבעל ואפ"ה פטור, ודקא קשיא לך ההיא דרב יוסף דמחייב שאני התם גבי עדים זוממים דהתורה אמרה ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו וא"א לקיים בהם כאשר זמם לזה ולא לזה והם מחייבים ממון לבעל ונפשות לעדי הבעל וצריך לקיים בהם כאשר זמם על שניהם, ואף על גב דברישא בעדי הבעל שהוזמו נהרגין ואין משלמין ממון שאני התם דעלה דידה בלחוד הוא דמחייבי הני תרתי והוי מיתה וממון לאחד וכיון דמקיימינן בהו כאשר זמם בעיקר העדות דהיינו מיתה בהכי סגי לן אבל בסיפא דהוי מיתה לזה וממון לזה בעינן לקיומי בהו כאשר זמם לעשות לאחיו בכל חד וחד.
ועיי"ש ברא"ה שהבין בדברי ר"ת שהוא דין מיוחד גבי עדות והק' עליו בתרתי, חדא, דאין זה גזיה"כ וא"כ אם א"א לקיים כאשר זמם הו"ל עדות שאאי"ל ותבטל העדות, ועוד הקשה דגם מקרא לא משמע כן והביא ראיה מהסוגיא.
אכן למה שפירש הגהמ"ח יש לפרש כוונת רבינו תם שאין זו גזירת הכתוב מיוחדת בעדים זוממים אלא היכי תמצי מיוחדת ששייכת בעדים זוממים, דשאני עדים זוממים שחיובם הוא על הזממה ואת הזממה ניתן לחלק לשנים למרות שמעשה העדות הוא אחד, משא"כ בשאר חיובי התורה שהחיוב הוא על המעשה ואת המעשה אי אפשר להפריד לשנים.
וגם הביאור בחילוק שבין אדם אחד לב' בני אדם אתי שפיר ביותר לסברת הגהמ"ח, והוא לפי סברת האחרונים בקלב"מ שהעונש החמור נכלל בעונש הקל, וכיון שהעונש הוא 'כאשר זמם' וב'זממה' היה עונש חמור לכן ע"י הטלתו על העדים נכלל גם העונש שבזממה הקלה, משא"כ בשני אנשים, אי אפשר לצרף את עונשו של האחד ולכלול בו את עונשו של השני. אך ראה חי' שרידי אש (ב"ק סי' כז) שכתב סברא הפוכה..
ועיין תוס' כאן בשם ר"ת וכן בב"ק (כב, ב ד"ה בגדי) וזה לשונו: ור"ת מפרש דבכל מקום מיתה לזה ותשלומין לזה פטור לבד מעדים זוממין דבעינן שיתקיים כאשר זמם בכל אחד, ואף על גב דבעדים זוממין נמי כשהוא מיתה ותשלומין לאחד פטור התם משום דבההוא גברא מתקיים כאשר זמם. והו"ד ברמב"ן כתובות (שם). ולפי"ז יש לפרש גם כוונת הגהמ"ח שאף שיש כאן ב' זממות, מכל מקום מתקיים 'כאשר זמם' באחד, משא"כ בשני בני אדם (ראה מש"נ להלן).
וברא"ה האריך בסברת ר"ת וזה לשונו: ור"ת ז"ל פירש דודאי בכל התורה כולה מיתה לזה וממון לזה פטור, דהא קרא הוא דכתיב ולא יהיה אסון ענוש יענש הא אם יהיה אסון לא יענש, והא התם דמיתה לזה ותשלומין לזה מיתה לאשה וממון לבעל ואפ"ה פטור, ודקא קשיא לך ההיא דרב יוסף דמחייב שאני התם גבי עדים זוממים דהתורה אמרה ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו וא"א לקיים בהם כאשר זמם לזה ולא לזה והם מחייבים ממון לבעל ונפשות לעדי הבעל וצריך לקיים בהם כאשר זמם על שניהם, ואף על גב דברישא בעדי הבעל שהוזמו נהרגין ואין משלמין ממון שאני התם דעלה דידה בלחוד הוא דמחייבי הני תרתי והוי מיתה וממון לאחד וכיון דמקיימינן בהו כאשר זמם בעיקר העדות דהיינו מיתה בהכי סגי לן אבל בסיפא דהוי מיתה לזה וממון לזה בעינן לקיומי בהו כאשר זמם לעשות לאחיו בכל חד וחד.
ועיי"ש ברא"ה שהבין בדברי ר"ת שהוא דין מיוחד גבי עדות והק' עליו בתרתי, חדא, דאין זה גזיה"כ וא"כ אם א"א לקיים כאשר זמם הו"ל עדות שאאי"ל ותבטל העדות, ועוד הקשה דגם מקרא לא משמע כן והביא ראיה מהסוגיא.
אכן למה שפירש הגהמ"ח יש לפרש כוונת רבינו תם שאין זו גזירת הכתוב מיוחדת בעדים זוממים אלא היכי תמצי מיוחדת ששייכת בעדים זוממים, דשאני עדים זוממים שחיובם הוא על הזממה ואת הזממה ניתן לחלק לשנים למרות שמעשה העדות הוא אחד, משא"כ בשאר חיובי התורה שהחיוב הוא על המעשה ואת המעשה אי אפשר להפריד לשנים.
וגם הביאור בחילוק שבין אדם אחד לב' בני אדם אתי שפיר ביותר לסברת הגהמ"ח, והוא לפי סברת האחרונים בקלב"מ שהעונש החמור נכלל בעונש הקל, וכיון שהעונש הוא 'כאשר זמם' וב'זממה' היה עונש חמור לכן ע"י הטלתו על העדים נכלל גם העונש שבזממה הקלה, משא"כ בשני אנשים, אי אפשר לצרף את עונשו של האחד ולכלול בו את עונשו של השני. אך ראה חי' שרידי אש (ב"ק סי' כז) שכתב סברא הפוכה..
28
כ״טוהרמב"ם בלשונו הזהב מבאר באמת את כל זה באמרו בפ' כ"א מהל' סנהדרין (הלכה י) בטעמא של הלכה זו, "מפני שעדי הבעל נגמר דינם להריגה בעדותן ומשלמין קנס מפני שנגמר דין הבעל לשלם קנס בעדותן ונמצאו חייבין נפשות לזה וממון לזה". והדברים ברור מללו, שעיקר הטעם הוא מפני שעל כל דבר יש גמר דין מיוחד באופן שתמיד אם מחייבים נפשות לזה וממון לזה, אפילו אם מחייבים את כל אלה בהגדה אחת אין הציור כמו בפעולה, שאפשר שמפעולה אחת יוצאים הרבה חיובים, אלא בעדות לכל חיוב יש גורם מיוחד. והרמב"ם מוסיף עוד טעם לשבח, שאם כי הגדה אחת היא, אבל מכיון שאין עדים זוממין חייבין עד שיוגמר הדין על פיהם, וכאן הלא לא ימלט שלא יהיה גמר דין מיוחד לנפשות וגמר דין מיוחד לממון.
29
ל׳ורש"י ג"כ מדגיש את אותם הדברים, שמדמה את הדין של רב אשי באכל תרומה וקרע שיראין להדין של רב יוסף ורבא בעדים זוממין776רש"י לא דימה זאת להדיא, אך הראשונים דייקו כן ממש"כ רש"י דסבירא ליה לרב אשי ממון לזה ומיתה לזה פטור דס"ל לרש"י דרב אשי פליג על רבא.. כי ע"כ רב אשי פליג עלייהו, כי לפי דבריו של רב אשי אין אנו צריכין להדין של קלב"מ פעולה אחת אלא רק זמן אחד, וס"ס בזמן אחד חייבו גם מיתה לזה וגם ממון לזה777אלא שעכ"ז לא נתיישבו קושיות התוס' מכל הנך מקומות שמוכח דאמרינן קלב"מ גם במיתה לזה וממון לזה. אך נראה עומק כוונת הגהמ"ח לפי מה שנתבאר לעיל מהאחרונים לחלק בין היכא שהנדון בקלב"מ הוא על הפעולה שיצרה את החיוב, לבין היכא שהנדון הוא החיוב בפועל, דכשהנדון הוא על הפעולה שיצרה את החיוב (וזמן החיוב בפועל שונה) או אז ישנו מצד אחד את התנאי דבעינן שייחשב מעשה אחד, אולם מאידך היא הנותנת שכל שנחשב כמעשה אחד אמרינן קלב"מ גם בשתי תוצאות וגם בשני אנשים וליכא מאן דפליג. ולכן שורף גדיש בשבת וטובח בשבת ומכה אשה וילדיה, בכל אלו ישנו מעשה אחד המחייב ולא אכפת לן במה שהחיוב מתחלק לשני אנשים.
משא"כ סברת רב אשי דאמרינן קלב"מ בשני מעשים נפרדים היינו דוקא דכשהנדון הוא על החיוב בפועל ואז ליכא להתנאי שיהיה במעשה אחד. וכדלעיל.
והנה אם נעמיק בסברת הגהמ"ח גבי עדים זוממים, נמצא שהגדר בזה גופא הוא שאין דנים את הפעולה אלא את החיוב בפועל, וזהו גופא הענין דכאשר זמם לא לדון את ה'עדות' שהיא אחת אלא את ה'זממות' שהם שנים, וזהו שמצא רש"י סתירה לזה, דאם לרבא לא אמרינן בכה"ג קלב"מ כיון שהתוצאה היא לשני אנשים, הכי נמי לא היו אומרים קלב"מ באכל תרומה וקרע שיראים..
משא"כ סברת רב אשי דאמרינן קלב"מ בשני מעשים נפרדים היינו דוקא דכשהנדון הוא על החיוב בפועל ואז ליכא להתנאי שיהיה במעשה אחד. וכדלעיל.
והנה אם נעמיק בסברת הגהמ"ח גבי עדים זוממים, נמצא שהגדר בזה גופא הוא שאין דנים את הפעולה אלא את החיוב בפועל, וזהו גופא הענין דכאשר זמם לא לדון את ה'עדות' שהיא אחת אלא את ה'זממות' שהם שנים, וזהו שמצא רש"י סתירה לזה, דאם לרבא לא אמרינן בכה"ג קלב"מ כיון שהתוצאה היא לשני אנשים, הכי נמי לא היו אומרים קלב"מ באכל תרומה וקרע שיראים..
30
ל״אאמרנו שקלב"מ הוא דוקא במקום שבפעולה אחת יש בה משום גורם גם לחיוב מיתה וגם לחיוב ממון, כנ"ל. אכן יש להסתפק, מה יהיה הדין אם הפעולה היא אחת שהן שתים, כלומר: פעולה אחת שיש בה משום שתי סבות, סבה אחת מיוחדת לחיוב ממון, וסבה אחת המיוחדת לחיוב מיתה, והספק הוא אם אנו מביטים בזה על הפעולה שהיא אחת או על הסבות שהן שתים.
31
ל״בואמנם, אנו מוצאים בזה מחלוקת של תנאים בכתובות (לב, ב): "מעידים אנו את איש פלוני שחייב לחברו מאתיים זוז ונמצאו זוממין - לוקין ומשלמין, שלא השם המביאו לידי מכות מביאו לידי תשלומין, דברי ר"מ; וחכמים אומרים, כל המשלם אינו לוקה". והנה בהפירוש של "לא השם המביאו לידי מכות מביאו לידי תשלומין" נדחקו כל הראשונים. עי' שם פירוש רש"י ובתוס', פירוש הר"י והר"ר שלמה מדרויי"ש. וכל הפירושים כמה דחוקים הם.
32
ל״גאכן, לפי דרכנו נאמר שה"שם" בכאן המכוון הוא להסבה, כלומר, שאין הסבה של המכות אותה הסבה של התשלומין. וע"פ מה שהביאנו בספרנו ד"מ דהק"נ שמעתתא א' (פ' יז) חקירה ב"כאשר זמם", אם הכוונה על הסבה, וכשמעידים למשל שפלוני לוה מפלוני מנה והוזמו הוי כאילו בעצמם לוו ומחוייבים לשלם מצד סבת ההלואה, או שזה נאמר רק על כמות העונש. כי לעולם הסבה של חיובם היא מה שעברו על לאו של "לא תענה ברעך עד שקר", אלא שבעד הסבה הזו המה נענשים באותה הכמות של "כאשר זמם"778וראה להלן מדה יח אות יד..
33
ל״דולהצד הראשון יש לנו בעדים זוממין ציור של פעולה אחת שיש בה משום שתי סבות. כי ס"ס הפעולה אחת היא – ההגדה. אבל יש בה משום שתי סבות: סבה אחת להממון מצד כאשר זמם שזו היא סבת ההלואה, מכיון שאנו חושבים כאילו בעצמם לוו את הכסף, וסבה אחת להמכות, שזהו מצד סבה של "לא תענה ברעך עד שקר". ונימא שבזה היא מחלוקת של ר"מ וחכמים: שר"מ סובר שאנו מביטים בזה על הסבות, וזהו שאמר שלא השם - הסבה - המביאו לידי מכות - סבת ה"לא תענה" - מביאו לידי תשלומין, כי ע"ז יש סבה אחרת, סבת "כאשר זמם" ונחשב כאילו הם בעצמם חייבים מאתים זוז בעד ההלואה. וחכמים סוברים שאנו מביטים בזה על הפעולה, וס"ס פעולה אחת לפנינו - ההגדה, שהיא היא המביאה לשתי הסבות יחד. כי מדוע באה הסבה של "כאשר זמם" ונחשב כאילו הם בעצמם לוו את הכסף שוב מפני שעברו על "לא תענה", כנ"ל779ראה בהערה לקמיה ביאור התירוץ, אלא שלפי"ז אינו מובן מש"כ הגהמ"ח לעיל מיניה לפרש סברת מיתה לזה ותשלומין לזה בזממה דהוי בבת אחת ועכ"ז דעת רב אשי לפוטרם. ולכאורה לפי סברת הגהמ"ח לא היו שתי הסיבות יחדיו, כי סיבת חיוב הבעל היא מעיקרא וסיבת הריגת העדים הקודמים באה בשעת הגדתם (אילו היו באמת זוממים)..
34
ל״האו שנגיד שגם ר"מ וגם חכמים סוברים שאנו מביטים על הסבות, אך בזה גופא הם חולקים בחקירה שחקרנו בהמושג של "כאשר זמם" הנ"ל, ורק ר"מ סובר ש"כאשר זמם" היא הסבה ונמצא ששתי סבות לפנינו, כנ"ל; אבל חכמים סוברים ש"כאשר זמם" בא רק על כמות העונש, ולעולם הסבה גם להמכות וגם להממון היא ה"לא תענה" וע"כ אמרו "כל המשלם אינו לוקה"780בפשוטו כוונת הגהמ"ח ליישב, שגדר עונשם של עדים זוממים אינו שנדון את מה שרצו לפעול על ידי הגדתם כאילו עשו זאת בפועל (ויתחייבו בממון מטעם מזיק ובמיתה מטעם רוצח), אלא שאנו מחשיבים את העדים כאילו הם עצמם בצעו את העבירה או את המעשה אותה ייחסו לחבירם (ויתחייבו ממון ומיתה כהנזמם לפי שיעור הגדתם). וכן כתבו אחרונים נוספים, ראה לקמיה. והגם שהסיבה הראשונית לעונש זה היא ההגדה, מכל מקום יש לדון אם להפריד את הסיבה מהסובב (ושייך למדת 'במקום העצם' ואכמ"ל).
ועפי"ז מיושבת מח' ר"מ ורבנן, דר"מ נקט שאנו מפרידים לגמרי את הסיבה הראשונית דהיינו ההגדה מסיבת העונש וכיון שכן יש לנו לדון שהעדים הם עצמם לוו, נמצא ששעת החיוב שלהם אינה באה יחד עם חיוב המכות שהוא בודאי בא על עבירת 'לא תענה' בשעת ההגדה, ואילו רבנן פליגי עליו באחד משני דרכים, או דסברי דסו"ס הסיבה הראשונית היא ההגדה ושוב הוי בבת אחת ואמרינן קלב"מ, או דפליגי עליה בעצם ההגדרה וסברי שהמחייב בכל מקרה הוא הלאו דלא תענה ואין הכאשר זמם רק לתת את 'כמות העונש'.
ובעיקר הדבר, ראה קוב"ש (כתובות אות קז) שכתב נמי בדעת הרמב"ם (הל' עדות פ"כ ה"ד) שהעונש דכאשר זמם הוא להחשיבם כאילו הם עשו את העבירה ואת 'סיבת החיוב', וכ"ה בדברות משה כתובות (סי' כב ענף ג), וביאר לפי"ז מאי טעמא בהעידו שמתחייב סקילה שנענשים בסקילה, דאם כפשוטו שאנו דנים אותם כאילו כבר נהרג והם שהרגוהו הלא ההורג את חבירו (אפילו בסקילה או שריפה) לא נענש ביותר מסייף. ועוד ביאר לפי"ז כו"כ סוגיות בריש מכות, עיין שם. וע"ע בחי' שרידי אש (מכות סי' מד) שהפסק עצמו שהטילו על האחר חוזר ומוטל עליהם, ובנספחים (שם נספח ב) ציין לדברי המהר"ל (באר הגולה באר שני פרק ב'), אך במהר"ל עצמו משמע שהמחשבה ששבה על ראש הזומם הינה העונש שרצה להטיל ואין הכוונה להעבירה. מאידך ראה שיעורי הגר"ש רוזובסקי (מכות ב, א סוף אות נ) שלא ניח"ל בסברא זו. ועיי"ש בהמשך (ב, ב סק"פ) ובהערה שם..
ועפי"ז מיושבת מח' ר"מ ורבנן, דר"מ נקט שאנו מפרידים לגמרי את הסיבה הראשונית דהיינו ההגדה מסיבת העונש וכיון שכן יש לנו לדון שהעדים הם עצמם לוו, נמצא ששעת החיוב שלהם אינה באה יחד עם חיוב המכות שהוא בודאי בא על עבירת 'לא תענה' בשעת ההגדה, ואילו רבנן פליגי עליו באחד משני דרכים, או דסברי דסו"ס הסיבה הראשונית היא ההגדה ושוב הוי בבת אחת ואמרינן קלב"מ, או דפליגי עליה בעצם ההגדרה וסברי שהמחייב בכל מקרה הוא הלאו דלא תענה ואין הכאשר זמם רק לתת את 'כמות העונש'.
ובעיקר הדבר, ראה קוב"ש (כתובות אות קז) שכתב נמי בדעת הרמב"ם (הל' עדות פ"כ ה"ד) שהעונש דכאשר זמם הוא להחשיבם כאילו הם עשו את העבירה ואת 'סיבת החיוב', וכ"ה בדברות משה כתובות (סי' כב ענף ג), וביאר לפי"ז מאי טעמא בהעידו שמתחייב סקילה שנענשים בסקילה, דאם כפשוטו שאנו דנים אותם כאילו כבר נהרג והם שהרגוהו הלא ההורג את חבירו (אפילו בסקילה או שריפה) לא נענש ביותר מסייף. ועוד ביאר לפי"ז כו"כ סוגיות בריש מכות, עיין שם. וע"ע בחי' שרידי אש (מכות סי' מד) שהפסק עצמו שהטילו על האחר חוזר ומוטל עליהם, ובנספחים (שם נספח ב) ציין לדברי המהר"ל (באר הגולה באר שני פרק ב'), אך במהר"ל עצמו משמע שהמחשבה ששבה על ראש הזומם הינה העונש שרצה להטיל ואין הכוונה להעבירה. מאידך ראה שיעורי הגר"ש רוזובסקי (מכות ב, א סוף אות נ) שלא ניח"ל בסברא זו. ועיי"ש בהמשך (ב, ב סק"פ) ובהערה שם..
35
ל״ווע"י ההסבר שלנו בהירושלמי הנ"ל, שקורע בשבת יצא ידי קריעה - תסולקנה כל הקושיות שמקשים על הירושלמי הנ"ל781עיין בזה שאגת אריה (סי' צט); עונג יו"ט (סי' ט); שדי חמד (מערכת מ"ם כלל עז ס"ק יג-טו)..
36
ל״זמקשים מר"ה (כח, א) "בשופר של שלמים לא יתקע ואם תקע לא יצא"; מרמב"ם פ"ה מהלכות אסו"מ (ה"ט) "אין מביאים מנחות ונסכים מן הטבל ואין צ"ל מן הערלה וכלאי הכרם, מפני שהיא מצהב"ע"; מרמב"ם פ"ו מהל' חו"מ (ה"ו), שאין יוצאין במצה של טבל, וע"כ דטעמו הוא משום דהויא מצהב"ע782כן הוכיח הגהמ"ח שם מדברי הרמב"ם וציין נמי לדברי הרמב"ם בפיהמ"ש בנדרים (פ"ג מ"ד) "כמו מי שלא ימצא בליל הפסח אלא מצה שהיא אסורה עליו באכילה כגון טבל או הקדש וכו' לפי שהוא מצוה הבאה בעבירה", ועיי"ש שציין גם לדברי התוס' ומש"נ בהערת המהדיר שם.?
37
ל״חאכן, לפי הסברנו הנ"ל, הנה לא רק שאפשר לתרץ את הקושיות הנ"ל אך בכלל אפשר לשאול: "דקארי לה מאי קארי לה". הסברנו הוא, כי באופן שכזה אי אפשר להגיד שהמצוה באה מתוך עצם העבירה, כי עצם העבירה בא מהיום של שבת, בעוד שכלפי המצוה היום הוא רק מקרה בעלמא. אבל מובן שבכל אלה הדברים הנ"ל שמהם באים להקשות, בכולם המצוות באות מתוך העבירה גופא; מתוך השופר שהוא משלמים; מתוך המנחות שהן של טבל או מתוך המצה שהיא של טבל.
38
ל״טוהמקשים הללו הבינו את הדברים "תמן גופא עבירה ברם הכא הוא עובר עבירה" - שההבדל הוא בין איסור גברא ובין איסור חפצא, וע"כ באו בחבילי קושיות הללו, בעוד שבאמת ההבדל הוא בין עצם ובין מקרה, כנ"ל - ולהקושיות הללו אין כל מקום783בספרו של הגהמ"ח דרך הקודש (שמעתתא א פרק יב) הביא קושיות אלו וכתב לבאר את הדברים באופן אחר והוא על פי ההבדל שהגדיר הגהמ"ח במדת בעצם ובפועל (מדה יד אות יז) בחילוק שבין 'חפצא וגברא' לבין 'איסור גופו ואיסור דבר אחר גרם לו', וזה לשונו בדרך הקודש (שם): "דאין כונת הירושלמי בזה לחלק בין איסור גברא לאיסור חפצא אך בין איסור גופו גרם לו ובין איסור דבר אחר גרם לו, כלומר, דאף על פי שמהות האיסור הוא בגברא היינו 'איסור פעולה', אבל כיון דסבת האיסור היא בחפצא שפיר נכנס בהגדר דמצוה הבאה בעבירה, היינו שאי אפשר לצאת ידי חובת מצוה בדבר שיש בו סיבה לאיסור, ורק במקום שהסיבה הוא גם בגברא שם לא שייך הגדר הנ"ל, וז"ש הירושלמי "תמן גופא עבירה ברם הכא הוא עבר עבירה", כלומר בקורע בשבת הנה לא רק שמהות האיסור הוא בפעולת הגברא אך גם סיבת האיסור היא בו בהאדם שמחויב הוא לשבות בשבת - ולא בהבגד. וממילא מובן דלפ"ז סרו מאליהן כל הקושיות שהקשינו, דבכולן אף שמהות האיסור הוא בגברא - באיסור פעולה, אבל סבתן היא בחפצא מצד דהוה למשל של שלמים או ערלה וכלאי הכרם או טבל, ובהראשון שופר שלמים הלא גם מהות האיסור הוא בחפצא דכל איסור קדשים הוא איסור חפצא כידוע". ועיי"ש עוד. ועיי"ש עוד בפרק טו, וע"ע במש"כ הגהמ"ח במדת אמצעי ותכלית (מדה י אות טז). וע"ע בחי' הגר"ש שקופ (ב"ק מהדו"ח סי' מה). וע"ע לקמן (אות יח) ובמצויין שם..
39
מ׳וכשמתרצים האחרונים על הקושיא הידועה, מדוע לא נימא בהשוחט בשבת "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד - אי עביד לא מהני" ותהיה שחיטתו נבילה? והתירוץ הוא, מפני שכל האיסור הוא רק בזמן784ט"ז חושן משפט (סי' רח) ועיי"ש נמי בסמ"ע ובש"ך, וכן נקטו אחרונים רבים נוספים. ורבים מהאחרונים למדו כן בכוונת המהרי"ט (ח"א סי' סט), עיין בית אפרים יו"ד (סי' נד ד"ה והנה מהרי"ט), אך יש שפירשו כוונת המהרי"ט באופן אחר., הנה באמת נקלטה אצלם הסברא הזו מתוך הירושלמי הנ"ל785ראה שו"ת רע"א (קמא סי' קעד) שהביא תחילה את חילוק האחרונים דהיכא דיומא קגרים לא אמרינן אעל"מ, ודן בזה בהרחבה ובסו"ד הביא את הירושלמי דהטעם שאין בקריעה על מת משום מהב"ע הוא דאין גופה עבירה, וסיים דלפי"ז יש ראיה על מה שגמגם תחילה לומר אי עביד לא מהני, דא"כ גם בקורע בשבת נימא אעל"מ (ושוב יהיה מקלקל ולא יהיה בזה חילול שבת) אע"כ כיון דיומא קגרים לא אמרינן אי עביד לא מהני. ומבואר מדבריו שדימה סברת הירושלמי בהך דאין גופה עבירה להנדון באעל"מ באיסור יומא קגרים., כי נקודה הגיונית אחת היא גם להירושלמי וגם לתירוץ של האחרונים הנ"ל; בירושלמי כפי שאמרנו הנקודה היא שבמקום שהמצוה באה לא מתוך עצם העבירה אלא רק מהמקרה של העבירה, שם אין הדין של מצהב"ע. וג"כ בהתירוץ של האחרונים הנ"ל אנו שומעים את הכלל הזה שבמקום שה"מהני" בא לא מתוך עצם הפעולה שע"ז נאמר "לא תעביד" אלא מתוך איזה מקרה של הפעולה, שם אין הכלל של "לא מהני". ובשני הדברים הנ"ל אנו מוסיפים, שהזמן באופנים שכאלה, שלא הוא הגורם אלא הפעולה גורמת, כמו לענין מצות קריעה או לענין שחיטה נחשב רק למקרה בעלמא.
40
מ״אבאופן, שגם ב"אי עביד לא מהני" וגם ב"מצוה הבאה בעבירה" יש הגדרה אחת786ראה בספרו של הגהמ"ח דרך הקודש (שמעתתא א פרק טז), שאכתי ישנו הבדל בין אי עביד לא מהני שנאמר רק במקום בו יש 'פועל יוצא' ו'חלות' משא"כ מצוה הבאה בעבירה נאמרת גם במקום שאין חלות דהא קיום מצוה אינו איזה חלות, זה לשונו שם: "אולם לפי דעתי אין בזה סרך קושיה, דמי שהקשה כנראה סובר דהגדר של מצהב"ע הוא מאותו סוג של הגדר דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, בעוד שבאמת הם שני מושגים נפרדים, היינו דהגדר אי עביד לא מהני הוא לענין חלות המעשה - היינו שהמעשה הנעשה באיסור לא יביא את החלות הכרוך בזה, והגדר דמצהב"ע הוא לענין האדם העושה את המעשה היינו שהוא אינו יוצא במעשה המצוה ידי חובתו". ועיי"ש עוד (בפרק יז) דאדרבה, מצוה הבאה בעבירה אינה מונעת את החלות וכל ענינה הוא רק בנוגע לקיום המצוה.
ומכל מקום סובר כאן הגהמ"ח שיש בשני הדברים מכנה משותף והוא שהעבירה אינה מביאה לתוצאה, תוצאה של חלות - במקרה של אעל"מ, ותוצאה של יציאה ידי חובה וקיום המצוה - לענין מצוה הבאה בעבירה. ועיין עוד בשמחת יום טוב (למהרי"ט אלגאזי סי' מח).. וכמו שהנחנו במדת "מציאות ודין" שה"לא מהני" פירושו, שמעשה שנעשה במקום שיש על המעשה הזה לאו של "לא תעביד" אינו מביא לשום תוצאות של חלות המעשה, אבל ביחד עם זה ג"כ אין העבירה שוללת את התוצאות הבאות בלעדיה, וה"לא מהני" פירושו הוא, שלא יועיל אך גם לא יזיק במה שנוגע לחלות הדבר, כמו שהארכנו שם והבאנו לזה שמה ציור של אונס787עיי"ש (מדה יא אות כג).. - ככה ג"כ במצוה הבאה בעבירה ההגדרה היא, שהעבירה איננה מביאה תוצאות שתתקיים המצוה על ידה, אבל ג"כ איננה שוללת את המצוה שישנה בלעדיה. וזהו ההבדל למשל, בין מצה של טבל, שלהרמב"ם לא יוצאים בזה, משום מצוה הבאה בעבירה, ובין קורע בשבת שיוצא ידי קריעה. כי במצה המצוה באה מגוף האכילה של הטבל, ואם יקיים ע"י זה את המצוה, הרי יוצא שגוף העבירה משמשת בתור סבה חיובית לקיום המצוה. ולא כן בקורע בשבת, שגוף המצוה הוא הקריעה כשהיא לעצמה ולא היום של שבת, הנה כשאנו אומרים שהוא מקיים את המצוה פירוש הדבר, שהעבירה - שהיא כאמור ביום ולא בגוף המעשה - לא מעלה ולא מורידה, כלומר שהעבירה לא משמשת בתור סבה חיובית להמצוה אבל איננה גם סבה שלילית, לשלול את המצוה המתקיימת ע"י גוף המעשה שאין בו עבירה788ראה בשדי חמד (שם ס"ק יד, ועיי"ש טו-טז) שהביא כמה אחרונים שהגדירו כך מצוה הבאה בעבירה, ועיין עוד במה שצויין לעיל (אות ה)..
ומכל מקום סובר כאן הגהמ"ח שיש בשני הדברים מכנה משותף והוא שהעבירה אינה מביאה לתוצאה, תוצאה של חלות - במקרה של אעל"מ, ותוצאה של יציאה ידי חובה וקיום המצוה - לענין מצוה הבאה בעבירה. ועיין עוד בשמחת יום טוב (למהרי"ט אלגאזי סי' מח).. וכמו שהנחנו במדת "מציאות ודין" שה"לא מהני" פירושו, שמעשה שנעשה במקום שיש על המעשה הזה לאו של "לא תעביד" אינו מביא לשום תוצאות של חלות המעשה, אבל ביחד עם זה ג"כ אין העבירה שוללת את התוצאות הבאות בלעדיה, וה"לא מהני" פירושו הוא, שלא יועיל אך גם לא יזיק במה שנוגע לחלות הדבר, כמו שהארכנו שם והבאנו לזה שמה ציור של אונס787עיי"ש (מדה יא אות כג).. - ככה ג"כ במצוה הבאה בעבירה ההגדרה היא, שהעבירה איננה מביאה תוצאות שתתקיים המצוה על ידה, אבל ג"כ איננה שוללת את המצוה שישנה בלעדיה. וזהו ההבדל למשל, בין מצה של טבל, שלהרמב"ם לא יוצאים בזה, משום מצוה הבאה בעבירה, ובין קורע בשבת שיוצא ידי קריעה. כי במצה המצוה באה מגוף האכילה של הטבל, ואם יקיים ע"י זה את המצוה, הרי יוצא שגוף העבירה משמשת בתור סבה חיובית לקיום המצוה. ולא כן בקורע בשבת, שגוף המצוה הוא הקריעה כשהיא לעצמה ולא היום של שבת, הנה כשאנו אומרים שהוא מקיים את המצוה פירוש הדבר, שהעבירה - שהיא כאמור ביום ולא בגוף המעשה - לא מעלה ולא מורידה, כלומר שהעבירה לא משמשת בתור סבה חיובית להמצוה אבל איננה גם סבה שלילית, לשלול את המצוה המתקיימת ע"י גוף המעשה שאין בו עבירה788ראה בשדי חמד (שם ס"ק יד, ועיי"ש טו-טז) שהביא כמה אחרונים שהגדירו כך מצוה הבאה בעבירה, ועיין עוד במה שצויין לעיל (אות ה)..
41
מ״באכן, ההבדל הזה לא יובן רק ע"פ שתי ההנחות האלו: א. מה שהנחנו בהתחלת המדה, שאי אפשר להפריד את התכונה העצמית של הדבר מגוף הדבר, אבל אפשר להפריד את המקרה של הדבר מגוף הדבר. ב. כי הזמן, אם כי זהו עצם כשהוא לעצמו, הנה במה דברים אמורים כשאנו דנים על הזמן מצד עצמו, אבל כשאנו דנים על הדבר כשהוא לעצמו אלא שהדבר נעשה באיזה זמן ידוע, שם הזמן נחשב רק כמקרה בעלמא789ראה מה שדן המחבר במדת 'זמן' (מידה טז אות א, ועוד) בהרחבה אם הזמן הוא 'עצם אחד או מורכב', ובתוה"ד (ראה מדה טז אות יב בהערות) צויין לחילוקו של הגהמ"ח בין אם הנדון הוא על הזמן לכשעצמו לבין כשהנדון הוא על פעולות לאורך ציר הזמן. ועיין עוד להלן שם (אות כד ואות לה ובהערות). והן הן הדברים שבכאן. וע"ע מש"כ הגהמ"ח לקמן (אות יח ואות כ).. ומשתי ההנחות האלו יוצא בולט ההבדל בין אוכל מצה של טבל, למשל, ובין קורע בשבת; הטבל זוהי עצמותה של מצה, ואי אפשר לחלק ולומר שהטבל לא יועיל ולא יזיק ויהיה כאילו אכל מצה שאינה טבל, כי כאמור, את התכונה העצמית של הדבר אי אפשר להפריד מהדבר גופא. אבל בקורע בשבת, כיון שהמצוה היא בגוף המעשה, הנה היום נחשב רק למקרה בעלמא, ואת המקרה אפשר להפריד מהדבר כנ"ל, ואנו אומרים שקיום המצוה בא ע"י עצם הפעולה של הקריעה והמקרה של היום לא מועיל לקיום המצוה - מה שבאמת אין בו צורך לקיומה של המצוה - אך גם לא יזיק לשלול ע"י כך את המצוה790ביאור כוונת הגהמ"ח, כי למרות שאין הכרח לאכול מצה של טבל דוקא, מכל מקום אי אפשר לומר שאיסור הטבל הוא לא בעצם המצה, כי סוף סוף זהו העצם עליו אנו דנים ועצם זה הוא 'מצת טבל' ואי אפשר להפריד ביניהם, והוא המוגדר 'עצם'. משא"כ כשהנדון הוא הפעולה - פעולת הקריעה, כאן מועיל ההבדל שבין קריעה ביום חול לקריעה בשבת, כי הקריעה כשלעצמה אין לה שייכות עם שבת, ואותה קריעה היא בין נעשית בחול בין נעשית בשבת, ואף כשקרתה הקריעה בשבת אי אפשר לומר שהחפצא של הקריעה כעת היא 'קריעה בשבת', וממילא איסור השבת אינו אלא 'מקרה' ביחס לקריעה ולא אמרינן מהב"ע בכה"ג..
42
מ״גברם הקצוה"ח לא עמד על ההבדל בין עצם ובין מקרה וע"כ הוא משיג, למשל, את הנו"ב791מהדו"ק אה"ע סי' עה. שמחדש, שמכיון שיש חדר"ג שלא לגרש בע"כ, ע"כ אם השליח מסר לאשה את הגט בע"כ שהגט בטל מן התורה, "כי אין שליח לדבר עבירה"792הקצוה"ח הבין בדברי הנו"ב שאין חילוק בין אם עשאו שליח בפירוש לכך או לאו, אבל החת"ס (גיטין סו, ב) פשיט"ל שרק באופן שעשאו להדיא לגרש בע"כ הוא דלא הוי שליח. וע"ע בדבריו בשו"ת אה"ע (ח"ב סו"ס א)..
43
מ״דוהקצוה"ח משיג על זה מגמרא בב"ק (עא, א), דאם טבח בשבת ע"י שליח, שמכיון שלענין טביחה יש שלד"ע - מחוייב המשלח. ואמנם מסביר המל"מ בפ"ג מהל' גניבה (ה"ו) דזהו דוקא כשלא אמר להשליח לשחוט בשבת דוקא אלא השליח בעצמו בחר את יום השבת לזה, שאז אמרינן רק לענין החיוב של ד' וה' מצד הטביחה שלוחו של אדם כמותו, אבל לא לענין החיוב של שבת. ומזה מוכיח הקצוה"ח, שעכ"פ באופן שכזה, כשהמשלח עשה שליח סתם לגרש, אף כשהשליח גירש בע"כ לא מתבטלת השליחות793ראה חי' הגר"ש שקופ (קידושין מהדו"ח סי' לא) שכתב לתלות דין הנודע ביהודה במח' האחרונים בטעמא דאשלד"ע, וזה לשונו: דאם נימא כשיטת הסמ"ע (סי' קפב סק"ב) דהטעם דאין שלד"ע הוא מפני דהשליח עביד אדעתא דעצמו ולא מפני ציוויו של המשלח, מאי שייך לחלק בין שציוה לו לעשות עבירה שעושה שליח ע"ז או שהשליח מעצמו עושה, כיון דסוף סוף יש הטעם דדברי הרב ודברי התלמיד ועביד אדעתיה דנפשיה. אבל אם נימא כדעת השעה"מ (הל' מלוה ולוה פ"ה הי"ד) דהטעם דאין שליח לד"ע הוא מפני חסרון המשלח דהמשלח לא סמך דעת על השליח דהשליח לא יעשה הדבר, שייך שפיר לחלק דהיכא דהמשלח לא עשה שליח על עבירה אלא השליח עושה מדעתו, דלא שייך הטעם דהמשלח לא סמך דעתו שהשליח יעשה, כיון דהמשלח לא ידע מזה..
44
מ״הולא שם לב על הבדל כל כך בולט שבין שני הדברים האלה; כל חדושו של המל"מ הוא, שאפשר להפריד את עצם השליחות מהמקרה שקרה בהוצאת השליחות אל הפועל, כי עצם השליחות זוהי הטביחה שע"ז אמרינן שלוחו של אדם כמותו לחייב את המשלח ד' וה' כאילו הוא בעצמו עשה את הטביחה, והיום - מה שזה היה דוקא בשבת אינו משמש בנוגע לחיובו של המשלח בעד הטביחה רק כמקרה בעלמא, ואנחנו מפרידים ואומרים, שבעצם השליחות יש בזה הדין של שלוחו של אדם כמותו, אע"פ שהמקרה הנ"ל לא מתיחס אל המשלח, אך לא כן הנידון שעליו מדבר הנו"ב, שם העבירה איננה באיזה מקרה של הוצאת מעשה השליחות שעשה את המעשה בע"כ של האשה ואיך אפשר להפריד שם בין הדבקים. כי כלום אפשר להגיד, שאת ה"בעל כרחה" אנו מבטלים שבזה אין הדין של "כמותו" ואת עצם הנתינה אנו משאירים, כי אם אנו מבטלים את הקבלה שלה שהיתה בעל כרחה אין כלל נתינה, כמובן794השגת הגהמ"ח צריכה עיון, דלכאו' גירושין בעל כרחה אינם אלא איסור דעובר על חרם דרבינו גרשום ומהכ"ת לומר שתיקן דנתינה בע"כ לא תהא נתינה, והלא בעל גופיה שנתן בע"כ הוי מגורשת ואין אנו מבטלים את כוונתה, וכל הנדון שבכאן הוא לבטל את השליחות מצד העבירה, וע"ז טוען הקצוה"ח דהגירושין לכשעצמם אינם מוכרחים להיות בעבירה. וממילא גם מה שפתח בדבריו שאי אפשר להפריד בין הדבקים אינו מובן כיון שהגירושין עצמם אינם מעשה עבירה ורק האופן בו נעשו היו בעבירה.
הן אמת שהאחרונים תמהו על הקצוה"ח מטעמא אחרינא, ראה הגהת ברוך טעם (על הקצוה"ח שם); כת"ס (חו"מ סי' מ), שתמהו דלא דמי כלל שליח לטביחה שטבח בשבת לשליח לגירושין בע"כ, דבטביחה אין השליחות למעשה עבירה (דחילול שבת) כיון שיכול לטבוח ביום חול, משא"כ בגירושין בע"כ, נהי שמצד ציווי הבעל ליכא עבירה, אבל הלא ב'פועל' אי אפשר לו לבעל לגרש את אשתו אם לא בע"כ, נמצא דלמעשה היה כאן שליחות על גירושין בע"כ (או שלא יגרש כלל). ואמנם יהיה נפק"מ בזה באופן שהדבר תלוי ביד השליח אם לגרש בע"כ, כגון שאינה רוצה להתגרש אלא במקום מסויים וכדומה והלך הוא וגירשה בע"כ, שגם הנודע ביהודה יודה לסברת הקצוה"ח.
ועיין בגט מקושר (אות ריד) שהק' ג"כ קושית הקצוה"ח ובתוך דבריו הטעים יותר ומדבריו מבואר דיסוד הענין דאשלד"ע הוא במינוי השליחות, דכששולח לדבר עבירה לא נעשה 'שלוחו', ולפי"ז הקשה שכיון שלא שלח לגרשה דוקא בעל כרחה נעשה שלוחו ושוב הוי כבעל שיכול לגרש בע"כ, ולפי"ז תתיישב קושיית האחרונים הנ"ל, שהם הבינו שבדבר עבירה אין השליחות יכולה להתייחס למשלח וע"כ הק' דמה אכפת לן דמעיקרא לא היתה העבירה מוכרחת הא השתא שאינה רוצה היא מוכרחת, אבל לדעת המהרא"ל צינץ אין החסרון אלא בהעמדת השליח, בעשייתו 'כמותו', וכיון שמצד המשלח אין ענין דוקא בדבר עבירה הו"ל 'שלוחו כמותו' ושוב יכול לגרש גם בע"כ. ועיין בקצוה"ח שבקושייתו על הנודע ביהודה הוסיף זה לשונו "דהיכא דעושה שליח סתם לגרש ושיהיה ידו כידו ועשייתו כעשייתו וכו' דכל כה"ג עיקר השליחות לא בטל", וכן בהמשך דבריו "דבזה עיקר השליחות לא בטל כיון דכבר נעשה שלוחו לגירושין", ומבואר כנ"ל.
והשתא דאתינא להכי אפשר דהיא גופא השגת הגהמ"ח על הקצוה"ח, דגם הגהמ"ח ידע שפיר שאין תקנת רבינו גרשום לגרע את הנתינה (וכפי שהוכחנו שהרי שאם הבעל גירש בע"כ הוי מגורשת) ואין הבדל בהיתר האשה אם הוא ברצונה או בע"כ, ומ"מ בודאי דהחרם והאיסור הוא בעצם מעשה הגירושין דלא רצו מתקני החרם שיהיו גירושין בנתינה בע"כ. ואם כן יש לומר דעד כאן לא מצינו בגמ' דשליחות שיש בה עבירה מהני - היכא שאינה להדיא לדבר עבירה, דוקא במקום שהעבירה אין לה שייכות כלל עם השליחות כגון שחיטה בשבת, דאין העבירה פוגעת כלל בחלות השחיטה (ואיסורה מצד ה'מלאכה' שבה ולא מצד ה'שחיטה' שבה), ולכן שפיר יכול השליח להיות 'כמותו' לענין השחיטה, אבל במקום שהעבירה היא בעצם הדבר וכגון בגירושין בע"כ שהעבירה היא על גירושין כאלה, אי אפשר להפריד בין הדבקים ולומר שהוא 'כמותו' רק לענין כח ההיתר, ומנא לן שאפשר לו למשלח להעמיד שליח להיות 'כמותו' על אופן זה, ודו"ק. וע"ע הר צבי (הערות וחי' חו"מ סי' קפב).. ואמנם כבר דברנו על זה גם במדת "מציאות ודין"795מדה יא אות מד. אך כמובן שהם מתאימות יותר במדת "עצם ומקרה" שלפנינו796ראה שם מה שהובא מהגהת 'תורת יהונתן' על הנוב"י (נדפס במהדורת מכון י-ם): דבשליחות לטביחה בשבת, כיון שהיה יכול לקיים שליחותו בלא העבירה נחשב כאלו קיים שליחותו בלא העבירה של חילול שבת וכו', אבל בעשאו שליח לגרש וגירשה בע"כ כיון שהעבירה הוה בגוף השליחות והם דבוקים ומשולבים זה בזה אשר בלעדי העבירה של בע"כ לא היה באפשרות לקיים השליחות כלל דמדעתה הא לא רצתה לקבל א"כ אינה מגורשת בממה נפשך, דאם היה ברצונו של המשלח שיגרשנה רק מדעתה ולא בע"כ א"כ הרי בזה שגרשה בע"כ הוה שינוי בשליחות וכו' ואם היה דעתו שיגרשה גם בע"כ אם לא תתרצה לקבל הגט מדעתה א"כ הרי עשאו שליח לגרשה בע"כ והיה שליח לדבר עבירה ובטל השליחות וזה ברור, עכ"ל. וזה דמיא להשגת הכת"ס הנ"ל, וראה לעיל..
הן אמת שהאחרונים תמהו על הקצוה"ח מטעמא אחרינא, ראה הגהת ברוך טעם (על הקצוה"ח שם); כת"ס (חו"מ סי' מ), שתמהו דלא דמי כלל שליח לטביחה שטבח בשבת לשליח לגירושין בע"כ, דבטביחה אין השליחות למעשה עבירה (דחילול שבת) כיון שיכול לטבוח ביום חול, משא"כ בגירושין בע"כ, נהי שמצד ציווי הבעל ליכא עבירה, אבל הלא ב'פועל' אי אפשר לו לבעל לגרש את אשתו אם לא בע"כ, נמצא דלמעשה היה כאן שליחות על גירושין בע"כ (או שלא יגרש כלל). ואמנם יהיה נפק"מ בזה באופן שהדבר תלוי ביד השליח אם לגרש בע"כ, כגון שאינה רוצה להתגרש אלא במקום מסויים וכדומה והלך הוא וגירשה בע"כ, שגם הנודע ביהודה יודה לסברת הקצוה"ח.
ועיין בגט מקושר (אות ריד) שהק' ג"כ קושית הקצוה"ח ובתוך דבריו הטעים יותר ומדבריו מבואר דיסוד הענין דאשלד"ע הוא במינוי השליחות, דכששולח לדבר עבירה לא נעשה 'שלוחו', ולפי"ז הקשה שכיון שלא שלח לגרשה דוקא בעל כרחה נעשה שלוחו ושוב הוי כבעל שיכול לגרש בע"כ, ולפי"ז תתיישב קושיית האחרונים הנ"ל, שהם הבינו שבדבר עבירה אין השליחות יכולה להתייחס למשלח וע"כ הק' דמה אכפת לן דמעיקרא לא היתה העבירה מוכרחת הא השתא שאינה רוצה היא מוכרחת, אבל לדעת המהרא"ל צינץ אין החסרון אלא בהעמדת השליח, בעשייתו 'כמותו', וכיון שמצד המשלח אין ענין דוקא בדבר עבירה הו"ל 'שלוחו כמותו' ושוב יכול לגרש גם בע"כ. ועיין בקצוה"ח שבקושייתו על הנודע ביהודה הוסיף זה לשונו "דהיכא דעושה שליח סתם לגרש ושיהיה ידו כידו ועשייתו כעשייתו וכו' דכל כה"ג עיקר השליחות לא בטל", וכן בהמשך דבריו "דבזה עיקר השליחות לא בטל כיון דכבר נעשה שלוחו לגירושין", ומבואר כנ"ל.
והשתא דאתינא להכי אפשר דהיא גופא השגת הגהמ"ח על הקצוה"ח, דגם הגהמ"ח ידע שפיר שאין תקנת רבינו גרשום לגרע את הנתינה (וכפי שהוכחנו שהרי שאם הבעל גירש בע"כ הוי מגורשת) ואין הבדל בהיתר האשה אם הוא ברצונה או בע"כ, ומ"מ בודאי דהחרם והאיסור הוא בעצם מעשה הגירושין דלא רצו מתקני החרם שיהיו גירושין בנתינה בע"כ. ואם כן יש לומר דעד כאן לא מצינו בגמ' דשליחות שיש בה עבירה מהני - היכא שאינה להדיא לדבר עבירה, דוקא במקום שהעבירה אין לה שייכות כלל עם השליחות כגון שחיטה בשבת, דאין העבירה פוגעת כלל בחלות השחיטה (ואיסורה מצד ה'מלאכה' שבה ולא מצד ה'שחיטה' שבה), ולכן שפיר יכול השליח להיות 'כמותו' לענין השחיטה, אבל במקום שהעבירה היא בעצם הדבר וכגון בגירושין בע"כ שהעבירה היא על גירושין כאלה, אי אפשר להפריד בין הדבקים ולומר שהוא 'כמותו' רק לענין כח ההיתר, ומנא לן שאפשר לו למשלח להעמיד שליח להיות 'כמותו' על אופן זה, ודו"ק. וע"ע הר צבי (הערות וחי' חו"מ סי' קפב).. ואמנם כבר דברנו על זה גם במדת "מציאות ודין"795מדה יא אות מד. אך כמובן שהם מתאימות יותר במדת "עצם ומקרה" שלפנינו796ראה שם מה שהובא מהגהת 'תורת יהונתן' על הנוב"י (נדפס במהדורת מכון י-ם): דבשליחות לטביחה בשבת, כיון שהיה יכול לקיים שליחותו בלא העבירה נחשב כאלו קיים שליחותו בלא העבירה של חילול שבת וכו', אבל בעשאו שליח לגרש וגירשה בע"כ כיון שהעבירה הוה בגוף השליחות והם דבוקים ומשולבים זה בזה אשר בלעדי העבירה של בע"כ לא היה באפשרות לקיים השליחות כלל דמדעתה הא לא רצתה לקבל א"כ אינה מגורשת בממה נפשך, דאם היה ברצונו של המשלח שיגרשנה רק מדעתה ולא בע"כ א"כ הרי בזה שגרשה בע"כ הוה שינוי בשליחות וכו' ואם היה דעתו שיגרשה גם בע"כ אם לא תתרצה לקבל הגט מדעתה א"כ הרי עשאו שליח לגרשה בע"כ והיה שליח לדבר עבירה ובטל השליחות וזה ברור, עכ"ל. וזה דמיא להשגת הכת"ס הנ"ל, וראה לעיל..
45
מ״ווכבר הבאנו בה"מבוא" בפרק ט' (אות ט) מחלוקת הבבלי והירושלמי בגיטין, שהבבלי שם (ל, א) מתרץ את המשנה של המלוה מעות את הכהן ואת הלוי ואת העני "במכירי כהונה ולויה". והירושלמי שם (פ"ג ה"ז) מקשה: "וכי יש מכר לעני"?
46
מ״זוהמחלוקת היא בזה, כי כמו שמפרש רש"י כל התירוץ הוא "דכיון דמלתא דפשיטא היא דלדידהו יהיב להו אסחי להו שאר כהנים דעתייהו והוה כמאן דמטי לידייהו דהני". וזה אפשר רק על היסוד, שהתרומה והמעשרות אף טרם שמטי ליד הכהן או הלוי הן קנין השבט, וכל כהן או לוי צריך ל"מטי לידיה" רק כדי שלא יתן את זה לכהן אחר. אבל אם יהיה רק אחד בכל העולם אז ממילא כל התרומות והמעשרות הן של הכהן או הלוי הזה, אפילו בלי "מטי לידיה" כלל. ואם כל הכהנים והלויים מתיאשים ע"י "מכירי כהונה ולויה" ממילא יוצאים הבעלים ידי נתינה ע"י ההלואה797בפשוטו אין הכוונה שע"י ההלואה יצאו הבעלים ידי נתינה וגם אי אפשר שיצאו במה שהיה להם חוב, אלא שע"י כך שהם מכירי כהונה יצא יד"ח נתינה בהפירות האלו, ושוב ע"י ההלואה אמרינן אפוכי בי מטרתא למה לי וגובה מהמתנות כהונה את חובו.. והבבלי שמתרץ את הקושיא הזו על המשנה שמדברת גם על עני, נראה שסובר שגם במעשר עני אנו מניחים את ההנחה הזו שזה קנינם של כל העניים, ואם יש רק עני אחד, אזי כל מעשר עני הוא שלו אפילו כשלא "מטי לידי'"798יש לציין בזה מה שכתב הגהמ"ח לעיל מדה יב (אות לז) זה לשונו: "בודאי במתנות כהונה ולויה, אע"פ שגם שם אין הדבר מיוחד רק לכהן או ללוי אחד והכהן או הלוי זוכה בדבר רק ע"י נתינה, אעפי"כ גם לפני הנתינה יש בזה משום קנין השבט, שבעלות כל השבט על הדבר ואם דרושה בזה נתינה, כאמור, אבל קנין לא נחוץ בזה, ואם יהיה ברי לנו שאין רק כהן אחד בעולם שיוכל לקבלו את המתנות כהונה ולויה, אז שייך לו הדבר אע"ג דלא מטי לידיה וכו', וראיה לזה מגיטין (ל, א) שעל קושית הגמ' "ואע"ג דלא אתי לידיה" מתרצים "במכירי כהונה ולויה" ופרש"י "שהם מכריו ואוהביו ואינו רגיל לתת תרומות ומעשרות אלא לכהן זה, הלכך כיון דמלתא דפשיטא היא דלדידיה יהיב להו, אסוחי להו שאר כהנים דעתייהו מזה, והוי כמאן דמטי לידיה דהני". והדברים ברור מללו, שכדי שתהיינה התרומות והמעשרות שייכות רק לכהן אחד אינו צריך דוקא מעשה קנין מצד שאר הכהנים, אלא רק די בזה שכל שאר הכהנים מסתלקים מזכותם באופן שלילי, ואז ממילא זה שייך להאחד שלא הסתלק, אעפ"י שלא מטי לידו כלום". עכ"ל הגהמ"ח. וראה שם בהערות דסברא זו כבר כתב בבית אפרים (יו"ד סי' סו). ושבספר המקנה (ח"א כלל ב פרט י) הביא דבריו וביאר לפי זה מה שזכה אדה"ר בכל העולם. ומאידך, בפרי יצחק (ח"א קונטרס ענף פרי סי' לא בהערה) כתב שהגם שמתנות כהונה הוא ממון הכהנים, מכל מקום אפילו בכהן אחד בעולם כיצד יזכה בכולו, (ועיי"ש אם דמי לשני שותפים שאחד הפקיר חלקו). עוד צויין שם לעיין בנתיה"מ (סי' רעח ס"ק יא) שביאר ענין מכירי כהונה דלא כהקצוה"ח (שהוא רק מצד האיסור לחזור בו וכתב מכח זה שגם נשבע לתת לאחר הוי מוחזק), דבאמת המתנות כהונה הם של הכהן אלא שהתורה נתנה טובת הנאה לבעלים, וכשיש מכירי כהונה ונשללה זכות הבעלים ממילא הוי של הכהן, וכיון שהכהן יכול לתקפו בע"כ של הבעלים לקדש בו אשה ממילא הוי מוחזק. דבדברי הנתיה"מ משמע שאינו זוכה ממש ע"י מכירי כהונה, אלא שמהני רק לאשוויי מוחזק. ועיין מש"כ בדברי הנתיה"מ והקצוה"ח ובגדר מכירי כהונה בקובץ שיעורים (בבא בתרא אות שעד). וע"ע קהלות יעקב (גיטין סי' כא, וציין לדבריו בנדרים סי' ד) שכתב אמנם כדברי הגהמ"ח שאם יש רק כהן אחד בעולם זכה בו ממילא, אלא שהוסיף שאין זכייתו בתורת איש פרטי רק בתורת כלל ממון השבט, ואם יוולד אחר כך כהן נוסף יחזור להיות של שניהם, שכל שלא עשה קנין ממש לא הסתיים הממון באופן פרטי וזכייתו בו היא רק באופן כללי, וביאר בזה גם גדר מתנות כהונה והטעם שיכול לחזור בו.. והירושלמי חולק על זה ומבדיל בין כהן ולוי לעני, וסובר שבזה אי אפשר להגיד שזהו קנינם של העניים799מפרשי הירושלמי (ראה קה"ע ופני משה) הבינו דבריו כפשוטם שבמתנות עניים אין לו זכות לתת לעני שהוא אוהבו ומחוייב ליתן לעני הנמצא ראשון, ובפשוטו דבמתנ"ע ליכא טובת הנאה לבעלים, וכן ביאר במשל"מ (הל' מעשר פ"ז ה"ו) דמיירי במתנ"כ המתחלקות בגורן, וממילא שאינו זוכה בזה עני שהוא מכרו. ובדרך אמונה (על הרמב"ם שם בביאור ההלכה) כתב שהוא דוחק, ולכן כתב שהוא עפ"ה (משלי יט, ז) "כל אחי רש שנאוהו" (וכבר כתב כן בספר הניר על הירושלמי ובדרך המלך על הרמב"ם שם), והוסיף שאף שמצאנו בכמה דוכתי שהיו מכירים לעניים, מ"מ הא אילו ימצא עני שנצרך יותר ממנו מחוייב ליתן לעני זה, ושוב לא שייך מכירי כהונה בעניים.
אכן הגהמ"ח הבין בסברת הירושלמי דגם אם יכול ליתן לעני מסויים והוא מכירו, מ"מ אין כאן ממון השבט ושוב בעינן נתינה בפועל כדי לקיים מצות נתינה. וראה מש"כ הגהמ"ח בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ו פרק ח) בביאור הירושלמי הנ"ל ובמחלוקתו עם הבבלי.
ובעיקר הדבר כבר כתב כן הקצוה"ח (סי' רמד ס"ק ד) לחלק בין מתנות כהונה למתנות עניים אלא שהוא אתי עלה מגזירת הכתוב, דבמתנות עניים לא נאמרה מצות נתינה רק מצות עזיבה ולא חדשה התורה מציאות זו ד'ממון השבט' גבי עניים (ולפי"ז הוי דוקא בלשו"פ ולא במ"ע). וע"ע בזה בקוב"ש (ח"ב סי' יז); תורת זרעים (פאה פ"ח מ"א); קה"י נדרים (סי' ד) וחולין (סי' לו), וראה באחרונים שם לדון מדברי רש"י הנ"ל דלפי"ז לכאורה לא יהיה שייך כאן מכירי כהונה וכהערת הגהמ"ח, וע"ע פרי יצחק (סי' מט). וראה משנת ר' אהרן (זרעים סי' ו) דאמנם גם במתנות עניים הוי ממון השבט, אלא שחלוק מתנות כהונה דהוי ממון השבט בעצם, ממתנות עניים דהמצות נתינה היא דמשוי את הממון לעניים, וביאר בזה הירושלמי דהכא דלא יהני מכירי עניים היכא דהנתינה היא שגורמת להיות ממונם ובנתינה אין יחס לעני מסויים אלא לכל העניים.
ועיין אבי עזרי (הל' מתנ"ע פ"ז ה"ו) שסובר להיפוך, דכשם שבעניים לא שייך לומר שיהיה ממון השבט כבעלות גמורה, אלא שיש לזה שם 'צדקה' וצדקה דינה לינתן לעניים הכי נמי בתרומה ומעשר אין זה 'ממון כהנים' אלא שם תרומה ומעשר עליהם שדינם לינתן לכהנים..
אכן הגהמ"ח הבין בסברת הירושלמי דגם אם יכול ליתן לעני מסויים והוא מכירו, מ"מ אין כאן ממון השבט ושוב בעינן נתינה בפועל כדי לקיים מצות נתינה. וראה מש"כ הגהמ"ח בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ו פרק ח) בביאור הירושלמי הנ"ל ובמחלוקתו עם הבבלי.
ובעיקר הדבר כבר כתב כן הקצוה"ח (סי' רמד ס"ק ד) לחלק בין מתנות כהונה למתנות עניים אלא שהוא אתי עלה מגזירת הכתוב, דבמתנות עניים לא נאמרה מצות נתינה רק מצות עזיבה ולא חדשה התורה מציאות זו ד'ממון השבט' גבי עניים (ולפי"ז הוי דוקא בלשו"פ ולא במ"ע). וע"ע בזה בקוב"ש (ח"ב סי' יז); תורת זרעים (פאה פ"ח מ"א); קה"י נדרים (סי' ד) וחולין (סי' לו), וראה באחרונים שם לדון מדברי רש"י הנ"ל דלפי"ז לכאורה לא יהיה שייך כאן מכירי כהונה וכהערת הגהמ"ח, וע"ע פרי יצחק (סי' מט). וראה משנת ר' אהרן (זרעים סי' ו) דאמנם גם במתנות עניים הוי ממון השבט, אלא שחלוק מתנות כהונה דהוי ממון השבט בעצם, ממתנות עניים דהמצות נתינה היא דמשוי את הממון לעניים, וביאר בזה הירושלמי דהכא דלא יהני מכירי עניים היכא דהנתינה היא שגורמת להיות ממונם ובנתינה אין יחס לעני מסויים אלא לכל העניים.
ועיין אבי עזרי (הל' מתנ"ע פ"ז ה"ו) שסובר להיפוך, דכשם שבעניים לא שייך לומר שיהיה ממון השבט כבעלות גמורה, אלא שיש לזה שם 'צדקה' וצדקה דינה לינתן לעניים הכי נמי בתרומה ומעשר אין זה 'ממון כהנים' אלא שם תרומה ומעשר עליהם שדינם לינתן לכהנים..
47
מ״חושוב אנו רואים שהירושלמי נחית יותר לההבדל שבין עצם ובין מקרה; כהונה או לויה זהו מושג של עצם צבור הכהנים או צבור הלויים, מה שאין כן עניות שזהו דבר שבמקרה, ואי אפשר איפוא להגיד שהדבר שייך להעניים באופן מופשט, כי כל עני ועני זהו מקרה מיוחד שאי אפשר לכלול את כולם בתור בעלות צבורית אחת800בעיקר ההגדרה של 'ממון ציבור', האריך בזה הגהמ"ח בכמה מקומות, וראה בהרחבה במדת 'החיוב והשלילה' (מדה יב אות סג). והנה הגם ששם מבואר ששייך 'ציבור' גם בבני עיר מסויימת, אע"פ שאינו דומה לכהנים ולויים ששם יש ציבור מוגדר, משא"כ בבני העיר וכדומה שיכול לעבור מעיר לעיר, מכל מקום אכתי ישנו הבדל מהותי בין בני עיר, שסוף כל סוף שייכותם לעיר כעת, מוגדרת כ'עצם' ולא כ'מקרה' שהרי הם כולם בני העיר בעצם, אלא שסיבת העצם היא מקרית (מה שהוא גר כעת בעיר) והיא זו שיכולה להשתנות, ושוב על ידי השינוי תשתנה שייכותו של הפרט אל העצם המסויים, משא"כ עניים אין הצירוף שלהם מהווה דבר עצמי אלא 'מקרה' בעלמא שישנם כך וכך עניים ואין כאן 'עצם' של 'ציבור עניים'..
48
מ״טועי' בקצוה"ח (סי' רמג סק"ד) שמביא בשם ה"פרי חדש"801שו"ת מים חיים סי' ד., שמותר לתת פדיון הבן לכהן קטן והביא ראיה, דביבמות (צט, ב) אומרים דתרומה אסור ליתן לכהן קטן משום זילותא דתרומה, הא בלי זה היו יוצאים ידי חובת תרומה גם בנתינה לכהן קטן. אכן הוא שואל, הלא אנו רואים שבמתנות עניים אין הקטן יכול לזכות, כמבואר בפ"ק דב"מ (יב, א).
49
נ׳ולפי דרך הירושלמי הנ"ל ההבדל פשוט ביניהם; תרומה ופדיון הבן זהו קנין השבט גם לפני הנתינה, והנתינה דרושה רק בשביל שיהיה "מטי לידיה" ויד במציאות הרי יש גם כן לקטן, ולא כן במתנות עניים, ששם לא שייך לומר קנין הבעלות של צבור העניים כנ"ל - שם בעינן הנתינה בתור קנין ולקטן אין יד לקנין802כבר צויין לעיל שהקצוה"ח עצמו באותו מקום מחלק כה"ג ממש בין מתנות עניים למתנות כהונה, דבמתנות עניים ליכא ממון השבט, אלא שכאמור חילוק זה הוא במתנות עניים גופיה בין היכא דכתיב 'תעזוב' כבלקט שכחה ופאה למעשר עני שיש בו מצות נתינה. ומכל מקום קושיית הקצוה"ח שם היא מלקט שכחה ופאה וכפי שמתבאר שם..
50
נ״אועי' בתשובת רעק"א (ס' קעט) שמסתפק בקיבל עליו קרוב או פסול, אם יש על העד הזה חיוב של קרבן שבועה, ואח"כ כתב: "אחרי כך נזכרתי דהר"ן שבועות803טו, ב מדפי הרי"ף, וכן הביאוהו כל הראשונים בשבועות (לה, א). הביא ירושלמי804שבועות פ"ד ה"א. בע"א שאמר לו הרי את נאמן עלינו כשנים שאין בו חיוב שבועת העדות".
51
נ״בוגם כאן יש ההבדל בין עצם ובין מקרה, שהקבלה איננה רק מקרה בעלמא, ויש בזה הכלל ההגיוני, שדבר שפועל בכח עצמי, הנה גם טרם שפעל את פעולתו יש עליו שם הפועל מה שיכול לפעול, אבל דבר הפועל רק מצד איזה מקרה שהוא, הנה טרם הפעולה אין עליו כלל שם הפועל, וע"כ נקרא "והוא עד" גם טרם שהגיד רק במקום שהגדתו פועלת מצד עצמה, אבל אם הגדתו פועלת רק מצד הקבלה, הנה טרם שהעיד אין עליו כלל שם עד805הנה רעק"א עצמו שם כתב בתחילה הטעם שיהני קבלתו, משום שיש עליו 'שם עד' כיון שמצטרף עם אחר וגם יכול לחייב שבועה, ומכח סברא זו גופא כתב לחלק בין קיבל עליו עד כשר לבין קיבל עליו עד פסול, דבעד פסול פשיטא דלא מקרי 'והוא עד' כיון דמהני רק מחמת קבלתו. אלא שחזר בו מכח דברי הירושלמי דמוכח דגם עד כשר לא מקרי עד, וא"כ ליתא גם בכלל 'הזמה'. וראה בהערה הבאה..
52
נ״גוהנה הגאון רעק"א לומד מזה ג"כ, דגם דין הזמה ליכא כשקיבל עליו קרוב או פסול. ולפי דברינו אין לדמות זה לזה, דבהזמה סו"ס אחרי שכבר העיד שפיר נקרא עד זומם מה שאין כן בחיוב קרבן שבועה שזה בא על עד שכובש עדותו, הנה אם כל עדותו מועילה רק מצד הקבלה לא נקרא לפני ההגדה "והוא עד" - כנ"ל806ראה לעיל שגם סברת רעק"א היא דבעינן 'עד בעצם' וע"כ ס"ל שבקבלו עליהם קאו"פ גם לאחר העדות אין החיוב מחמת העדות אלא מחמת הקבלה ומכח מה שיכול להתחייב בגדרי הודאת בע"ד, וכל מה שנסתפק רע"א הוא רק בעד כשר שאפשר שהוא נחשב כעד בעצם. זאת ועוד, כי לסברת הגהמ"ח מה דמשוי עליה 'שם עד' לענין הזמה הוא העדות שלו ולכן גם עד קאו"פ יש לו דין הזמה, ואילו לסברת הרעק"א עדות של קאו"פ (ולדברי הירושלמי גם עד אחד כשר) אינה בגדר עדות וחיובו על ידם הוא רק מצד קבלתם. וכסברא זו להדיא ביאר בברכי יוסף (סי' כח סק"ב) שסברת הירושלמי היא מדכתיב 'והוא עד' דבעינן שיהא עליו שם עד כדי לחייבו בהגדת עדות יצאו פסולים שאינם מחייבים ממון מחמת עדותם אלא מחמת קבלתם. ועיין ריטב"א (שבועות שם) וזה לשונו: ואשמועינן דאע"ג דאיכא כפירת ממון אפילו הכי פטורין דכי כתיב ביה והוא עד או ראה בראויין להעיד לחייב ממון בכח עדותן משמע, ומבואר שאין החסרון משום דבעי 'קבלה' כדי לעשותן לעדים אלא משום דגם לאחר הקבלה כל החיוב ממון הוא הקבלה ולא העדות וע"ז סמך הריטב"א את דברי הירושלמי.
ואמנם מצינו בפתחי תשובה (סי' כח סק"א) שהביא מההלכות קטנות סברא אחרת דילפינן ליה מ'או ראה או ידע' שיהיה כשר בשעת הגדת העדות (ובאמת הירושלמי יליף לה ממילים אלו ולא מהמילים 'והוא עד', אך בריטב"א מוכח שאין בזה כדי לדייק), ודברי הגהמ"ח מתאימים עם ילפותא זו, דזהו דוקא טרם שהגיד עדותו, אלא שהגהמ"ח גופיה יליף לה להלן מ'והוא עד'. ועיי"ש בהלכות קטנות דכשאינו מוכן להעיד גם בקבלוהו דומה למי שאינו מוכן לראות את העדות, ודו"ק. וע"ע לקמן ובהערות מה שהוסיף הגהמ"ח דבקבלו עליהם קאו"פ יכולים לחזור עד שעת הגדת העדות.
ויש לציין בכל זה את מח' האחרונים בדין פסולי דרבנן שקבלו עליהם, שדעת רע"א (בתוספותיו למשניות שבועות פ"ד מ"א), שפסולי דרבנן 'שם עד' עליהם אלא שאינם מחייבים ממון בפועל, וכיון שקבלו עליהם שוב הוו בחיוב הגדה וקרבן שבועה, וע"ע בשו"ת רע"א (שם) ובנודע ביהודה (קמא אה"ע סי' כט). ברם דעת הישועות ישראל (חה"מ סק"ב) שגם בפסולים דרבנן אין חיובו בצד 'עדותם' אלא מצד קבלת בעלי הדין ואין לחייבו בהגדה ובקרבן שבועה..
ואמנם מצינו בפתחי תשובה (סי' כח סק"א) שהביא מההלכות קטנות סברא אחרת דילפינן ליה מ'או ראה או ידע' שיהיה כשר בשעת הגדת העדות (ובאמת הירושלמי יליף לה ממילים אלו ולא מהמילים 'והוא עד', אך בריטב"א מוכח שאין בזה כדי לדייק), ודברי הגהמ"ח מתאימים עם ילפותא זו, דזהו דוקא טרם שהגיד עדותו, אלא שהגהמ"ח גופיה יליף לה להלן מ'והוא עד'. ועיי"ש בהלכות קטנות דכשאינו מוכן להעיד גם בקבלוהו דומה למי שאינו מוכן לראות את העדות, ודו"ק. וע"ע לקמן ובהערות מה שהוסיף הגהמ"ח דבקבלו עליהם קאו"פ יכולים לחזור עד שעת הגדת העדות.
ויש לציין בכל זה את מח' האחרונים בדין פסולי דרבנן שקבלו עליהם, שדעת רע"א (בתוספותיו למשניות שבועות פ"ד מ"א), שפסולי דרבנן 'שם עד' עליהם אלא שאינם מחייבים ממון בפועל, וכיון שקבלו עליהם שוב הוו בחיוב הגדה וקרבן שבועה, וע"ע בשו"ת רע"א (שם) ובנודע ביהודה (קמא אה"ע סי' כט). ברם דעת הישועות ישראל (חה"מ סק"ב) שגם בפסולים דרבנן אין חיובו בצד 'עדותם' אלא מצד קבלת בעלי הדין ואין לחייבו בהגדה ובקרבן שבועה..
53
נ״דומענין הדבר, שגם את ההבדל בזה, בין עצם ובין מקרה, אנו מוצאים שוב בירושלמי, שכאמור הוא עוקב יותר אחרי ההבדלים הדקים הללו807ראה מה שצויין לקמיה (בסוף האות) אם שייך לומר בקבלו עליהם שהוא עד 'במקרה' ולא 'בעצם'..
54
נ״הויש לנמק עוד יותר את דברי הירושלמי הנ"ל, שבקיבל עליו קרוב או פסול אין עליו חיוב שבועה על פי דברי הגמרא בשבועות (לג, א): איבעיא להו, משביע עדי קנס מהו וכו', כיון דאילו מודה מיפטר לאו ממונא קא כפר ליה, או דלמה השתא מיהא לא אודי. ובחדושי הר"י אבן מיגש מפרש שהאבעיא היא בזה: אם מודה בקנס פטור פירוש הדבר, שההודאה גורמת פטור, או שבכלל בקנס אין שום חיוב עליו טרם שבאים עדים ולא המציאות כשהיא לעצמה פועלת החיוב אלא העדאת עדים דוקא, ופירוש הדבר מודה בקנס פטור הוא, שההודאה אינה גורמת חיוב. ואמנם נצטרך להוסיף על זה, שבאמת כיון דקי"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ע"כ שההודאה גורמת פטור, דאל"כ מדוע לא יתחייב מצד העדים עכ"פ808כן הוכיח הגהמ"ח במדת שלילה והעדר (לעיל מדה יג אות יז), וראה שם חבל אחרונים שהסכימו להוכחה זו, ומאידך הרבה אחרונים סבירא להו שאין הוכחה, דיש לומר שפטור מודה בקנס ואח"כ באו עדים הוא לא מצד ההודאה ומדין 'אשר ירשיעון אלוקים' אלא גזירת הכתוב נפרדת הנלמדת מ'המצא תמצא', וראה שם שיש הסוברים דבאמת ב' ילפותות הם וב' פטורי הגדה נפרדים הם, ראה מש"כ הגהמ"ח לקמיה.. אלא שהספק הוא, אולי יש גם משום זה וגם משום זה, שההודאה בכלל אינה גורמת חיוב ואם יש חיוב בלאו הכי ג"כ ההודאה גורמת פטור שכבר הארכנו בזה במדת "שלילה והעדר"809שם (בסוף האות), וכן ב'המבוא' (פרק ו אות י ואות יג). ועיי"ש במדה הנ"ל בהערות מה שצויין לדברי הפוסקים ולסתירה בדברי הש"ך בענין הודאה בקנס בזמה"ז, שביו"ד ס' רס"ז (ס"ק י"ב) תפס, דבזה"ז שהודאתו איננה פוטרת משום דאין לנו ב"ד מומחין, בכ"ז ג"כ הודאתו לאו הודאה היא לחיוב, אבל בח"מ ס"א (ס"ק ט"ו) נקט דהודאה בזמה"ז הרי היא כמאה עדים לחייבו. שבזה היא המחלוקת של הראשונים במודה בקנס בזמן הזה, אם הוא מחוייב מצד הודאת בעל דין.
55
נ״וונצטרך להוסיף ג"כ מחלוקת הראב"ד והרמב"ן שהבאנו שם810אות יח., אם מועיל מיגו בקנס, ולהרמב"ן שסובר שמועיל מיגו בקנס ע"כ שעצם המציאות מחייבת בקנס כמו בממון; ואם אפילו אנו אומרים שאין ההודאה גורמת חיוב, פירוש הדבר שאין בזה דין של נאמנות להבעל דין. אלא שלדעת הראב"ד שלא מועיל מיגו בקנס ע"כ שבכלל אין חיוב בקנס רק ע"י עדות, וזהו גופא הספיקא של הגמ' לדעת הר"י אבן מיגש, שאם נימא כהצד האחרון לא שייכת בזה שבועת העדות שכל דינו הוא מצד "והוא עד או ראה או ידע, אם לא יגיד" וכו'. ובכן, במה דברים אמורים, כשיש מציאות המעשה גם לפני הגדה והוא עד על זה, אבל במקום שהגדה פועלת את המציאות לא שייך "והוא עד וכו' אם לא יגיד", כי כל עדות הלא באה רק ע"י ההגדה811ראה מה שצויין בהערה לעיל באופן הילפותא. והנה רוב האחרונים כורכים את דין קרבן שבועה עם חיוב הגדה, אך ראה חושן אהרן (חו"מ סי' כח) שמחלק בין קרבן שבועה דע"ז קאי ילפותת הירושלמי 'או ראה או ידע' לבין חיוב הגדה שמחוייב מדין 'אם לא יגיד' וזהו גם אם אין עליו שם עד ודי במה שיכול לחייב ממון בעדותו, ויישב בזה שי' השבו"י המובא לקמיה..
56
נ״זובכן, הדברים ק"ו בקבלת קרוב או פסול, שלפני ההגדה המקבל יכול לחזור812ובאמת בדברי משפט (סי' כח סק"א) חילק בזה הדין גופא, שאם קבלוהו עליהם בקנין ואין יכולים לחזור שוב מחייב ממון בקבלתם, והילפותא של הירושלמי היא באופן שלא עשו קנין ויכולים לחזור בהם כל זמן שלא העיד, ויישב בזה שיטת השבו"י (ח"א סי' קמז, הו"ד בפ"ת שם) שכתב שיש חיוב הגדה גם בקבלו עליהם, ותמהו האחרונים (ראה תומים סק"ב; דבר אברהם סי' לב ענף ב) שהוא סותר את דברי הירושלמי (ובאמת שהשבו"י עצמו בהשמטות כתב דהבבלי פליג), ולפי"ז לא קשיא דכל חידוש הירושלמי הוא באופן שבעלי הדין יכולים לחזור ולכן לא מקרי 'עד' עד שעת הגדת העדות.. ובכן, מתי נעשה לעד, רק אחרי ההגדה, א"כ לא שייך לחייבו קרבן שבועה מצד "והוא עד וכו' אם לא יגיד", שכאמור אין כלל "והוא עד" טרם ההגדה.
57
נ״חובכ"ז עדיין אנו צריכים לההבדל בין עצם ומקרה הנ"ל, כי בעדי קנס ההסבר הוא, כפי שאמרנו, שלפני הגדת העדים אין כלל החיוב, אבל בממון הלא גם לפני הגדת העדות יש חיוב. ואם משום שלפני הגדה אין עדות בקיבל עליו קרוב או פוסל, הלא ג"כ בעדים כשרים אין עדות לפני הגדה, אלא שבעדים כשרים גם לפני ההגדה יש שם עדים עליהם, ואם אינם מגידים את עדותם זהו בכלל "והוא עד וכו' אם לא יגיד", משא"כ בקרוב או פסול - טרם שמגיד איננו לגמרי בכלל עד אע"פ שיש קבלה עליו, וע"כ ההבדל הוא בין עצם ובין מקרה כנ"ל813לכאורה גם לחילוק הגהמ"ח אין החילוק בין 'עצם' ל'מקרה' דלאחר שקבלוהו אין זה 'מקרה' שיכול להעיד, ואדרבה, אם היה כן מסתבר שגם להבנת הגהמ"ח לא היה בו דין הזמה כיון שאינו 'עד בעצם'. ונראה דיותר שייך למדת 'בעצם ובפועל' דהיינו שלסברת הגהמ"ח לא מהני מה שיכול להעיד בפועל שיקבל על ידי זה שם 'עד' עוד קודם שהעיד ורק כאשר הוא מעיד בפועל נעשה עד ב'עצם' ועל כן שייכא בו דין הזמה. ואמנם הגהמ"ח סובר לפי"ד שגם בקיבל עליו קרוב או פסול איכא דין הזמה, והוא צ"ע, דהא בכה"ג נאמנותו לא מטעם 'עד' אלא בגדרי הודאת בעל דין.
ועל כן בזה גופא חולק רעק"א וסובר, דממה נפשך אם נגדיר 'עד בעצם' לכל אחד שראה את הדבר והוא כשר להעיד ודי לנו בזה שהוא יכול להצטרף עם אחר (או בזה שהוא מחייב שבועה), א"כ הרי זה עד בעצם מיד כשראה את העדות ומתחייב קרבן שבועה, ואם מצינו בדברי הירושלמי שאינו מחייב שבועה, אות הוא שאינו נחשב עד כלל גם בקיבל עליו אחד דגם בקיבל עליו מה שמתחייב ממון אינו מחמת העדות אלא מחמת הקבלה וכדדייקינן לה לעיל מהריטב"א, ואין זה בגדרי עדות ושוב ליכא דין הזמה..
ועל כן בזה גופא חולק רעק"א וסובר, דממה נפשך אם נגדיר 'עד בעצם' לכל אחד שראה את הדבר והוא כשר להעיד ודי לנו בזה שהוא יכול להצטרף עם אחר (או בזה שהוא מחייב שבועה), א"כ הרי זה עד בעצם מיד כשראה את העדות ומתחייב קרבן שבועה, ואם מצינו בדברי הירושלמי שאינו מחייב שבועה, אות הוא שאינו נחשב עד כלל גם בקיבל עליו אחד דגם בקיבל עליו מה שמתחייב ממון אינו מחמת העדות אלא מחמת הקבלה וכדדייקינן לה לעיל מהריטב"א, ואין זה בגדרי עדות ושוב ליכא דין הזמה..
58
נ״טועכ"פ הדמיון של הגאון רעק"א אינו מתאים כלל וכלל, דכל ההדגשה היא כאמור, מה שלפני ההגדה בקרוב או פסול שקבלו עליו אין עליו השם עד, משא"כ בעד זומם שזהו תמיד אחרי ההגדה, הנה ס"ס כיון שקבלו עליו בזה הגדתו עדות814ראה לעיל ומדברי הריטב"א דקבלו עלייהו לא משוי שם עד כלל וכל חיובם הוא רק משום שקבלוהו. וא"ש דברי רעק"א גם לענין הזמה. אמנם לפמש"כ הדברי משפט הנ"ל לחלק בין אופן בו בעלי הדין יכולים לחזור וכך מטין דברי הגהמ"ח וכדלעיל, יש לומר, דנהי שחיובם הוא מצד הקבלה ודין 'נאמן עלי אבא' מכל מקום קבלתם היא לחייבם בתורת עדות ושפיר שם עד עליהם לאחר הגדתם..
59
ס׳גם יסוד סברת התוס' ושאר הראשונים בב"ב (מג, א) שרק בקרוב ופסול אנו מקפידים על תחלתו וסופו בכשרות, אבל בנוגע כשהוא הסתלק מהנגיעה הוא כשר, כמו שאמרינן שם "וליסתלקו בי תרי מינייהו ולידייני" - גם ביסוד הסברא הזו יש ההבדל בין עצם ובין מקרה, קורבה או פסול הגוף הוא דבר שבעצם, לא כן נגיעה של ממון שזהו רק דבר שבמקרה, ורק דבר שבעצם יש תחלתו וסופו אבל לא במקרה, שאם בא בינתיים שינוי בהמקרה אז זהו כבר מקרה חדש שאין לו שום שייכות להמקרה הקודם. ועל כן בקרוב ונתרחק שייך להגיד שאע"פ שעכשיו הוא כשר, אבל מכיון שאותו העצם היה פסול מקודם נמשך הפסול גם להבא. אבל בנוגע לא שייך להגיד שתחלתו היה פסול, כי לא הוא, עצם העד היה פסול815יש לדון אם הדבר יהיה תלוי במח' הראשונים בפסול נוגע אם הוא מחשש משקר, או משום דהוי בעל דין, או משום דהוי קרוב דאדם קרוב אצל עצמו, דלכאו' לשני הצדדים האחרונים לא היה עד או שהיה בגדר עד פסול. דכמו כן יש לדון בגדר הפסול דתחילתו בפסול אם הוא תנאי שיהא ראוי להעיד כבר בשעת ראיה, או דהוא חלות פסול על העד והוי 'עד פסול' ותו לא מתכשר (ולפי"ז אם פסול נוגע הוא פסול בעל דין, יש לומר דלא חל עליו כלל שם 'עד פסול' ותו מתכשר משנעשה עד (היינו לאחר סילוק נגיעתו), וזה לשון הגהמ"ח במדת 'ראוי' (מדה כא אות ז) "כי במי שאינו עד כלל לא שייך וכו' ולא שייך על זה עדות שבטלה כי זהו העדר העדות לגמרי, ובזה גופא ההסבר שאין אנו פוסלים בנוגע מטעם תחילתו וסופו בכשרות, כי ההתחלה של העדות מתחילה דוקא כשיצא מכלל נוגע, ולא כן בקרוב שאנו אומרים עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ואנו פוסלים בזה מטעם תחילתו וסופו בכשרות כי קרוב הוא כן בכלל עד אלא שהוא עד פסול". וראה מש"כ בכל זה בקצוה"ח (סי' לג סק"ג) ובחי' הגר"ש רוזבסקי (בבא בתרא סי' כג), ובהערות לקמיה., אלא נגיעתו היתה פסולה וכשנסתלקה הנגיעה הנה הדבר הפוסל כבר איננו בעולם לגמרי816הש"ך (חו"מ סי' לד ס"ק לג) כתב דפסול מחמת עבירה וחזר בתשובה לא נאמר ביה תחילתו וסופו בכשרות, ובבאר היטב שם תמה מאי שנא מקרוב או פסול. וכסברת הש"ך כ"כ בגבורת ארי (מכות ה, ב) וכתב בטעם הדין משום דהא דתחילתו בפסול לא מהני משום דהוא גזה"כ לפוסלו, וכיון שנאמר או ראה או ידע שמע מינה דעדות תליא בראיה והגדה וכל שהיה פסול בראיה שוב אינו ראוי להעיד, משא"כ פסולי עבירה אין פסולם אלא מחמת שקר וכל שנסתלק חשש השקר - מהני.
והנה פסול רשע לעד גם הוא מגזה"כ דאל תשת רשע עד, וא"כ נהי דטעמא דקרא הוא משום חשש משקר, מ"מ הא בשעת ראיה היה פסול מדאורייתא להעיד. ולכאורה סברת הטורי אבן היא כהגדרת הגהמ"ח שמטעמא דקרא אנו למדים שפסול מחמת עבירה אין הפסול בעצם שם עד, אלא דאף ששם עד יש עליהם, פסלה אותם התורה להעיד מחשש שקר, ופסול זה מוגדר כפסול במקרה, שכאשר נסתלק חזר לכשרותו דשם עד היה עליו מתחילת ראייתו גם בזמן שהיה פסול.
ועיין בפתחי תשובה (שם ס"ק מה) שהביא ביאור אחר בזה וכן בפסול נוגע, שכל פסול שיכול להכשיר ולסלק את נפשו מהפסול לא נאמר ביה דין תחילתו בפסול, וע"כ נוגע שיכול היה בשעת ראיה לסלק את נגיעתו וכן רשע שיכול היה לחזור בתשובה (ויל"ע לפי"ז בגוונא שהעבירה נעשית על ידו כגון שבא על ערוה, שאם היה חוזר בתשובה לא היתה עדות, ויל"פ בדין פלגינן בכה"ג ואכמ"ל), בכה"ג לא מקרי תחילתו בפסלות. ואפשר שגם לפי זה הנושא נופל תחת ההגדרה הנ"ל, שכל דבר שיכול להסתלק ממנו הוא הוכחה שאין הפסול בעצם אלא במקרה, וכפי ההגדרה בתחילת המדה שהעצם יתמיד והמקרה לא יתמיד.
ובעיקר דברי הש"ך כבר דנו האחרונים בסתירת דבריו (מסי' לה סק"ז) אם הש"ך חזר בו או שגם בפסול רשע יש לחלק בין הפסולים, ועיין חת"ס (חו"מ סי' לד) אם יש חילוק בין פסול חמס לפסול רשע, דחמס הוא חשש משקר ורשע הוא פסול בעצם. וע"ע בקצוה"ח (שם); חי' הגרנ"ט (ב"ב שם); קובץ הערות (סי' כא סק"ג); חי' הגר"ש רוזובסקי (ב"ב שם) ושיעורי הגר"ש (ב"ב לג, א אות לח); קה"י (סנהדרין סי' טו)..
והנה פסול רשע לעד גם הוא מגזה"כ דאל תשת רשע עד, וא"כ נהי דטעמא דקרא הוא משום חשש משקר, מ"מ הא בשעת ראיה היה פסול מדאורייתא להעיד. ולכאורה סברת הטורי אבן היא כהגדרת הגהמ"ח שמטעמא דקרא אנו למדים שפסול מחמת עבירה אין הפסול בעצם שם עד, אלא דאף ששם עד יש עליהם, פסלה אותם התורה להעיד מחשש שקר, ופסול זה מוגדר כפסול במקרה, שכאשר נסתלק חזר לכשרותו דשם עד היה עליו מתחילת ראייתו גם בזמן שהיה פסול.
ועיין בפתחי תשובה (שם ס"ק מה) שהביא ביאור אחר בזה וכן בפסול נוגע, שכל פסול שיכול להכשיר ולסלק את נפשו מהפסול לא נאמר ביה דין תחילתו בפסול, וע"כ נוגע שיכול היה בשעת ראיה לסלק את נגיעתו וכן רשע שיכול היה לחזור בתשובה (ויל"ע לפי"ז בגוונא שהעבירה נעשית על ידו כגון שבא על ערוה, שאם היה חוזר בתשובה לא היתה עדות, ויל"פ בדין פלגינן בכה"ג ואכמ"ל), בכה"ג לא מקרי תחילתו בפסלות. ואפשר שגם לפי זה הנושא נופל תחת ההגדרה הנ"ל, שכל דבר שיכול להסתלק ממנו הוא הוכחה שאין הפסול בעצם אלא במקרה, וכפי ההגדרה בתחילת המדה שהעצם יתמיד והמקרה לא יתמיד.
ובעיקר דברי הש"ך כבר דנו האחרונים בסתירת דבריו (מסי' לה סק"ז) אם הש"ך חזר בו או שגם בפסול רשע יש לחלק בין הפסולים, ועיין חת"ס (חו"מ סי' לד) אם יש חילוק בין פסול חמס לפסול רשע, דחמס הוא חשש משקר ורשע הוא פסול בעצם. וע"ע בקצוה"ח (שם); חי' הגרנ"ט (ב"ב שם); קובץ הערות (סי' כא סק"ג); חי' הגר"ש רוזובסקי (ב"ב שם) ושיעורי הגר"ש (ב"ב לג, א אות לח); קה"י (סנהדרין סי' טו)..
60
ס״אבדבר שבמקרה אין המושג של בכח לפני הבפועל817ראה מש"כ הגהמ"ח בחלקו השלישי של הספר (בסוף ההקדמה)., בזה מתהוה הבכח יחד עם הבפועל. ובזה הסברתי בספרי ד"מ דה"ק שמעתתא ח' (פ' יב) את ההלכה שאסור לשחוט נדרים ונדבות ביו"ט כמובא בביצה (כא, א), משום דכהנים כי קא זכו משולחן גבוה קא זכו'.
61
ס״בוהנב"י בחלק או"ח קמא ס' כט מקשה על זה818הנה הנוב"י אינו מקשה משם על הגמ', וכדי להבין דברי הגהמ"ח יש להביא כאן את דבריו שם. תחילה הביא את דברי השב יעקב (או"ח סי' כא) שאסר לשחוט ביו"ט בהמות של נכרים אף אם ידוע שיוכלו ישראל לאכול מזה לאחר שחיטה, כיון שבשעת שחיטה הוא של נכרי, ודימה זאת השב יעקב להא דנו"נ אינם קרבים ביו"ט, והיינו מהאי טעמא דכל שלא היה זכות אכילה בשעת שחיטה אף שאח"כ תהיה זכות אכילה לא הוי בכלל הפטור דאוכל נפש. וע"ז הקשה הנודע ביהודה מהא דבני באגא שהתם נמי הוי לנכרים ואפ"ה כיון שיהבי חדא ריפתא לינוקא כבר הוי בכלל ההיתר דאוכל נפש.
והגהמ"ח שם הביא את דברי האבני מילואים (שו"ת סי' ב) שהביא ראיה לשב יעקב מדברי התוס' בפסחים (ה, א ד"ה כל מלאכה) דאף שחמץ שנשרף מותר להנות מגחלתו, מ"מ כיון שבתחילה אינו יכול להנות ממנו אין היתר דהבערה דומיא דאין שוחטין נו"נ ביו"ט אף שבסוף יהיה מאכל הדיוט, הרי לנו כסברת השב יעקב שכל שאינו יכול להנות מתחילה ליכא היתר דאוכל נפש אף שלבסוף יוכל להנות ממנו.
ועל זה מקשה הגהמ"ח מסברא דבאמת בנו"נ גופא אינו מובן מ"ט לא מקרי אוכל נפש מה שאינם יכולים לאכול מיד וזוכים משולחן גבוה. מהא דאמרינן שם בש"ס "הני בני באגא דרמו עלייהו קמחא דבני חילא - דאי יהבי ליה רפתא לינוקא ולא קפדי כל חדא וחדא חזיא לינוקא ושרי". ומדוע בנדרים ונדבות שס"ס השחיטה מתרת לאכילת אדם, ומאי אכפת לן אם משולחן גבוה קא זכו ס"ס יש בזה משום אוכל נפש?
והגהמ"ח שם הביא את דברי האבני מילואים (שו"ת סי' ב) שהביא ראיה לשב יעקב מדברי התוס' בפסחים (ה, א ד"ה כל מלאכה) דאף שחמץ שנשרף מותר להנות מגחלתו, מ"מ כיון שבתחילה אינו יכול להנות ממנו אין היתר דהבערה דומיא דאין שוחטין נו"נ ביו"ט אף שבסוף יהיה מאכל הדיוט, הרי לנו כסברת השב יעקב שכל שאינו יכול להנות מתחילה ליכא היתר דאוכל נפש אף שלבסוף יוכל להנות ממנו.
ועל זה מקשה הגהמ"ח מסברא דבאמת בנו"נ גופא אינו מובן מ"ט לא מקרי אוכל נפש מה שאינם יכולים לאכול מיד וזוכים משולחן גבוה. מהא דאמרינן שם בש"ס "הני בני באגא דרמו עלייהו קמחא דבני חילא - דאי יהבי ליה רפתא לינוקא ולא קפדי כל חדא וחדא חזיא לינוקא ושרי". ומדוע בנדרים ונדבות שס"ס השחיטה מתרת לאכילת אדם, ומאי אכפת לן אם משולחן גבוה קא זכו ס"ס יש בזה משום אוכל נפש?
62
ס״גאך עי' בתוס' פסחים (מז, א ד"ה ואי), שמקשים ג"כ על הדין של משולחן גבוה קא זכי: "וכי בשביל שלא יהא עכשיו ראוי אע"פ שיהא ראוי לבו ביום יהיה אסור, הלא כשאפה עיסה לאחרים אינו ראוי עד שיאפה - וכו' - ושוחט בהמתו נמי בשעת שחיטה אינה ראויה, אלא כיון שמותר לאחר זמן לבו ביום אין זה חסרון"?
63
ס״דאלא שבאמת הצעת הדברים היא כדלקמן: המושג אוכל נפש אינו בא דוקא על דבר שהוא אוכל נפש בפועל דוקא אלא ג"כ על הבכח, אם אפשר בכח לעשות את הדבר לאוכל נפש ג"כ מותר ביו"ט, ובשביל כך מותרת מלאכת השחיטה ביו"ט אע"פ שבשעת השחיטה עדיין אין זה אוכל נפש. וההסבר של "משולחן גבוה קא זכי" הוא שזכות האכילה איננה בהדבר בתור עצמי אלא בתור מקרי, וכמליצת רש"י "כעבד הנוטל פרס מרבו", שאין לזה קביעות אלא תלוי במקרה של רצון האדון, וכמו שאי אפשר להגיד בנוגע להעבד שטרם שקיבל את הפרס מרבו יש לו איזו זכות בכח, כך אי אפשר להגיד את זה בנוגע לדברים ש"משולחן גבוה קא זכי"819יש להעיר, כי אם נדייק בדבריו שם הרי שלמרות שהגמ"ח השתמש במילים 'בעצם' ו'במקרה', אין נראה שהחילוק הוא כפי ההגדרה כאן בין זכות בעצם לזכות במקרה, אלא כדלהלן. ובאמת כי אם נימא כהגדרת הגהמ"ח כאן יקשה על הא דבני באגא, שגם להם אין 'זכות' לתת לתינוק רק שהגויים אינם מקפידים על זה, והוא דומה למשל העבד והרב, שאף שהרב נותן פרס ואפילו כשהבטיח לעשות כן מעולם לא היתה זכות לעבד בפרס זה.
והגדרת הגהמ"ח שם היא בגדרי מלאכת עבודה דיו"ט, והיינו שמלאכת אוכל נפש לא נחשבת כמלאכת עבודה שנאסרה ביו"ט, ומעיקרא לא נאסרה כלל מלאכה זו (וכידוע מדברי הרמב"ן המובאים במ"מ הל' יו"ט פ"ג ה"ד ואכמ"ל), ולפי"ז אין אנו צריכים שיהיה אוכל נפש כבר בשעת המלאכה, אלא כל מלאכה המעמידה אוכל נפש אינה בכלל איסור התורה ביו"ט ודי לנו אם 'בכח' הוי אוכל נפש אף שעדיין אין זה 'בפועל'. (ועיי"ש בדברי הגהמ"ח לדון דהוא בגדר 'היתר' ושרש"י ותוס' נחלקו בזה, וע"ע להלן מדה כא אות מו-מז, ואכמ"ל).
והשתא דאתינא להכי, ציין הגהמ"ח למה שכתב שם בפרק הקודם (פרק יא), דגדר משולחן גבוה קא זכו הוא שלעולם אין הקרבן מיועד עבור אכילת הכהנים אלא עבור גבוה, וגם כאשר הם אוכלים אכילתם היא משולחן גבוה.
וביתר ביאור יש להוסיף, שעיקר הקרבן הוא ההקרבה לגבוה וזו היא מטרת השחיטה ושאר העבודות, ואי אפשר לומר שהשחיטה כאן עושה 'מאכל הדיוט' ורק שבפועל א"א לאכול ממנו עד הקטרת האימורין, וגם אין לומר שהשחיטה פועלת תרתי, 'מאכל גבוה' עד שעת ההקטרה ו'מאכל הדיוט' משעת ההקטרה ואילך שאז היינו מביטים על השחיטה כמלאכת אוכל נפש שאינה אסורה ביו"ט, אלא להיפך השחיטה בקדשים עושה רק 'מאכל גבוה' ולאחר הקטרת האימורין התורה רק מאפשרת לכהנים לאכול מ'לחם גבוה', ולכן לא היתה כאן מלאכת אוכל נפש.
וזהו מה שמכנה שם הגהמ"ח שאכילתם הוא 'במקרה', כלומר שאין זה בשר ש'בעצם' מיועד לאכילה אלא בשר גבוה שאפשר לאכול אותו (ואפשר שיותר היה ראוי להכניסו למדת 'בעצם ובפועל').
והשתא אתי שפיר דעת הנודע ביהודה (והראיה שהביא מבני באגא), דבהמת גוי, נהי שכעת אין לישראל זכות בה אלא כנוטל פרס, אבל כיון שכבר מעיקרא יש זכות לישראל לקנותה יש לנו כבר את ה'בכח' של אוכל נפש ולא הוי מלאכה. ונראה להוסיף גם בזה שאין צורך ב'זכות' לקנות מהגוי, וגם דבאמת אין זו 'זכות' אלא אפשרות ולהגדרת הגהמ"ח היתה מוגדרת זכות זו כ'מקרה' (אא"כ עשו קנין המועיל להתחייב קודם שחיטה), אך הביאור הוא, כי הנה שחיטת בהמת גוי היא בודאי 'מלאכת אוכל נפש' ולא מלאכת עבודה, אלא שלא הותרה מלאכת אוכל נפש אלא עבור ישראל וכדילפינן לה מ'אשר ייעשה לכם', ואם אין כונה לישראל לאכול מהבהמה ליכא ע"ז היתר דאוכל נפש, משא"כ כאשר הישראל מתכונן לאכול מבהמה זו סגי באפשרות הזו להגדיר את השחיטה כמלאכת אוכל נפש המיועדת לישראל, דעל זה אין צורך בזכות בעצם כיון שהאוכל נפש הוא 'בעצם', ודו"ק היטב..
והגדרת הגהמ"ח שם היא בגדרי מלאכת עבודה דיו"ט, והיינו שמלאכת אוכל נפש לא נחשבת כמלאכת עבודה שנאסרה ביו"ט, ומעיקרא לא נאסרה כלל מלאכה זו (וכידוע מדברי הרמב"ן המובאים במ"מ הל' יו"ט פ"ג ה"ד ואכמ"ל), ולפי"ז אין אנו צריכים שיהיה אוכל נפש כבר בשעת המלאכה, אלא כל מלאכה המעמידה אוכל נפש אינה בכלל איסור התורה ביו"ט ודי לנו אם 'בכח' הוי אוכל נפש אף שעדיין אין זה 'בפועל'. (ועיי"ש בדברי הגהמ"ח לדון דהוא בגדר 'היתר' ושרש"י ותוס' נחלקו בזה, וע"ע להלן מדה כא אות מו-מז, ואכמ"ל).
והשתא דאתינא להכי, ציין הגהמ"ח למה שכתב שם בפרק הקודם (פרק יא), דגדר משולחן גבוה קא זכו הוא שלעולם אין הקרבן מיועד עבור אכילת הכהנים אלא עבור גבוה, וגם כאשר הם אוכלים אכילתם היא משולחן גבוה.
וביתר ביאור יש להוסיף, שעיקר הקרבן הוא ההקרבה לגבוה וזו היא מטרת השחיטה ושאר העבודות, ואי אפשר לומר שהשחיטה כאן עושה 'מאכל הדיוט' ורק שבפועל א"א לאכול ממנו עד הקטרת האימורין, וגם אין לומר שהשחיטה פועלת תרתי, 'מאכל גבוה' עד שעת ההקטרה ו'מאכל הדיוט' משעת ההקטרה ואילך שאז היינו מביטים על השחיטה כמלאכת אוכל נפש שאינה אסורה ביו"ט, אלא להיפך השחיטה בקדשים עושה רק 'מאכל גבוה' ולאחר הקטרת האימורין התורה רק מאפשרת לכהנים לאכול מ'לחם גבוה', ולכן לא היתה כאן מלאכת אוכל נפש.
וזהו מה שמכנה שם הגהמ"ח שאכילתם הוא 'במקרה', כלומר שאין זה בשר ש'בעצם' מיועד לאכילה אלא בשר גבוה שאפשר לאכול אותו (ואפשר שיותר היה ראוי להכניסו למדת 'בעצם ובפועל').
והשתא אתי שפיר דעת הנודע ביהודה (והראיה שהביא מבני באגא), דבהמת גוי, נהי שכעת אין לישראל זכות בה אלא כנוטל פרס, אבל כיון שכבר מעיקרא יש זכות לישראל לקנותה יש לנו כבר את ה'בכח' של אוכל נפש ולא הוי מלאכה. ונראה להוסיף גם בזה שאין צורך ב'זכות' לקנות מהגוי, וגם דבאמת אין זו 'זכות' אלא אפשרות ולהגדרת הגהמ"ח היתה מוגדרת זכות זו כ'מקרה' (אא"כ עשו קנין המועיל להתחייב קודם שחיטה), אך הביאור הוא, כי הנה שחיטת בהמת גוי היא בודאי 'מלאכת אוכל נפש' ולא מלאכת עבודה, אלא שלא הותרה מלאכת אוכל נפש אלא עבור ישראל וכדילפינן לה מ'אשר ייעשה לכם', ואם אין כונה לישראל לאכול מהבהמה ליכא ע"ז היתר דאוכל נפש, משא"כ כאשר הישראל מתכונן לאכול מבהמה זו סגי באפשרות הזו להגדיר את השחיטה כמלאכת אוכל נפש המיועדת לישראל, דעל זה אין צורך בזכות בעצם כיון שהאוכל נפש הוא 'בעצם', ודו"ק היטב..
64
ס״הוע"כ, אע"פ שמותר תמיד לשחוט ביו"ט, מפני הבכח של אוכל נפש, אבל זה אסור בנדרים ונדבות. אבל עכ"פ יוצא מזה הכלל ההגיוני שבדבר שבמקרה אין לפני הבפועל שבדבר המושג של בכח820עיי"ש שלפי"ז מיושבת גם קושית האבני מילואים וזה לשונו: "דאע"ג דכשישרף ויעשה גחלים הנאתו מותר, אבל בודאי זה לא הוי באותו הגדר ככל דבר שראוי לאחר הזמן דגם מקודם יש לו זכות בכח, דהא אסור בהנאה ובכל ההנאות, א"כ הרי גם בהזכות הזאת נאסר בהנאה, אלא דלכשישרף פנים חדשות באים לכאן, נמצא דגם בכאן הבכח יתהוה רק עם הבפועל, וממילא בשעת המלאכה אין זה עדיין אוכל נפש..
65
ס״וונחזור לענינינו, לענין מצהב"ע וע"פ ההבדל של הירושלמי הנ"ל, שבזה אפשר ליישב גם קושית התוס' בסוכה (ט, א ד"ה ההוא) על הא דאמרינן שם שאנו צריכים להמלה "לך" הנאמרת בסוכה - "חג הסוכות תעשה לך" - למעוטי גזולה. ומקשים: "תימא, תיפוק ליה משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה דמהאי טעמא פסלינן אתרוג הגזול ביו"ט שני"? ומקשים שם על זה גופא דבעינן באתרוג את הכתוב "לכם" - משלכם, שתפ"ל מצד דהוה מצהב"ע? ומתרצים, "דטעמא דמצהב"ע לאו דאורייתא אלא דרבנן". אבל המה בעצמם דוחים את זה מקרבן הגזול, שמבואר בגיטין (נה, א) דפסול מדאורייתא?
66
ס״זאכן, לפי הנחתנו הנ"ל בהגדרת הכלל של מצהב"ע, אפשר ליישב גם את זה. כי לפי זה יוצא שאדרבא, זו היא הנותנת, שרק אחרי שיש דין של "לכם" אפשר לבוא בגזל מצד מצהב"ע. דהא לכאורה, לפי הנחת הירושלמי הנ"ל, בקורע בשבת שיוצא ידי קריעה ולפי הסברנו הנ"ל, א"כ גם באתרוג הגזול ג"כ לא יהא נכנס בהמושג של מצהב"ע, כי אין עצם המצוה821נראה להוסיף כאן "מתקיימת", לתוספת הבנת דברי הגהמ"ח, שהרי ודאי אין מצוה בגזילה עצמה, אלא שקיומה הוא על ידי מעשה גזילה. ואכן כך הוא להצד דבעינן 'לכם', שבאמת המצוה מתקיימת על ידי גזל, כי כוונת הגהמ"ח לאופן שבו קנה אח"כ את האתרוג ביאוש ושינוי רשות (ובלי זה בלא"ה לא יצא יד"ח כיון דבעינן 'לכם'), ועכ"ז לא מהני משום שה'לכם' גופא נעשה על ידי גזל. במה שהוא גוזל מן השני אלא בהנטילה, כמו שאנו מברכים על "נטילת לולב", אלא שבמקרה בא הדבר לידו ע"י גזילה, ובאופן שכזה כאמור אין הכלל של מצהב"ע? אלא מכיון שיש דין של לכם, הרי הבעלות בזה הוא חלק מגוף המצוה, ואם רוצה לקיים את המצוה ע"י זה שקנה את האתרוג בדרך גזילה יש בזה שפיר הכלל של מצהב"ע. והנ"מ הוא, שאפילו אם יקנה את האתרוג ע"י נטילה, כמו למשל הכא ע"י גזילה - אזי נחשב למצהב"ע. אבל אם לא היה דין של "לכם", אע"פ שבודאי אסור לגזול, בכ"ז אם עבר וגזל אי אפשר לבוא בזה מצד מצהב"ע, כי באופן שכזה אין העבירה כבר בעצם המצוה אלא בהמקרה, שבמקרה בא הדבר לידו ע"י גזילה822דבריו כאן באים כתוספת על הגדרים שהתבארו לעיל (אות ה-ו), דבעינן שהעבירה 'תסתור' את קיום המצוה ועל כן אי לאו דבעינן 'לכם' באתרוג לא היה אכפת לן במה שמקיים את המצוה בחפץ גזול, כי הבעלות אינה חלק מקיום המצוה ואין איסור גזל סותר את המצוה 'בעצם', אלא ש'במקרה' נזדמן לו בקיום המצוה גם איסור גזל. אבל להמתבאר שם כל שהמצוה מתקיימת באותה נקודה בה מתקיימת העבירה הוי מצוה הבאה בעבירה, ואין צריך שהמצוה 'תסתור' את העבירה, ואם כי לענין איסורי הקדש או הנאה (המבוארים באות יא, כשופר של עולה ומנחות של טבל), שפיר שייכת גם הגדרת הגהמ"ח דהכא, כי איסורי הנאה הבאות מה'חפצא' גם באופן שהאיסור עצמו הוא איסור גברא מכל מקום הוי סתירה בעצם לקיום המצוה, שהתורה אסרה להשתמש בהם ואילו הוא משתמש בהם למצוותו (ואכמ"ל בענין מצוות לאו להנות נתנו). אבל הא גופא מה שמצריך הגהמ"ח סתירה במצוה הבאה בעבירה צ"ע, דהלא הראשונים (ראה רמב"ן תורת האדם, ענין הקריעה בסופו, אות יג) למדו מהירושלמי הנ"ל שהקורע בחלוק גזול לא יצא ידי חובה דהוי מצוה הבאה בעבירה, ונפסק כן בשו"ע (סי' שמ סעיף כט), ולדברי הגהמ"ח יקשה דהא אין דין 'לכם' בקריעה, וכמבואר להדיא בשו"ע (סימן שמ סעיף לד) שהשואל חלוק מחבירו אם חבירו ידע שקרובו חולה יכול השואל לקרוע את החלוק, וא"כ לא מבעיא למה שדנו האחרונים (ראה ברכ"י שם) שדעת הטור שהשואל שלא מדעת וקרע על מנת לשלם נמי יצא ידי חובה, אלא אפי' למה שמתבאר בדברי הש"ך (ס"ק נ) דהוי כגזול שלא יצא בו, נמי יקשה דעכ"פ מבואר דלא בעינן 'לכם' למצות קריעה רק בעינן שלא יעבור על איסור גזל ובחלוק של הפקר יוצא יד"ח לכו"ע, ואפ"ה אם קרע חלוק גזול לא יצא ידי חובה מדין מהב"ע, חזינן שלהגדרת מהב"ע לא בעינן שהעבירה תסתור את המצוה, אלא די בכך אם מניעת קיום המצוה (עכ"פ לכתחילה) באה מצד החפץ דחשיב 'עצם', ושוב לא יוצא גם בדיעבד מדין מהב"ע. ואמנם ראה תוס' מועד קטן (כ, ב ד"ה קורע) דגם בקריעה בעינן 'לכם' ואינו יוצא בבגדים שאולים אך כאמור משאר הראשונים ומהשו"ע מוכח דלא כן. וע"ע שערי זיו (על קונ' קבא דקשייתא קו' צו) דנתקשה איזה צער יש בקריעת חלוק שאינו שלו (ואולי שאני היכא שצריך לשלם, ראה לקמיה).
והיה מקום לחלק בין קריעת חלוק, שאף אם יוצא בשאול מ"מ הקריעה היא סתירת בעלות הבגד וממילא הוי כסתירה 'בעצם', הנה באמת גם קריעה אינה סתירה גמורה שהרי יכול וצריך לתקן את הקריעה (כמבואר בשו"ע שם, אך י"ל דהוי פנים חדשות וע"ע), ומאידך גם נטילה גרידא כשהבעלים מקפיד היא סתירה לבעלות. אלא שיש לדחות שגדר הסתירה הוא במה שמבטל קיום 'והשיב' (וגם הגזילה מסתיימת על ידי זה ונעשה שלו לגמרי), ועל כן באתרוג דאכתי יכול להשיב את הגזילה לא מקרי סתירה משא"כ בקריעה שגם אם יכול לתקן מ"מ בגדרי גזל הוא שינוי שאינו חוזר לברייתו וקיום המצוה הוי סתירה לבעלות גם אם אין צורך בבעלות.
וביותר, כי לקמיה הגהמ"ח מקשה על עצמו ממצה ומיישב דגם במצה בעינן 'לכם' ומבואר שאפילו באכילה שהיא בודאי סתירה לבעלות הראשון, אי לאו דבעינן לכם לא היה נחשב מהב"ע לדעת הגהמ"ח, והדרא קושיא לדוכתה מחלוק גזול, וצ"ע. וע"ע שערי זיו (קונ' קבא דניחותא קושיא צו)..
והיה מקום לחלק בין קריעת חלוק, שאף אם יוצא בשאול מ"מ הקריעה היא סתירת בעלות הבגד וממילא הוי כסתירה 'בעצם', הנה באמת גם קריעה אינה סתירה גמורה שהרי יכול וצריך לתקן את הקריעה (כמבואר בשו"ע שם, אך י"ל דהוי פנים חדשות וע"ע), ומאידך גם נטילה גרידא כשהבעלים מקפיד היא סתירה לבעלות. אלא שיש לדחות שגדר הסתירה הוא במה שמבטל קיום 'והשיב' (וגם הגזילה מסתיימת על ידי זה ונעשה שלו לגמרי), ועל כן באתרוג דאכתי יכול להשיב את הגזילה לא מקרי סתירה משא"כ בקריעה שגם אם יכול לתקן מ"מ בגדרי גזל הוא שינוי שאינו חוזר לברייתו וקיום המצוה הוי סתירה לבעלות גם אם אין צורך בבעלות.
וביותר, כי לקמיה הגהמ"ח מקשה על עצמו ממצה ומיישב דגם במצה בעינן 'לכם' ומבואר שאפילו באכילה שהיא בודאי סתירה לבעלות הראשון, אי לאו דבעינן לכם לא היה נחשב מהב"ע לדעת הגהמ"ח, והדרא קושיא לדוכתה מחלוק גזול, וצ"ע. וע"ע שערי זיו (קונ' קבא דניחותא קושיא צו)..
67
ס״חוממילא מובן שלא קשה גם מסוכה וגם מלולב שאנו צריכים ל"לכם" ול"לך" למעט גזול ואין אנו באים בזה מטעם מצהב"ע, כי כאמור, כל הדין של מצהב"ע בא רק אחרי שאנו צריכים בזה "לכם", ובסוכה שבאמת לא בעינן לכם וגם שאול כשר, ובכן לא הבעלות היא סבה לקיום המצוה, ולכן823במקור נכתב כאן "כי אחרת", אך ניכר שהיתה טעות בסידור השורות, ולכן סודר כראוי. היה צריך להיות גם גזול כשר אע"פ שבודאי עבר בזה עבירה, כי כאמור, באופן שכזה אין העבירה רק מקרה בעלמא, וע"כ אנו צריכים את ה"לך" למעט את הגזול. ומכאן נובע הדין המבואר בשו"ע או"ח (סי' תקפו ס"ב) שבשופר הגזול יוצא ידי חובת מצוה ואין בזה הדין של מצהב"ע מאחרי שאין אנו צריכים בזה "לכם"824ראה קרבן נתנאל ר"ה (פ"ג סי' ט אות ש) דהטעם דאין מצוה הבאה בעבירה בשופר הוא ממש"כ הרמב"ם (הל' שופר פ"א ה"ג) שיוצא בשופר גזול כיון שאין בקול דין גזל, והראב"ד הק' דבלא"ה איכא דרשא דיום תרועה יהיה לכם, מכל מקום, ויישב בק"נ דבעינן לסברת הרמב"ם כי היכי דלא ליהוי מצוה הבאה בעבירה. והמקור לדברי הרמב"ם והראב"ד מדברי הירושלמי (יבמות פי"ב ה"ב) שהק' על דינא דשופר של ע"ז כשר, מה בין שופר מה בין לולב ומשני אר"י בלולב כתיב ולקחתכם לכם משלכם ברם הכא יום תרועה יהיה לכם מכל מקום, אמר רבי עזר תמן בגופו הוא יוצא ברם הכא בקולו הוא יוצא.
ועיין במאירי (סוכה כט, ב) שהביא דברי הירושלמי הנ"ל כסייעתא לתירוצו על קושית התוס' מ"ט בסוכה גזולה ליכא מהב"ע, ותירץ במאירי שהסוכה אינו יוצא בה בגופה ובקרקע עולם הוא יושב והסוכה מקיפתו, וכל שקנאה אין בזה משום מהב"ע, אבל לולב בגופו הוא יוצא וראוי לגלגל עליו דין מצוה הבאה בעבירה וכעין שאמרו בתלמוד ירושלמי מה בין לולב לשופר וכו'. ועיין בשיעורי הלכה המובא לקמיה..
ועיין במאירי (סוכה כט, ב) שהביא דברי הירושלמי הנ"ל כסייעתא לתירוצו על קושית התוס' מ"ט בסוכה גזולה ליכא מהב"ע, ותירץ במאירי שהסוכה אינו יוצא בה בגופה ובקרקע עולם הוא יושב והסוכה מקיפתו, וכל שקנאה אין בזה משום מהב"ע, אבל לולב בגופו הוא יוצא וראוי לגלגל עליו דין מצוה הבאה בעבירה וכעין שאמרו בתלמוד ירושלמי מה בין לולב לשופר וכו'. ועיין בשיעורי הלכה המובא לקמיה..
68
ס״טואם כי אתרוג ביו"ט שני כשר בשאול ופסול בגזול, ע"ז נגיד כהתוס', שאין זה אלא מדרבנן, אבל אין זה ענין לעצם הכלל של מצהב"ע שזהו בודאי מדאורייתא825מלשון הגהמ"ח משמע שהפסול הוא דרבנן בעלמא בלי קשר לכלל של מצוה הבאה בעבירה, ודבר זה צ"ע שהרי להדיא בגמ' (ל, א) שהפסול ביום שני הוא מטעם מצוה הבאה בעבירה וכפי שציינו לכך התוס'. וצ"ל שכונת הגהמ"ח דמדרבנן אמרינן מצוה הבאה בעבירה גם בכה"ג, אלא שגם זה צ"ע, דא"כ אזדו ליה תירוצי הגהמ"ח באותיות לעיל לחלק בין 'בעצם' ל'מקרה' אחר שבלא"ה אמרינן מהב"ע גם ב'מקרה', וכן יקשה משופר גזול אמאי לא הוי מהב"ע מדרבנן. ואמנם אפשר היה לומר שגם מדרבנן ישנו החילוק שנכתב בהערות לעיל, בין היכא שהמצוה נובעת מחפצא כזו שהיא עבירה, להיכא שהמצוה היא רק בגברא (ובשופר המצוה היא בקול וכפי שכתבו האחרונים), אלא שאם כן יש מקום לחלק כך גם בסברא דאורייתא ומהכ"ת שהוא רק דרבנן, וצ"ע. ועיין עוד להלן (אות יט) מה שנכתב ליישב., כמו למשל, מה שמביאים מקרבנות שאנו למדים מהפסוק של "והבאתם גזול ואת הפסח ואת החולה"826מלאכי א, יג., כמבואר שם בסוכה (ל, א), כי שם מכיון שאנו צריכים לבעלות שע"ז מורה הכתוב של "קרבנו ולא הגזול" שוב אפילו אם הוא קונה את זה, כדברי התוס' שם, ביאוש ושינוי השם, אבל המצוה באה מעצם העבירה, יש בזה הדין של מצהב"ע.
69
ע׳ויש לנמק את זה עוד יותר, כי מכיון שכל הדין של מצהב"ע אנו למדים מקרבנות והפסוק הנ"ל ושם הלא יש הדין של "קרבנו ולא הגזול" וצריכים דוקא לקרבנו ממש, וכן נאמר "אדם כי יקריב מכם"827ויקרא א, ב., הנה אין לנו בזה אלא חידושו. שמצהב"ע היא במקום שה"לכם" הוא מעצם המצוה; ובכן, בגזל המצוה באה מעצם העבירה ולא כן במקום שיש רק העבירה של הגזילה ואין המצוה באה מגוף העבירה הזו.
70
ע״אוכן לענין חלה הגזולה שאמרינן על זה "אין זה מברך אלא מנאץ"828ב"ק צד, א; סנהדרין ו, ב., שם ג"כ הלא אפשר לקיים את המצוה רק בשלו ממש, וע"ז נאמר "עריסותיכם" כמבואר בפסחים (לח, א), שוב שייך בזה מצהב"ע829צ"ע דראיה לסתור היא, דהלא דין עריסותיכם הוא רק בשעת גלגול וזהו הטעם שגנב חיטים וטחנן ועשאן עיסה שחייב בחלה כיון שכבר קנאם בשינוי מעשה ומתחייב בחלה בשעת גלגול, ולכאורה בשעת קיום המצוה לא בעינן כלל 'לכם' ויכול לקיים המצוה גם בחלה של הפקר, ואעפ"כ אמרינן דהוי מהב"ע כיון שבגזל הגיע לידו. ולא דמי ללולב (וכן למצה לקמיה) דבעינן 'לכם' או 'עריסותיכם' בשעת קיום המצוה ועל כן הוי המצוה כתוצאה מהעבירה. וצ"ל שהגהמ"ח דימה דין זה לדין דמהב"ע לאחר שקנה ביאוש ושינוי רשות, דאעפ"כ הוי מהב"ע כיון שהאפשרות לקיום המצוה היתה על ידי עבירה אף שכעת אין חסרון בבעלות, הכי נמי כאן אף שבחלה לא בעינן בשעת קיום המצוה 'לכם', מ"מ כיון דבעינן 'לכם' לחייב במצוה, מקרי מצוה הבאה בעבירה, דבלי העבירה לא היה מקום לחיוב, ודו"ק.; וכן לענין מצה גזולה שהירושלמי הנ"ל מזכיר, ששם ג"כ אנו צריכים לשלו ממש, כמבואר שם בפסחים הנ"ל, ש"אתיא לחם לחם: כתוב הכא לחם עוני וכתוב התם - והיה באכלכם מלחם הארץ, מה להלן משלכם אף כאן משלכם", ובשביל כך לא יוצאים אף במעשר שני לדברי ר' מאיר, שמעשר שני ממין גבוה אע"פ שבודאי אין בזה משום גזל, בזה שפיר אפשר לבוא מצד מצהב"ע, כנ"ל.
71
ע״בועלינו עוד להסיק מזה את המסקנא כדלקמן: שאותו הציור שיש בזמן יש ג"כ בבעלות, וכמו שאמרנו מקודם830אות יב., שאם אנו דנים על הזמן מצד עצמו זהו עצם ככל עצם דעלמא, אבל אם דנים על הדבר מצד הדבר אם הדבר נעשה בזמן ידוע - אין הזמן נחשב בזה רק בתור מקרה בעלמא, - ככה הוא המושג גם בבעלות, שאם אנו דנים על הבעלות מצד עצמה, הנה הבעלות גופא זהו עצם וכמובן עצם מופשט, אבל אם אנו דנים על הדבר כשהוא לעצמו אלא שהדבר הזה שייך לבעלים ידועים, אזי השייכות הזו אינו אלא מקרה בעלמא831והביאור הוא, כי כפי שהגדיר הגהמ"ח (באות א) שהחילוק בין עצם למקרה הוא שהעצם לא ניתן לשינוי, והנה הבעלות יש לה שני היבטים, ההיבט האחד שהבעלות ניתנת לשינוי וגם יכול להיות חפץ שאין לו בעלים ומנקודת מבט זו הבעלות היא 'מקרה' בחפץ, אך מאידך, בעלות אמיתית לא יכולה להשתנות מעצמה וגם אינה יכולה להיות זמנית, ואדרבה בעלות זמנית אינה בעלות ב'עצם' אלא ב'מקרה' (ראה לעיל מדה יד אות מא), והחילוק בנדונים הוא בשאלה מהו הנדון, כאשר דנים את הבעלות גרידא ביחס לחפץ - הבעלות אינה אלא 'מקרה בחפץ', אבל כאשר אנו דנים את ה'בעלות בחפץ' (ביחס לדברים אחרים), כלומר את הבעלות שכבר נקבעה בחפץ, מנקודת מבט זו הבעלות מוגדרת כ'עצם'. וראה לעיל (אות יב) ולהלן (אות כ)..
72
ע״גועל כן, כמו בקורע בשבת שיוצא ידי קריעה, מפני שכאמור, אנו יכולים להפריד את המקרה מהעצם ואנו תופסים שעצם פעולת הקריעה פעלה את המצוה והזמן של שבת שאינו רק מקרה, כאמור, לא מועיל ולא מזיק, הכי נמי ג"כ לענין בעלות, שבמקום ששאול כשר אי אפשר לפסול בגזול מטעם מצהב"ע, כמו למשל, ביו"ט שני שיוצא גם בלולב שאול הרי זה סימן שאין הבעלות משמשת בתור חלק מהמצוה אלא עצם הנטילה של הלולב, וממילא כשנטל גם לולב הגזול הרי יש לחלק בזה בין העצם ובין המקרה, ופעולת הנטילה פועלת את המצוה שיוצא בה, והמקרה - זה ששייך לבעלים אחרים לא מועיל ולא מזיק בזה, משא"כ אם שאול פסול, הרי שהבעלות זהו חלק מהמצוה גופא ואנו צריכים לדון על הבעלות מצד עצמה, הנה מכיון שס"ס מעשה העבירה לא מועיל - אין כאן ה"לכם", כנ"ל832עיין בשיעורי הלכה (בענין מצוה הבאה בעבירה) שלמד בדברי הרמב"ם (הל' שופר שם) שכתב "שופר הגזול שתקע בו יצא שאין המצוה אלא בשמיעת הקול אף על פי שלא נגע בו ולא הגביהו השומע (יצא) ואין בקול דין גזל", ומשמע דאילו היה אפשר לשמוע את הקול רק על ידי הגבהת השופר, אף שאין ההגבהה חלק מהמצוה מ"מ הוי מקרי מהב"ע, כיון שא"א למצוה בלא עבירה על כן הוי 'בעצם' ולא 'במקרה'. והנה אף שהוא משתמש באותם מטבעות לשון לחלק בין 'עצם' ל'מקרה', חולק הוא על הגהמ"ח מן הקצה אל הקצה, דהשיעורי הלכה למד שה'עצם' הינו כל דבר שאי אפשר בלעדיו וה'מקרה' הוא כאשר ישנה אפשרות אחרת, ואילו להגהמ"ח בודאי שמכשירי מצוה גם כשא"א בלעדיהם אינם הופכים ל'עצם' כיון שהם רק מאפשרים את המצוה, והאילו לדעת הגהמ"ח 'עצם' הוא רק כאשר הא גופא מה שמקיים את המצוה, ודו"ק..
73
ע״דוזהו ההבדל בין השוחט בשבת, שכאמור, לא שייך בזה הכלל של אי עביד לא מהני, ובין השוחט את הפסח על החמץ שבעינן בזה מקרא מיוחד שהפסח כשר, כמבואר בתוס' פסחים (סג, א)833עיי"ש בתוס' שכתב רק דהפסח כשר משום דלא שנה עליו הכתוב לעכב. אך כוונת הגהמ"ח לתוס' בתמורה (ד, ב) שהביא ילפותא מהירושלמי (פסחים פ"ה ה"ד)., מפני שבראשון העבירה הוא מקרה בהמעשה שע"ז אנו דנים אי מהני או לא מהני, כי המעשה הוא גוף השחיטה והעבירה היא רק בהזמן שבגוף המעשה אינו אלא מקרה, כנ"ל, בעוד שלענין השוחט את הפסח על החמץ שהלאו הוא אם יש לאחד מן החבורה חמץ, והבעלות גופא מה שיש לאחד מהם חמץ זו היא הסבה להעבירה, כאן אין זה בבחינת מקרה אלא בבחינת עצם שיש בעצם השחיטה עבירה, ובזה שייך שפיר הכלל של אי עביד לא מהני לולא שיש קרא מפורש להכשיר834הגהמ"ח בא לסתור את מה שהוכיחו האחרונים מדברי התוס' הנ"ל דלא סבירא ליה יסוד המהרי"ט (ח"א סי' סט) דל"א הכלל דאעל"מ כשה'לא תעביד' הוא איסור דבר אחר, ראה: שער המלך הל' גירושין (פ"ג הי"ט); ברית אברהם (אה"ע סי' קכא סק"ב). ובאמת דהמהרי"ט עצמו (שם) הוכיח מההלכה הזו דהפסח כשר כיסוד דבריו, וא"כ בהכרח שלדברי הירושלמי דבעינן קרא לזה מוכח שלא כדבריו. ועיין נשמת אדם (כלל ג סק"ז) שדן בזה, ושוב הביא קושיית המל"מ (ק"פ פ"א ה"ה) בהא דבעינן קרא כדי להכשיר, ואילו לענין מחמץ מנחות בעינן קרא לפסול, ותי' הנשמת אדם דשאני ק"פ דכתיב 'פסח הוא' הו"א דכל ששינה מעכב.
וזה בא הגהמ"ח לאפוקי דכאן אינו ענין כלל ליסוד האחרונים הנ"ל, דכאן מקרי איסור מחמת עצמו. ונראה ביאור דבריו לפמש"כ בקובץ הערות (סי' עד סק"ב) דגדר האיסור אינו ב'שחיטה' אלא הוא בחלות הקרבן שלא יהא הכשר 'קרבן פסח' על החמץ, וזהו הטעם שאיסור זה הוא גם בזריקה והקטרה, ולפי זה פשוט דהחמץ אינו איסור צדדי אלא הוא גופא האיסור, וקיום המצוה הוא בהדי האיסור (וקצת צ"ב מה שנקט המחבר ענין 'בעלות' בתוך התירוץ)..
וזה בא הגהמ"ח לאפוקי דכאן אינו ענין כלל ליסוד האחרונים הנ"ל, דכאן מקרי איסור מחמת עצמו. ונראה ביאור דבריו לפמש"כ בקובץ הערות (סי' עד סק"ב) דגדר האיסור אינו ב'שחיטה' אלא הוא בחלות הקרבן שלא יהא הכשר 'קרבן פסח' על החמץ, וזהו הטעם שאיסור זה הוא גם בזריקה והקטרה, ולפי זה פשוט דהחמץ אינו איסור צדדי אלא הוא גופא האיסור, וקיום המצוה הוא בהדי האיסור (וקצת צ"ב מה שנקט המחבר ענין 'בעלות' בתוך התירוץ)..
74
ע״הועי' שם בסוכה הנ"ל: "ופליגי דר' יצחק דאמר ר' יצחק בר נחמני אמר שמואל לא שנו אלא ביו"ט ראשון, אבל ביו"ט שני מתוך שיוצא בשאול יוצא נמי בגזול" - ובדברי התוס' שם: "הכא דוקא שהוא מדרבנן לא חייש אמצוה הבאה בעבירה". והפנ"י מרבה לתמוה, דהא מצינו ג"כ לענין ברכה בחלה שהברכה היא רק מדרבנן ג"כ יש דין של מצהב"ע? אך לפ"ד הנ"ל התירוץ על קושית התוס' יש בגמרא גופא, בנימוק "מתוך שיוצא בשאול יוצא נמי בגזול", וכדברינו הנ"ל, שכל הדין של מצהב"ע בגזול זהו מצד הדין של "לכם", ובמקום שאין הדין של לכם אי אפשר לבוא בגזול מצד מצהב"ע, כנ"ל835וראה לעיל בהערה שבאמת לא מובן לפי"ז מהו טעמו של הפוסל, ואף שהגהמ"ח ביאר שהוא מדרבנן, קשה דהא בכה"ג גם רבנן לא יאסרו כיון שהאיסור הוא רק 'במקרה'. וגם לשון התוס' "דוקא הכא שהוא מדרבנן לא חייש אמצוה הבאה בעבירה" לא אתי שפיר, דאין החילוק בין דאורייתא לדרבנן, דגם במצוה דאורייתא כל שלא נאמר 'לכם' לא שייך דינא דמהב"ע, והגהמ"ח פי' דהדין עצמו דמהב"ע הוא מדרבנן, וא"כ מאן דפליג סובר שרבנן לא תקנו ענין זה, וא"כ כך היה להם לתוס' לומר, דהם סברי דלא אסרו רבנן מהב"ע בכה"ג.
ושמא יש ליישב דברי הגהמ"ח, כי הנה אף שרבנן לא תקנו 'לכם' ו'הדר' בשאר ימים, מ"מ בשאר פסולים אמרינן כל דתקון כעין דאורייתא תקון, וא"כ נהי דביום ראשון פסולא דהמב"ע נובע מדין 'לכם' מ"מ השתא גם ביום שני היה צריך לפסול דלא פלוג רבנן, ועל זה הוא שנחלקו אמוראי אם חיישינן להא או דאמרינן מתוך שאינו יוצא בגזול יוצא בשאול ולא חיישינן למהב"ע כיון דהוי דרבנן. ואכתי צ"ע רב..
ושמא יש ליישב דברי הגהמ"ח, כי הנה אף שרבנן לא תקנו 'לכם' ו'הדר' בשאר ימים, מ"מ בשאר פסולים אמרינן כל דתקון כעין דאורייתא תקון, וא"כ נהי דביום ראשון פסולא דהמב"ע נובע מדין 'לכם' מ"מ השתא גם ביום שני היה צריך לפסול דלא פלוג רבנן, ועל זה הוא שנחלקו אמוראי אם חיישינן להא או דאמרינן מתוך שאינו יוצא בגזול יוצא בשאול ולא חיישינן למהב"ע כיון דהוי דרבנן. ואכתי צ"ע רב..
75
ע״וובזה מסולקת קושית הריטב"א בסוכה (לא, א), במחלוקת "בסוכה גזולה והמסכך ברשות הרבים, ר' אליעזר פוסל וחכמים מכשירים", ואמרינן שם: "ורבנן לטעמייהו דאמרי אדם יוצא ידי חובתו בסוכתו של חברו וקרקע אינה נגזלת וסוכה שאולה היא" - ומקשה: הא כל הענין אי קרקע נגזלת או איננה נגזלת הוא רק לענין הקנינים של גזילה, אבל ס"ס איסורא של "לא תגזול" מיהא איכא, כי הלא גם שואל שלא מדעת גזלן הוי? אבל לפ"ד ניחא, כי הא בהא תליא, ומכיון שסוברים שסוכה שאולה כשירה ממילא אין החסרון של מצהב"ע כנ"ל ורק אם קרקע נגזלת היינו ממעטינן את זה מהכתוב "לך - ולא הגזול", אבל כיון שקרקע אינה נגזלת ואין ע"ז גזרת הכתוב, תו ג"כ ליכא החסרון של מצהב"ע, כנ"ל836כלומר, דנהי דשואל שלא מדעת בסוכה הוי גזלן, אבל השתא דמצד דיני סוכה סוכה גזולה - כשרה דלא בעינן לכם, ואתה בא לפוסלו מצד מצוה הבאה בעבירת גזל, איסור זה של גזל אינו איסור 'בעצם' אלא איסור 'במקרה' שאין בו את הכלל של מצוה הבאה בעבירה..
76
ע״זועי' בשו"ע או"ח ס' כ"ה (ס' יג) דמותר לברך על תפלין שאולין ולא על גזולין, ויש מחלוקת באחרונים, אם יקנה את התפלין ביאוש וש"ר אם מותר לברך837ראה בית יוסף (או"ח סי' כה ד"ה וכל שעה) מהארחות חיים בשם העיטור דאין לברך עליהם עד שיהיה יאוש ושינוי רשות. אכן בשו"ע (סעיף יב) סתם דבריו, ודייק הט"ז (וכן מבואר בלבוש וכן פסק בפרי מגדים ובביאור הגר"א) דלענין ברכה לא מהני שינוי רשות אף דלא הוי מצוה הבאה בעבירה, ובמשנה ברורה הביא דדעת המג"א (בסי' תרמט ס"ק ב-ג לענין ד' מינים) ומחצית השקל (בסי' יא סק"י לענין ציצית), דיכול לברך. וכן דעת שו"ע הרב, ועיין בכף החיים חבל אחרונים בזה.. ואמנם בתוס' סוכה (ל, א) הנ"ל אומרים בחלה "אין זה מברך אלא מנאץ" אע"פ שכבר קנה אותה בשנוי מעשה משום דברכה שאני, ובכ"ז לפי דברינו הנ"ל, מכיון שיוצאים בתפלין שאולין שוב אין בזה החסרון של מצהב"ע, כנ"ל838כבר צויין לעיל להקשות, דגם בחלה לא היה חסרון מצד הבעלות כיון שבשעת חובתה כבר היתה שלו ונתחייב בחלה ואעפ"כ היה בזה חסרון דבוצע ברך, ובאמת שבתוס' גופא מבואר דבחלה ליכא חסרון דמצוה הבאה בעבירה כיון שכבר קנה ואין המצוה נעשית על ידי העבירה ואעפ"כ הוי חסרון בברכה. ומה שהובא לענין תפילין, בלא"ה היה מקום לחלק דלא דמי לדברי התוס' דסוף סוף הגזלן הוא שמברך ושייך בוצע ברך משא"כ ביאוש ושינוי רשות דאדם אחר הוא דעת רבים שיכול לברך, ויש שנחלקו שבכל ענין אין לברך דסו"ס האפשרות לקיום המצוה באה על ידי גזל. ובלבוש (סי' תרמט) הביא ב' דעות גם לענין מצוה הבאה בעבירה, אי הוי רק חסרון בברכה או גם חסרון דמצוה הבאה בעבירה וזה לגזלן עצמו וכנ"ל, אבל לאחרים ליכא חסרון דמהב"ע, וראה בהערה הקודמת. ועיין במשנה ברורה (שם) שגם לדעת הט"ז והגר"א אם השני מכר לשלישי יוכל לברך, דדוקא השני שעל ידו יצא החפץ מהגזלן אינו יכול לברך משא"כ השלישי..
77
ע״חכבר הבאנו בח"א מספרנו במדת "עצם והסתעפות" (מדה ח אותיות כד-כז) שגם בחזקה וגם ברובא יש הבדל בין עצם ובין מקרה, ואפשר לנו להשתמש בחזקה רק כשהספק הוא באיזה מקרה שהוא, אבל לא כשהספק הוא בעצם. ואותו הדבר הוא ג"כ ברובא, אלא ששם הנגוד של מקרה הוא הקבוע ואפשר לנו להשתמש ברובא רק כשהספק הוא במקרה, וזהו "כל דפריש מרובא פריש", אבל בקבוע שהוא הנגוד ממקרה אמרינן כל קבוע כמחצה על מחצה דמי839ראה שם (אות כז) שצויין לשערי יושר (שער ד פרק ב) שביאר את החילוק בין קבוע לכל דפריש, משום דאליבא דאמת הרי אי אפשר להחליט על כל אחד מהחתיכות שהוא מהרוב, שהרי זה ודאי שקר, ועל כן יש לדון קבוע כמחצה על מחצה, מה שאין כן כשהנדון הוא רק על מה שפרש..
78
ע״טוהנה שם הנחנו שגם זמן הוא בבחינת עצם, וע"כ בספק בין השמשות לא שייך בזה להשתמש בכלל חזקה840ראה שם (אות כה בהערות) שכן ביאר בעונג יו"ט (סימן פא) ואחרונים נוספים. ועיי"ש עוד שצויינו דברי האור שמח (פ"ה מהלכות שבת ה"ד) שכל משהו מהזמן הוי כחתיכה שאנו מסתפקים עליה אם היא היתר או איסור, כן אנו מסתפקים על זמן זה משיצא כוכב אחד עד שיצאו ג' כוכבים אם הוי יום או לילה, וזמן זה לא איתחזק בו לא היתר ולא איסור, ואי משום שהזמן הקודם היה מותר במלאכה, הוי כמחזיק מחתיכה לחתיכה כיון שאין הספק לא על האדם ולא על המלאכה, אלא על משך זמן זה אם הוא זמן של איסור או של היתר אין שייך בזה חזקה. ולפי מה שיתבאר להלן קרובות ההגדרות זו לזו, וע"ע חידושי רעק"א ברכות (ב, א), שו"ת תורת חסד (או"ח סימן טו).. וכמובן שמזה סתירה למה שהנחנו כאן בהסבר הירושלמי שהקורע בשבת יצא ידי קריעה כי זהו רק דבר שבמקרה, כי ההבדל בין שני הדברים הללו הוא בולט, - הבדל בין כשאנו דנים על הזמן מצד עצמו ובין כשאנו דנים על פעולה שנעשית באיזה זמן שהוא ואפשר היה לעשות את הפעולה גם באיזה זמן אחר841ראה מה שנכתב לעיל (אות יב ואות יח), ובהערות שם..
79
פ׳למשל, שם דברנו כנ"ל על בין השמשות שהוא ספק יום וספק לילה, וכמובן שהספק הוא שם מצד הזמן כשהוא לעצמו. אבל הירושלמי שמדבר לענין קריעה בשבת, שעצם המצוה היא בודאי הפעולה ולא היום גורם אלא הפעולה גורמת, ואם עשה את זה דוקא בשבת, הנה זהו רק מקרה בעלמא842לכאורה ההסבר בזה לפי הבנת הגהמ"ח הוא, שעלינו לברר מהו הנדון שעומד בפנינו, וכשהנדון הוא מה הוא הדבר על זה לא יהני רוב או חזקה לדון מדבר אחד על משנהו, ולכן ב'קבוע' שאנו דנים מהו הדבר (ולא מהיכן בא הדבר) וכן בחזקה כשהנדון הוא לא בשינוי (שיכול להיות רק ב'מקרה', כי העצם לא יקבל שינוי) אלא במהות הדבר, שם לא אזלינן בתר חזקה. ומה דאזלינן בתר רוב או חזקה הוא כשהנדון הוא ב'מקרה', מהיכן הגיע חתיכה זו או האם קרה בה שינוי, ודו"ק.
ועל כן כשהנדון הוא על מהות בין השמשות, והשאלה היא מהו גדר הזמן הזה ואנו דנים את הזמן עצמו, שאלה זו נוגעת ל'עצם' ואי אפשר לבוא מטעם חזקה ולומר שכיון שקודם הזמן היה כך גם הזמן שאחר כך ונניח שלא חל בו שינוי (ועיין במדה הנ"ל בהערות שם הובאו דברי האור שמח שביה"ש הוא כמו נדון מחתיכה לחתיכה, וקרובות ההגדרות זו לזו). שאין השינוי בזמן נדון כמקרה בעצם אלא נדון כשינוי העצם ועל זה ליכא חזקה. לא כן כשאנו דנים על מצות קריעה בשבת, הרי היחס של הזמן גופא נדון כשינוי של מקרה בעצם..
ועל כן כשהנדון הוא על מהות בין השמשות, והשאלה היא מהו גדר הזמן הזה ואנו דנים את הזמן עצמו, שאלה זו נוגעת ל'עצם' ואי אפשר לבוא מטעם חזקה ולומר שכיון שקודם הזמן היה כך גם הזמן שאחר כך ונניח שלא חל בו שינוי (ועיין במדה הנ"ל בהערות שם הובאו דברי האור שמח שביה"ש הוא כמו נדון מחתיכה לחתיכה, וקרובות ההגדרות זו לזו). שאין השינוי בזמן נדון כמקרה בעצם אלא נדון כשינוי העצם ועל זה ליכא חזקה. לא כן כשאנו דנים על מצות קריעה בשבת, הרי היחס של הזמן גופא נדון כשינוי של מקרה בעצם..
80
פ״אאבל עלינו להוסיף, מה שאמרנו שאין חזקה אם אנו דנים בעצם הדבר, שכל זה אם אנו מסתפקים במהות העצם כשהוא לעצמו, שכאמור אי אפשר לבוא בזה מצד חזקה. אבל אם הספק הוא במצבו של העצם, אם הוא נמצא עדיין במצבו הקודם או לא, על זה בודאי שאנו מעמידים את הדבר על מצבו הקודם וזה נקרא "חזקת הגוף" שכל המקור של חזקה בא באמת מחזקה בהאי גוונא, כמבואר בחולין (י, ב) שעיקר הלימוד על חזקה הוא מנגעים: "ודלמא אדנפיק ואתי בציר ליה שעורא אלא לאו משום דאמרינן אוקי אחזקתה" שזוהי חזקת הגוף843כלומר שלא כל שינוי בעצם אינו נופל תחת חזקה, כי כאמור גם שינוי הגוף שייך לחזקה, ואדרבה, חזקת הגוף נחשבת כחזקה אלימתא יותר משאר החזקות (ומהאי טעמא גופא, וראה מש"כ הגהמ"ח באות הבאה). וההסבר בהכרח הוא כסגנון דברי האור שמח שהובאו לעיל, שיש לחלק בין שינוי העצם לבין שינוי בעצם. כאשר דנים חזקת הגוף אין אנו דנים שהגוף של אתמול אינו הגוף של היום, אלא אנו דנים שבודאי הגוף של אתמול קיים אלא שלא נעשה בו שינוי, כיון שהגוף של אתמול קיים הרי שהשינוי בו נחשב כ'מקרה' בעלמא (ואדרבה הוא מקרה שרחוק יותר שנדונהו ועל כן חזקת הגוף אלימתא יותר), לא כן כשאנו דנים את הזמן, הנה אין חלק הזמן הזה המשכו של הזמן הקודם, ואפילו להגדרת הגהמ"ח (במדה יד שם) שהזמן הוא עצם אחד, מכל מקום כל חלק וחלק בו שם אחר בו, וכשם שאי אפשר לדון חזקת הגוף מאיבר אחד לאיבר אחר שהעצם עצמו שונה מהעצם ממנו באנו ללמוד ולדון, כך אי אפשר לדון חזקה מזמן אחד לזמן אחר, משום שעצם הזמן החדש מנותק מהזמן שקדם לו, ולא שייך לומר שהעצם לא ישתנה משום שאין זה אותו עצם אלא עצם אחר, ודו"ק.
ובעיקר הענין אם חזקת נגעים הוי חזקת הגוף, כתב השערי יושר (שער ב פרק א) דאף שבגמ' כתובות (עה, ב) איתא שנגעים הם חזקת הגוף, היה מקום לומר דדוקא נגעי אדם דבהם מיירי הסוגיא שם, אבל נגעי בתים, שמהם הילפותא לדין חזקה, חזקת הדין יש להם ולא חזקת הגוף, דנגעי גוף הם חולי ושייך על זה חזקת הגוף, משא"כ בבתים לא שייך בהם חולי ואינם רק על דרך נס כמו שביאר הרמב"ן עה"ת (ויקרא יד, א) והוי רק חזקת הדין מטהור לטמא. ושוב כתב דקשה לעשות מן המערכה דרוש ובודאי שגם נגעי בתים הוו חזקת הגוף, דאף שהוא בגדר נס אך עכ"פ הוא התחדשות בגוף הבית. ועוד כתב שאין לחלק בין הסרת הנגע להתחדשות הנגע, שאם אנו דנים התחדשות הנגע כשינוי בגוף אף הסרת נגע הוא בכלל חזקת הגוף דמאי שנא..
ובעיקר הענין אם חזקת נגעים הוי חזקת הגוף, כתב השערי יושר (שער ב פרק א) דאף שבגמ' כתובות (עה, ב) איתא שנגעים הם חזקת הגוף, היה מקום לומר דדוקא נגעי אדם דבהם מיירי הסוגיא שם, אבל נגעי בתים, שמהם הילפותא לדין חזקה, חזקת הדין יש להם ולא חזקת הגוף, דנגעי גוף הם חולי ושייך על זה חזקת הגוף, משא"כ בבתים לא שייך בהם חולי ואינם רק על דרך נס כמו שביאר הרמב"ן עה"ת (ויקרא יד, א) והוי רק חזקת הדין מטהור לטמא. ושוב כתב דקשה לעשות מן המערכה דרוש ובודאי שגם נגעי בתים הוו חזקת הגוף, דאף שהוא בגדר נס אך עכ"פ הוא התחדשות בגוף הבית. ועוד כתב שאין לחלק בין הסרת הנגע להתחדשות הנגע, שאם אנו דנים התחדשות הנגע כשינוי בגוף אף הסרת נגע הוא בכלל חזקת הגוף דמאי שנא..
81
פ״בבש"ש ש"א (פ' טו) מביא בשם הפנ"י דחזקת הגוף עדיפא עוד מרוב, דהא בממון אין הולכין אחר הרוב וחזקת הגוף מועילה אף להוציא ממון844ענין זה במחלוקת ראשונים הוא תלוי, כי דעת ראשונים רבים היא להיפך, דאדרבה, אם רוב לא מהני להוציא ממון כל שכן שאין להוציא ממון בחזקת הגוף, ראה רמב"ן במלחמות (כתובות כב, ב מדה"ר); מאירי כתובות (יב, ב); שב שמעתתא (ש"ד פרקים ד-ט) בדעת רש"י ותוס', ועוד.
מאידך, דעת הפני יהושע (כתובות עה, ב) בדעת רש"י ותוס' שהוא מחלוקת תנאים, דעת ר' גמליאל דחזקת ממון עדיפא (והלכה כמותו) ודעת ר' יהושע דחזקת ממון עדיפא.
וגם בשיטה זו נחלקו האחרונים, דעת הפני יהושע (כתובות עו, ב וקו"א לדף יב, ב אות לט) דאף שרוב עדיף היינו דוקא כשהוא מתנגד לחזקה ואפילו בחזקת הגוף, אבל לעצם הענין חזקת הגוף עדיפא נמי מרוב, ועיין בזה שו"ת נחלת דוד (סי' כו) בשם הר"ח מוואלז'ין. ודעת החזון איש (אה"ע סי פב ס"ק יב) שחזקת הגוף עדיפא על פני רוב אף כשהיא מתנגדת לרוב.. ומכח זה הוא מסיק שם דגם הכלל של ספק טומאה ברה"י טמא לא נאמר במקום שיש חזקת הגוף, כיון דבמקום שיש רוב לטהרה אין הדין של ספק טומאה ברה"י טמא, כמבואר בפ"ק דכתובות (טו, א), וחזקת הגוף, כאמור, הלא עוד עדיפא מרוב.
מאידך, דעת הפני יהושע (כתובות עה, ב) בדעת רש"י ותוס' שהוא מחלוקת תנאים, דעת ר' גמליאל דחזקת ממון עדיפא (והלכה כמותו) ודעת ר' יהושע דחזקת ממון עדיפא.
וגם בשיטה זו נחלקו האחרונים, דעת הפני יהושע (כתובות עו, ב וקו"א לדף יב, ב אות לט) דאף שרוב עדיף היינו דוקא כשהוא מתנגד לחזקה ואפילו בחזקת הגוף, אבל לעצם הענין חזקת הגוף עדיפא נמי מרוב, ועיין בזה שו"ת נחלת דוד (סי' כו) בשם הר"ח מוואלז'ין. ודעת החזון איש (אה"ע סי פב ס"ק יב) שחזקת הגוף עדיפא על פני רוב אף כשהיא מתנגדת לרוב.. ומכח זה הוא מסיק שם דגם הכלל של ספק טומאה ברה"י טמא לא נאמר במקום שיש חזקת הגוף, כיון דבמקום שיש רוב לטהרה אין הדין של ספק טומאה ברה"י טמא, כמבואר בפ"ק דכתובות (טו, א), וחזקת הגוף, כאמור, הלא עוד עדיפא מרוב.
82
פ״גההבדל בין חזקת הגוף ובין שאר החזקות, כמו חזקת טהרה חזקת טומאה וכו', שלמשל, אמרינן ספק טומאה ברה"י טמא ולא מועילה חזקת טהרה וחזקת הגוף כן מועילה, הוא שוב הבדל בין עצם ובין מקרה. כי חזקת הגוף באה לקבוע שהעצם לא נשתנה בעוד שחזקת טהרה למשל, אפילו אם נימא שנטמא, הנה הגוף לא השתנה, כלומר, אין בזה שינוי בעצם אלא שינוי במקרה, או יותר נכון לומר, שינוי בתואר: שינוי מתואר טהור לתואר טמא845והאחרונים מכנים שאר החזקות בשם חזקת הדין. והיינו כי לאחר החילוק הנ"ל, בין שינוי העצם דלא שייך ביה חזקה לשינוי בעצם, הנה אדרבה, לדון שינוי בעצם הוא סיבה לדין 'חזקה' עוד יותר משינוי שאינו אלא בתואר, כי ביחס לשינוי בעצם אנו צריכים לדון את העצם והעצם כאמור אינו משתנה, משא"כ כשהנדון הוא שינוי בתואר, שם היה מקום לומר שהתואר נחשב כמקרה בעלמא ביחס לעצם ועל זה בא חידוש התורה שגם שינוי תואר נחשב כשינוי בעצם, וכהסברו של הגהמ"ח לקמיה באופן הילפותא..
83
פ״דומקשים על זה846שו"ת חוט המשולש (ח"ג סי' כז), וכתב דאו דהוא הלממ"ס או דהוא סברא; שו"ת חלקת יואב (פתיחה ליו"ד סי' ב בהג"ה) שהוא הלמ"ס, ועיי"ש שהוא נפק"מ לענין מיתת ב"ד שאין עונשין מהלכה; שערי יושר (שער ב פרק א); קובץ שיעורים (כתובות אות רסד)., מאחרי שכאמור, כל מקור החזקה הוא מחזקת הגוף וחזקת הגוף היא, כאמור, אלימא מכל החזקות, א"כ מנין אנו יודעים בכלל שאר החזקות?
84
פ״האך באמת הצעת הדברים כך היא: מן התורה אנו למדים שכל זמן שאין ידיעה ודאית על איזה שינוי והתחדשות בדבר אנו מעמידים את הדבר על חזקתו הקודמת, וממילא אין הבדל בין אם השינוי הוא בעצם הדבר או בהתואר של הדבר. אכן, זהו כלל גדול בכל החזקות, כאשר כבר הוכחנו למדי במדת "עצם והסתעפות"847מדה ח אות כג והלאה., שבכל החזקות אנו מביטים על עיקר הנקודה שבה באה החזקה ולא על הדברים המסתעפים ממנה, אע"פ שבהם אפשר לבוא מכח חזקות אחרות שהן בסתירה להחזקה בנקודה העיקרית הנ"ל. ובזה הוא ההבדל בין חזקה בעצם הדבר - חזקת הגוף - ובין חזקה בתואר הדבר, כמו חזקת טהרה, טומאה וכדומה, שהראשונה, כאמור מועילה אף בספק טומאה ברה"י ואפילו נגד חזקת ממון, כי מכיון שע"י חזקת הגוף הוכרע מצבו של עצם הדבר כבר אי אפשר לבוא מצד ספק טומאה או מצד חזקת ממון, שכל אלה המה רק מסתעפים מעצם הספק שבגוף הדבר848כיוצא בזה ביאר השערי יושר (שם), ראה לשונו בהערה לקמיה. ובעיקר הסברא כן כתב בקובץ שיעורים (כתובות אות רסה), שקודם גילוי התורה אין נפק"מ בין החזקות. אך מה שלאחר הילפותא חזקת הגוף עדיפא ביאר הקוב"ש באופן אחר, דהילפותא לדין חזקה הינו לדון שלא נשתנה בין שינוי רב ובין שינוי מעט ובסברא זו דנקטינן שלא נשתנה אין חילוק בין השינויים, אלא דלאחר דילפינן כבר לחזקה, ובגוונא שבודאי נשתנה אלא שאנו מסופקים אם שינוי גדול או שינוי קטן, סברא היא מכח אותה הלכה עצמה לומר שהשינוי שנעשה היה קטן ולא גדול ולכך אנו מעמידים בחזקת הגוף יותר משאר חזקות, וכן בתרי חזקות וחזקה אחת.. אבל חזקת טהרה למשל, לא מועילה בספק טומאה, מפני שהסתירה בזה היא באותה הנקודה גופא, כי טהרה וטומאה המה שני דברים הסותרים זה את זה ואי אפשר להשתמש בדין של טהרה - חזקת טהרה - במקום שיש דין אחר של ודאי טומאה מצד ספק טומאה ברה"י849וכן הוא בשערי יושר (שם) לפי דרכו. אבל בקובץ שיעורים (שם) כתב, לפום סברתו הנ"ל דכ"ז הוא דוקא לבתר דאיכא דין חזקה לומר שלא נשתנה, אבל בס"ט ברה"י דלא אזלינן בתר חזקה, גם חזקות הרבה לא יועילו, וכמו כן חזקת הגוף לא תהני, שגילוי התורה הוא דבס"ט אין לנו לנקוט שלא השתנה..
85
פ״ווככה הוא ההבדל ג"כ בין חזקת הגוף שמועילה אף נגד חזקת ממון ובין שאר חזקות דמעיקרא ואף רוב בכלל שלא מועילים נגד חזקת ממון. כי חזקת הגוף מכריעה בהנקודה העיקרית של הספק טרם שהספק מתגשם בנ"מ לדינא לענין ממון, שזה רק מסתעף מהנקודה העיקרית של הספק850וכיו"ב בשערי יושר שם, דנהי שלאחר שנולד הספק אזלינן בתר חזקת ממון להצטרף למיעוט, מ"מ חזקת הגוף המכריעה את שורש הספק באה טרם התעורר נדון הממון וע"כ היא עדיפא, וכפל דבריו שנית (בשער ה פרק יד), עיין שם. ועיין באופן אחר קצת במש"כ בחידושיו (כתובות סי' ט [מהדו"ח סי' טו] סק"ה). וע"ע לקמן (אות לא)..
86
פ״זואמנם כן הוא הדבר בכל חזקה דמעיקרא, שאם החזקה באה בנקודה אחרת מועילה אף נגד חזקת ממון, כמו למשל, בשתי כתי עדים המכחישות זו את זו שמעמידים כל כת בחזקת כשרות ומועילה אף להוציא ממון, מפני שהחזקה - חזקת כשרות - באה לא בשטח הממוני דוקא851וכן מתבאר לכאורה בנתיה"מ (סי' לא סק"ג) דודאי חזקת ממון עדיפא מחזקת כשרות ואפ"ה חזקת העדים עדיפא, והטעם כתב בנתיה"מ, כיון שקודם שמעידין על נידון זה מחזקינן אותן הבית דין בכשרים, נאמנים אחר כך על כל עדות שיעידו אחר כך. וכן ביאר בקובץ שיעורים בבא בתרא (אות קיז), עיי"ש שנתקשה לפי"ז בטעמא דרב חסדא דס"ל דכל כת היא בספק. אמנם יעויין בבית הלוי (ח"ב סי' ד) דשאני חזקת כשרות דעדים דעדיפא מכל החזקות והו"ד בברכת שמואל (קידושין סי' כא) וכתב שאין לומר דשאני חזקת כשרות שהיא על העדים ודין הממון מסתעף ממילא, דלגבי עדות לא שייך דממילא יוציאו ממון וע"כ משום דחזקת הכשרות שלהם עדיפא..
87
פ״חונמצא, שלפ"ז לעולם אין הבדל עצמי בין חזקה שבעצם הדבר, חזקת הגוף, ובין חזקה שבתואר הדבר, כל חזקות דמעיקרא, אלא שבשני מיני חזקות האלו יש כלל אחד, שהפרטים המסתעפים, מסתעפים כבר ממילא, כנ"ל, וממילא כמובן, מסולקת הקושיא שהקשנו, איך אנו למדים מחזקת הגוף לשאר חזקות852זה לשונו של השערי יושר שם: עפי"ז נוכל להבין איך ילפינן שאר חזקות מספק הסרת נגעים דמוקמינן אחזקתו, דבעיקר החידוש שאמרה תורה דחזקה דמעיקרא מכרעת ומבטלת את הספק כל אנפי החזקות שקולים המה ודומים זה לזה באין יתרון ומעלה כלל לחזקת הגוף על שאר החזקות, דגם בחזקת הגוף אין שום סברא להעמיד על חזקתו ושפיר ילפינן מקרא זה דויצא הכהן דכל חזקה מכרעת את הספק, אבל לאחר שגילתה לנו התורה דחזקה מכרעת, איכא מעלה בחזקת הגוף שהיא מכרעת את עיקר הספק וחזקת הדינים מכריעים רק תולדות הספק..
88
פ״טאכן, עלינו להוסיף ג"כ שעל מקרה אי אפשר לבוא מצד המעיקרא שלפני המקרה, כמו למשל, בספק נגע בשרץ או לא; או בספק קבלת קדושין שאנו באים בזה רק מצד חזקת טהרה או חזקת פנויה, שהחזקות הנ"ל, כאמור, הן על זה שלא נשתנה התואר ונשאר כמו שהיה, ואין אנו באים בכלל מצד שחזקה שלא נעשה המקרה של הנגיעה בשרץ או המקרה של קבלת הקדושין. כי כאמור, להמקרה אין המעיקרא. או במילים אחרות: החזקה באה לאשר את המצב הקיים שלא בא בו שום שינוי בתואר, אבל להמקרה אין מצב וממילא לא שייך בזה לבוא מצד חזקת המצב הקיים, ושע"כ אנו צריכים לבוא בזה רק מצד מצב התואר.
89
צ׳ובזה אפשר להסביר מה שחזקת מרא קמא שאני מכל חזקה דמעיקרא853הגהמ"ח נוקט כאן שחזקת מרא קמא אינה כשאר חזקות, אך כבר דנו האחרונים בזה אם היא כחזקה קמייתא או כחזקת ממון או שהיא חזקה המורכבת משתי החזקות. והגהמ"ח גופיה האריך בזה במדת 'מציאות ודין' (מדה יא אות לה) עיי"ש ובמה שצויין מדברי האחרונים בענין זה. והנה רוב האחרונים (ראה בהערה לקמיה) דנו באידך גיסא, מאי טעמא ל"ש חזקת ממון (להסוברים דהוי כחזקה דמעיקרא) או מאי טעמא חזקת מרא קמא עדיפא מחזקה דמעיקרא (להסוברים דהוי חזקת ממון). ואילו הגהמ"ח דן כאן מדוע בכל חזקת מרא קמא אין אנו דנים חזקה דמעיקרא., שסומכוס פליג עליה וס"ל ממון המוטל בספק חולקין, וגם לרבנן שס"ל הממע"ה, הנה לדעת הרמב"ם ושאר הראשונים מועילה תפיסה; וגם הגמרא בב"ק (מו, ב) מבקשת על חזקה זו מקורות אחרים ולא המקור של כל חזקות דמעיקרא854צ"ע דהגמ' שם מחפשת מקור לדין המוציא מחבירו עליו הראיה בכל מקום ולאו דוקא בחזקת מרא קמא.. מפני שכל חזקה דמעיקרא, כאמור, באה על המצב של הדבר שלא נשתנה המצב בעצם או בתואר, אבל הבעלות של הדבר אין זה לא עצם ולא תואר של הדבר אלא זה רק יחס, שהדבר מתיחס לבעלים אלה ושינוי הבעלים הוא רק שינוי היחס. וע"ז אין אנו מוצאים גדר חזקה855כסברא זו כתב גם בנתיב ים (להגרי"מ גארדאן, ב"מ סי' ג סק"ג). ובשערי יושר (שער ה פרק יד) כתב מתחילה דכיון דחזקה ילפינן מנגעים איכא לכללא דממונא מאיסורא לא ילפינן, אלא שהוכיח דלא כן וביאר דבריו כדלעיל דבעיקר סברת חזקה אין מקום לחלק בין ממון לאיסורים כמו שאין מקום לחלק בין חזקת הגוף לשאר חזקות אף שנגעים הוא חזקת הגוף. ועיי"ש שהאריך לפי סברתו דלעיל, דהיכא שהוכרע שורש הספק אין מקום לדון חזקה, ועפי"ז כתב לבאר בכל המקומות שמוכח דלא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא דבענינים אלו הוכרע הדין ומשפטי הממון עוד קודם שאנו באים לדון חזקה. וע"ע מרחשת (ח"א סי' מט) שכתב דהוי חזקה העשויה להשתנות..
90
צ״אוההבדל בין חזקת היתר, איסור, טומאה, טהרה, אשת איש, פנויה וכו' בין חזקת מרא קמא מובן מאליו, כי כל החזקות הראשונות באות בתואר הדבר וגם בין פנויה לאשת איש ג"כ יש הבדל בתואר של האשה, ולא כן בחזקת מרא קמא, שאם אפילו נימא שיצא הדבר מרשות ראובן לרשות שמעון לא נעשה שום שינוי לא בעצם הדבר ולא בתואר הדבר אלא רק נשתנה היחס של הדבר, כנ"ל856לפי דברי הגהמ"ח יש לדון בחזקת חיוב בקיום מצוות כנ"ל, כי לכאורה חיוב ופטור אינו 'בעצם' אלא הוא על פעולה גרידא הנחשבת כ'מקרה' לגבי האדם, ובכה"ג לא שייך חזקה. והאחרונים דנו בגדרי חזקת חיוב אי הוי כחזקה מעיקרא או לא, ואכמ"ל..
91
צ״בוזהו ג"כ הסבר הראשונים בהא דריש נדה, במחלוקת של שמאי והלל, אם כל הנשים דין שעתן או לא, ולא נחתינן בזה להבדיל בין ספק טומאה ברה"י לספק טומאה ברה"ר, משום שההבדל הזה הוא רק בספק מגע ולא בספק ראיה.
92
צ״גוככה מתרצים ג"כ בהא דב"ק (יא, א) בדין של "שליא שיצתה מקצתה" וכו'. כי גם שם ההסבר הוא כנ"ל, הראיה של האשה זהו שינוי הגוף ובספק ראיה אנו מעמידים את הגוף על חזקתו שלא נשתנה וממילא אין מקום לבוא בזה מצד ספק טומאה, כי החזקה מכריעה את נקודת הספק טרם שהיא מתגשמת בספק טומאה או טהרה, משא"כ בספק מגע, המגע אין זה שינוי בגוף אלא רק מקרה בעלמא, ועל מקרה כאמור, לא שייך לבוא מצד המעיקרא, ואפשר לבוא רק מצד חזקה שלא נשתנה התואר, היינו - חזקת טהרה, ובזה כבר החזקה באה בסתירה להכלל של ספק טומאה ברה"י טמא, כנ"ל857וזה לשון השערי יושר (שער ב שם): די"ל דכיון דעצם הספק של ראית דם נדה הוא הספק בשינוי הגוף וספק זה אינו ספק טומאה דהטומאה באה בתולדה מחמת הראיה, וכיון שעל הספק של הראיה איכא חזקה, ממילא התולדה שהיא ספק הטומאה נגררת אחרי הכרעת הספק המקורי, וזה דבר המסתבר. אכן יש מקום לומר דתירוץ זה כלול בתירוצם שכתבו התוס' דלא ילפינן מסוטה רק ספק טומאת מגע ולא טומאת ראיה יעו"ש, דלפי מה שכתבנו בספק מגע הוי ספק רק על הטומאה דהנגיעה אינה משנה כלום את הגוף הנוגע, אבל ספק טומאה הבאה ע"י שינוי הגוף עצם הספק אינו ספק טומאה רק ספק שינוי בגוף והטומאה באה בתולדה, ואם חזקת הגוף מכרעת את עיקר הספק הראשון לא הוי ספק טומאה רק ודאי טומאה, כן נלענ"ד, עכ"ל השער"י..
93
צ״דואותו ההבדל שיש בין חזקת הגוף ובין שאר החזקות כנ"ל, עפ"י מדת "עצם ומקרה", אותו ההבדל אנו מוצאים ג"כ בכללי רובא. דאם הרוב קובע את גוף הדבר, אע"פ שמזה יוצא לנו נ"מ לעניני ממונות, למשל, לא שייך להגיד "אין הולכין בממון אחרי הרוב", כי גוף הדבר הוכרע טרם הספק נכנס בשטח של ממונות. ולא כן, אם הרוב קובע רק את המקרה והמקרה הזה נ"מ לעניני ממונות, אז אנו אומרים "אין הולכין בממון אחרי הרוב", ולא שייך להגיד כנ"ל, הלא המקרה כבר הוקבע טרם שהספק נכנס בשטח של ממונות דוקא, כי אין קביעות במקרה - וקביעות ומקרה אלו המה תרתי דסתרי, כמובן.
94
צ״הובזה אפשר לתרץ את הסתירות המרובות שיש בהכלל של רובא, וראשית כל הסתירה הגדולה שכל הראשונים עמדו על כך: האיך יתכן שלא נלך בממון אחרי הרוב בשעה שאנו הולכים בדיני נפשות אחרי הרוב, והיאך יתכן שיהיה יותר קל להרוג נפש מלהוציא ממנו ממון (עי' בתוס' ב"ק כז, ב ד"ה קמ"ל) ובתוס' סנהדרין (ג, ב ד"ה דיני). אבל לפ"ז יוצא לנו כלל אחד גם בעניני ממונות וגם בעניני נפשות, שתמיד, אם הרוב קובע את גוף הדבר אזי ממילא אנו משתמשים בזה גם כשהדבר נוגע לענין ממון; ואם הרוב בא רק על המקרה אז בודאי שגם בנפשות אין אנו הולכים אחרי הרוב ומטעם הנ"ל.
95
צ״ווזהו ההבדל למשל, בין מצא תינוק בעיר, אם רוב ישראל חייב להחזיר לו אבידה, בכתובות (טו, ב), ובין רובא קרו לכדא כדא ולחביתא חביתא ומיעוט קרו לחביתא כדא ולכדא חביתא (ב"ק כז, ב); או שהרוב קונה לרדיא ומיעוט לשחיטה, שם (מו, א)858הראשונים תירצו בכמה אופנים: א. דכשלא בא לידו ברשות הבעלים מוציאין מידו (תוס' כתובות טו, א). ב. באבידה ליכא חזקת ממון (רמב"ן ורשב"א כתובות שם; מאירי ב"ק מו, א), ועיי"ש ברשב"א דהוי נמי ספק מצוה דהשב תשיבם, וראה שם בראשונים לענין נזיקין דאחר שהוכרע ע"פ רוב שהוא גוי אין לו חזקת ממון. ויש לקרב התירוצים זה לזה, שענינם הוא האם המוחזק מחזיק את החפץ כבעלים דרק בגוונא זו אית ליה חזקת ממון שלא ניזיל בתר רוב. ועכ"פ מדברי הראשונים מוכח שלא כסברת הגהמ"ח דלקמיה.. כי בהראשון, במצא תינוק מושלך בעיר הוכרע גוף הדבר, גוף התינוק מהו, טרם שזה הספק נכנס בשטח הממוני859ראה ש"ש (שמעתתא ד פרק ח) כעין זה, ודימה להאיסור בעד אחד יוחזק, ובשערי יושר (שער ג פרק א) תמה דא"כ מדוע פסק הרמב"ם (הל' איסורי ביאה פט"ו הכ"ז) שאם קידש אשה אין הורגים את הבא עליה. וראה להלן (אות כה) ומה שצויין שם ובמש"כ הגהמ"ח להלן (אות ל)., ולא כן בהציורים האחרונים, שם לא שייך להגיד שהוקבע האיש הזה שהוא קורא לכדא כדא ולחביתא חביתא או שהוא קונה לרדיא, כי זהו דבר שבמקרה, כמובן, ואלא מאי שנקבע ע"י הרוב, קביעות לממון, וע"ז כבר באה ההלכה שאין הולכין בממון אחרי הרוב860הנה עיקר חילוק הגהמ"ח הוא בין היכא שכבר הוכרע על פי רוב לנקוט צד מסויים דתו מהני אחר כך גם לענין רוב, משא"כ בשאר דוכתי שהספק מתעורר רק בשאלת הממון וזה א"א להכריע ע"י רוב, אלא שלהגהמ"ח הטעם שהספק מתעורר רק כעת הוא מחמת דהוי 'מקרה'. ובפשוטו אין צריך לזה, אלא שאין מקום לספק אם הוא קרי לכדא כדא רק בשביל ממון וכן בזבין לשחיטה אין נפק"מ בספק רק לממון, משא"כ בתינוק הנמצא שהספק אם הוא גוי או ישראל נוגע לשאלות רבות וכיון שהם כבר הוכרעו אזלינן כן גם לגבי ממון. וכדברי האחרונים (הפלאה ועוד) שיובאו לקמיה.
אך בעומק הדברים נראה דשפיר בעינן לסברת הגהמ"ח, כי נהי שהיה הספק נוגע לן גם שלא לעניני ממון, מ"מ אמאי לא נכריע בכל ספק וספק לפי כלליו, ומ"ט גוררת הכרעת הספק באיסורים את הספק בממון, ובפרט באם יצוייר שספק הממון בא קודם או יחד עם ספק האיסורים, דמ"ט נכריע לפי ספק האיסורים. וכן יש לשאול בגוונא שיהיה נפק"מ גם לאיסורים (כגון שהעיד שכל הכדים בעיר הם יין נסך ואנו צריכים לדון אם גם החביות בכלל), אטו בכה"ג ניזיל בתר רוב כיון שהוכרע קודם דהוא מהקורים לכד כד ולחבית חבית.
אמנם לחילוקו של הגהמ"ח אתי שפיר, דבאמת יש לדון כל שאלה בפני עצמה ולדון בה לפי כללי הפסק הנוגעים לה, אלא שכאשר הספק הוא בין גוי לישראל, הנה גם הספק שמתעורר בממון וגם הספק שמתעורר באיסור, שרשו הוא אחד - שאלת העצם - התינוק הנמצא, יהודי הוא או גוי, וכאשר אנו נצרכים להכריע את העצם אזלינן בתר רוב. לא כן ברובא קרו כך, או ברובא לרדיא, גם שורש הספק הוא - שאלת המקרה, ובכה"ג יש לדון כל שאלה ושאלה בנפרד וכנ"ל..
אך בעומק הדברים נראה דשפיר בעינן לסברת הגהמ"ח, כי נהי שהיה הספק נוגע לן גם שלא לעניני ממון, מ"מ אמאי לא נכריע בכל ספק וספק לפי כלליו, ומ"ט גוררת הכרעת הספק באיסורים את הספק בממון, ובפרט באם יצוייר שספק הממון בא קודם או יחד עם ספק האיסורים, דמ"ט נכריע לפי ספק האיסורים. וכן יש לשאול בגוונא שיהיה נפק"מ גם לאיסורים (כגון שהעיד שכל הכדים בעיר הם יין נסך ואנו צריכים לדון אם גם החביות בכלל), אטו בכה"ג ניזיל בתר רוב כיון שהוכרע קודם דהוא מהקורים לכד כד ולחבית חבית.
אמנם לחילוקו של הגהמ"ח אתי שפיר, דבאמת יש לדון כל שאלה בפני עצמה ולדון בה לפי כללי הפסק הנוגעים לה, אלא שכאשר הספק הוא בין גוי לישראל, הנה גם הספק שמתעורר בממון וגם הספק שמתעורר באיסור, שרשו הוא אחד - שאלת העצם - התינוק הנמצא, יהודי הוא או גוי, וכאשר אנו נצרכים להכריע את העצם אזלינן בתר רוב. לא כן ברובא קרו כך, או ברובא לרדיא, גם שורש הספק הוא - שאלת המקרה, ובכה"ג יש לדון כל שאלה ושאלה בנפרד וכנ"ל..
96
צ״זודוק ותשכח, מכל הציורים שהגמרא מביאה בסנהדרין (סט, א-ב) ובחולין (יא, א) שאנו הולכים בתר רובא בדיני נפשות - כולם הם באופן שכזה, שהרוב בא להכריע את גוף הדבר ולא רק את המקרה שבדבר, כמו למשל, לענין בן סורר ומורה, שרוב נשים יולדות לתשעה; או למשל, כשיש הכחשה בין העדים במנין החודש שרובא דאינשי טעו בעיבורא דירחא; או בת שלש שנים ויום אחד שמתקדשת בביאה וחייבים עליה משום אשת איש ולא חיישינן שמא איילונית היא, משום שרוב נשים לאו איילונית נינהו, שכמובן בכל אלה הרוב בא להכריע בגוף הדבר, ואף שהנ"מ מזה הוא לענין נפשות - אך הרוב הכריע את הדבר. והספק בדיני נפשות הוא רק נפקא מינה, פועל יוצא מגוף הספק שהוא בגוף הדבר; או במכה אביו ואמו מות יומת שבחולין (יא, ב), ולא חיישינן דלמא לאו אביו הוא; או רוצח שנידון במיתה ולא חיישינן דלמא טריפה הוא ההרוג, שכמובן ג"כ כנ"ל. ובציור שכזה, אמנם גם בממון אנו הולכים בתר רובא, כי גם ב"מכה בהמה ישלמנה" אין אנו חוששים שמא טריפה היא. אבל "הנשרפין הנסקלין ידונו בשריפה שהסקילה חמורה" בסנהדרין (עט, ב), שם הלא הספק הוא רק בהמקרה כמובן, ולא שייך לומר שהוקבע הדבר, כי כאמור, אין במקרה קביעות, ולהגיד שהוקבע לענין נפשות אי אפשר, כי ק"ו הדברים, אם בממון אומרים אין הולכין בממון אחרי הרוב, כל שכן בדיני נפשות. ונמצא שכלל שוה יש בדיני ממונות וגם בדיני נפשות861לעיקר החילוק, הנה כן כתב ההפלאה (כתובות שם) דלולי דברי הפוסקים היה אומר דכאן לא שייך כלל אין הולכין בממון אחר הרוב, כיון דהוי ישראל לכל מילי כדקאמר להחיותו, וכן ההורגו חייב, והוא הדין לענין שחייב במצוות ולענין שליחות וקידושין הוי לי' ישראל נמי לענין ממונא. והביא נמי ראיה מהא דמכה אביו ומהא דמכה בהמה ישלמנה. וכ"כ בשו"ת רע"א (תנינא סי' קכט) דאל"ה היאך חייב אב לפדות את בנו הא אין הולכין בממון אחר הרוב (וכן בקיצור שם סי' קמח), ועיין הכתב והקבלה (פרשת בחוקותי) שכן אמר לו רעק"א ויישב בזה כמה דברים וציין לו נמי הא דהנסקלין בנשרפין והא דמכה בהמה ישלמנה. ובחתם סופר (חולין יא, א ד"ה והנה בשער המלך, ועיין גם ב"ק שם), ובכתב סופר (יו"ד סי' קמה) הביאו דברי ההפלאה, ראה חת"ס לענין נסקלין בנשרפין, ובכת"ס שציין לד' התוס' בכורות (כ, א) דדבר תימה הוא שניזיל בתר רוב לענין איסור גיזה ועבודה וליקרב למזבח, ובתר מוחזק לענין נתינה לכהן. ובספר באר משה (להגרמ"נ ירושלימסקי, קו' בנין ירושלים סי' ט) הביא ראיה לסברא זו מנדה (מט, ב) דכל הכשר לדון דיני נפשות כשר לדיני ממונות, וקשה דתינוק הנמצא כשר לדיני נפשות ולא לדיני ממונות, וע"כ כנ"ל דתינוק הנמצא הוכרע שהוא מישראל ושוב כשר גם לדיני ממונות. וע"ע שב שמעתתא (ש"ד פ"ח); שו"ת חמדת שלמה (אה"ע סי' כד); ישועות יעקב (יו"ד סי' סא סק"ב)..
97
צ״חאכן, לכאורה יש סתירה לזה מהא דאמרינן "וארב לו וקם לו - פרט לנתכוון לגוי" בכתובות (טו, א) ובב"ק (מד, ב), שמוקמינן דמיירי בתשעה ישראלים וגוי אחד ביניהם, דפטור מצד דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, אבל לולא זה הרי היה מחוייב מיתה, אלמא דגם כשהרוב בא רק על מקרה ולא על הגוף ג"כ אנו הולכים בתר רובא אפילו בדיני נפשות, דהא בלי היסוד של קבוע היה מחוייב מיתה?
98
צ״טאך באמת גם מזה אין השגה, דגם כאן אין הרוב בא בשטח של דיני נפשות אלא בשטח של כוונת האדם, דהאדם מכוון את מעשיו לפי מדת הרוב, וכשזורק חץ לתשעה ישראלים וגוי אחד ביניהם הוא מכוון לאחד מהישראלים, כי בעצם המעשה הלא אין שום ספק שבמעשה הרג ישראל וכל הספק הוא רק מצד הכוונה, וכשהרוב קבע את הכוונה ממילא אין בזה ספק, כנ"ל862כיוצא בזה בעיקר הסברא כן כתב בשערי יושר (שער ג פרק א) זה לשונו: דהתם ידעינן אח"כ שהרג את ישראל אלא שאנו דנים אם בשעת המעשה חשוב כמכוון לאיסור, ענין זה הוא דומה לענין איסור והיתר שאנו דנים על מעשה העבירה אם עבר במזיד ובכונה, אז אם איכא רובא דאיתא קמן לומר שדין מעשה זה כעושה בכונה להרוג ישראל הוי כודאי מכוון להרוג את ישראל, אבל לאחר המעשה כשאנו דנים ובאים לברר אם הרג ישראל ואיכא רובא דאיתא קמן שהנרצח הוא ישראל לא מהני האי רובא להרוג את הרוצח, כיון דליכא בירור על המציאות, כן נראה לענ"ד לחומר הענין, עכ"ל.
והנה סברת השערי יושר, אם כי היא קרובה להגדרת הגהמ"ח, מכל מקום בדבריו נראה רק דעל ידי הרוב משוינן ליה ל'מעשה רציחה' (ורציחת עכו"ם חסר במעשה המחייב), וכיון שהרוב לא בא לברר ספק שנתעורר קודם לכן אלא להגדיר את המעשה עוד קודם לו (שהרי גם קודם הזריקה כשאנו יודעים שיש כאן ט' ישראלים, אנו מגדירים ע"י הרוב שהזריקה נחשבת כרציחת ישראל), ובכה"ג אזלינן בתר רוב.
אכן בדברי הגהמ"ח נראה שאינו רק דמיון ל'הורג בכוונה' אלא שהרוב עצמו משוי ליה למתכוין משום שאדם מכוין את מעשיו לפי הרוב. וסברא זו צ"ב. חדא, דא"כ מה מהני קבוע הא סו"ס הוא מכוין מעשיו לפי הרוב, ודוחק לומר דההלכה דקבוע משוי ליה ספק בכוונתו. עוד קשה בעיקר הסברא מה אכפת לן שהספק הוא בכוונה, הא כוונה זו היא חלק מהמחייב בדיני נפשות, ולא דמי לרוב נשים יולדות לט' או רוב לאו איילונית שאין הנידון שייך לנפשות והוא נוגע לדברים הרבה (ואף במקום שהנפק"מ נוגעת רק לנפשות, ראה משכ הגהמ"ח לקמיה, מ"מ אין הנדון בתחילה נדון של נפשות), אלא שבכאן יש לו נפק"מ לנפשות, ע"כ אמרינן לסברת הגהמ"ח דהולכין אחריו, משא"כ כשהנדון הוא אם כיוון להרוג ישראל או עכו"ם הרי הנדון הוא על הנפשות גופיה, ודמי ממש לרובא קרו לכדא כדא או רובא לרדיא (והתם נמי יש לומר שהנידון הוא בכוונת המוכר ודו"ק). וצ"ע..
והנה סברת השערי יושר, אם כי היא קרובה להגדרת הגהמ"ח, מכל מקום בדבריו נראה רק דעל ידי הרוב משוינן ליה ל'מעשה רציחה' (ורציחת עכו"ם חסר במעשה המחייב), וכיון שהרוב לא בא לברר ספק שנתעורר קודם לכן אלא להגדיר את המעשה עוד קודם לו (שהרי גם קודם הזריקה כשאנו יודעים שיש כאן ט' ישראלים, אנו מגדירים ע"י הרוב שהזריקה נחשבת כרציחת ישראל), ובכה"ג אזלינן בתר רוב.
אכן בדברי הגהמ"ח נראה שאינו רק דמיון ל'הורג בכוונה' אלא שהרוב עצמו משוי ליה למתכוין משום שאדם מכוין את מעשיו לפי הרוב. וסברא זו צ"ב. חדא, דא"כ מה מהני קבוע הא סו"ס הוא מכוין מעשיו לפי הרוב, ודוחק לומר דההלכה דקבוע משוי ליה ספק בכוונתו. עוד קשה בעיקר הסברא מה אכפת לן שהספק הוא בכוונה, הא כוונה זו היא חלק מהמחייב בדיני נפשות, ולא דמי לרוב נשים יולדות לט' או רוב לאו איילונית שאין הנידון שייך לנפשות והוא נוגע לדברים הרבה (ואף במקום שהנפק"מ נוגעת רק לנפשות, ראה משכ הגהמ"ח לקמיה, מ"מ אין הנדון בתחילה נדון של נפשות), אלא שבכאן יש לו נפק"מ לנפשות, ע"כ אמרינן לסברת הגהמ"ח דהולכין אחריו, משא"כ כשהנדון הוא אם כיוון להרוג ישראל או עכו"ם הרי הנדון הוא על הנפשות גופיה, ודמי ממש לרובא קרו לכדא כדא או רובא לרדיא (והתם נמי יש לומר שהנידון הוא בכוונת המוכר ודו"ק). וצ"ע..
99
ק׳והמבין יבין את הטעם שאנו מכניסים בזה לתוך מדת "עצם ומקרה" ולא לתוך המדה של "עצם והסתעפות"863מדה ח (ראה אות כג)., כי במדת "עצם והסתעפות" הנחנו את הכלל, שרק אז אנו אומרים, כיון שהוכרע עצם הספק אז כל הדברים המסתעפים נגררים ממילא, כשיש נ"מ לדינא בעצם הספק מלבד הדברים המסתעפים, ובשביל כך אומר רש"י בקדושין (סו, א) גבי ינאי המלך, שלא שייך להגיד 'מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה', כיון שהאם כבר מתה864זה לשון הגהמ"ח (שם): על יסוד זה כתב רש"י בקדושין (סו, א) גבי ינאי המלך דפרכינן שם "היכי דמי, אילימא דבי תרי אמרי אישתבאי ותרי אמרי לא אישתבאי, מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני", שכתב על זה: "ואי אמרת אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי אחתא אחזקה, הני מילי אי איהי קמן והיתה באה לב"ד להתירה, אבל בנה זה הנדון אין לו חזקת כשרות שהרי מעידים על תחילת לידתו בפסול", והתוס' הקשו על זה: "וא"ת, מ"מ תיהני ליה חזקה דאמיה שהיתה בחזקת כשרות, דהא אמרינן בפ"ק דכתובות (יג, ב) לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה", אבל באמת התירוץ על זה כבר נתן רש"י בעצמו במה שהוסיף את הדברים: "הני מילי היכי דאיתא קמן והיתה באה לב"ד להתירה", כלומר, שכיון שלפי הנ"ל כל היסוד של "מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה" הוא מפני שאנו מביטים בחזקה על עיקר הדבר ולא על המסתעף מהדבר, אם כן כל זה דוקא אם יש נ"מ לדינא מצד החזקה בעיקר הדבר, אם האם היתה חיה, ואז אמרינן "מאן דמכשיר בה" וכו', אבל כאן שכבר מתה לא שייך להגיד "מאן דמכשיר בה". ועיי"ש בהערות שכן ביארו האחרונים, ושבשערי יושר (שער ב פרק ב) ביאר שגם התוס' לא חלוקים על יסוד זה אלא שלדעתם יש לבן עצמו את החזקה של האם, עיי"ש..
100
ק״אאכן, בהדוגמאות שהבאנו כאן הלא יש כאלה שהנ"מ הוא רק לדיני נפשות אלא שההבדל הוא כזה, שאנו מדברים על ספיקות מנקודת עצם והסתעפות, המכוון ב"עצם" הוא - עצם הספק וב"הסתעפות" המכוון - הספיקות המסתעפים מתוך הספק העצמי. וכאן כשאנו מדברים על עצם ומקרה בספיקות המכוון הוא ההבדל בין אם הספק הוא בגוף הדבר ובין אם הספק הוא רק בהמקרה שבדבר.
101
ק״בובשביל כך, למשל, אנו אומרים כדברי רש"י הנ"ל, שאי אפשר להגיד מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה כשהאם כבר מתה, מפני ששם גם על האם אין אנו באים מצד חזקת הגוף אלא מצד חזקת כשרות. כי חזקת הגוף לא שייכת בזה, כי לענין זה הוא רק דבר שבמקרה, אלא אנו באים רק מצד חזקת התואר, כנ"ל, והתואר "כשירה" לא שייך רק כשיש בזה איזה נ"מ לדינא. ולא כן בהדוגמאות שהבאנו בזה, שכאן אנו באים בהכלל של רוב, לקבוע את המצב של גוף הדבר.
102
ק״גועכ"פ כל ההבדלים שאנו מוצאים בין חזקת הגוף לשאר חזקות, - כל ההבדלים הללו וגם כל אותם הנימוקים יש בין רוב בגוף הדבר ובין רוב בהמקרים שבדבר.
103
ק״דועלינו להוסיף עוד בזה, כי אע"פ שהנחנו במדת "מציאות ודין"865מדה יא (אות עז)., שחזקה, רובא וכדומה באים להכריע רק את הדין ולא את המציאות866עיין שם שכלל זה הוא בכל הכרעה שיש לה הגבלה, כגון 'חזקה' שמוגבלת בהוכחתה כנגד רוב, וכן 'רוב' שאין הולכין אחריו בממונות, וה"ה ל'מיגו' דלהוציא לא אמרינן, ו'עד אחד' שלא מהני לממון. ורק ב' עדים בכחם להכריע את המציאות. וע"ע לעיל מיניה (אות עג) במה דחזקה בכחה להכריע את הדין ולא את המציאות. וראה עוד לקמיה., וכאן אנו קובעים בחזקת הגוף או ברוב שבגוף הדבר, שכיון שהוכרע גוף הדבר כבר כל הנ"מ מוכרעים עפ"י גוף הדבר.
104
ק״הכי גם בזה ישנו ענין ההבדל שיש לסומכוס בין כשאיכא דררא דממונא ובין כשליכא דררא דממונא, וכפירוש התוס'867ב"מ ב, ב ד"ה היכא., שההבדל בין במקום שיש ספק לב"ד ובין במקום שאין ספק לב"ד.
105
ק״ווככה עלינו להבדיל בין חזקות הבאות להכריע את הספק ובין חזקות המחזקות את הדבר שלא יפול בו ספק, ושע"ז נאמר "סוקלין ושורפין על החזקות"868בפשוטו חילוק הגהמ"ח הוא בין היכא דאיכא ריעותא לבין היכא דליכא ריעותא שאז לא נצרכים להכרעות חזקה או רוב דמהיכי תיתי להסתפק, ואף שסו"ס גם הנחות אלו מבוססות על רוב או על חזקה, מכל מקום אין אלו ספיקות המוכרעות אלא שמעיקרא ליכא ספק כלל. אכן בעומק הדברים אין ההבדל מסתכם רק בעניני ריעותא, כי הרבה הכרעות של רוב באים גם כשליכא ריעותא, אע"פ שדינם כרוב לכל דבר ואינם מכריעים בממונות ונפשות, אלא שההבדל הוא - כפי שמבאר הגהמ"ח להלן, ראה מה שצויין שם ממדת 'מציאות ודין' - בהתייחסות ל'מציאות', כלומר: ישנן הכרעות שבאות לברר רק את הדין אבל המציאות נשארת מסופקת כפי שהיתה, ובכהאי גוונא ישנם הכללים כמו "אין הולכים בממון אחר הרוב", אך ישנן הכרעות שאף שביסודן שייכות להכרעת רוב או חזקה (ואף צריכים לאותה הילפותא), מכל מקום צורת ההכרעה הינה - הכרעת המציאות. וכשהוכרעה המציאות ונתבררה, אי אפשר לחלק ולומר שלגבי ממון או נפשות לא נתבררה מספיק. והולכים אחריה גם בממון ונפשות. ולהכרעות אלו שייך הכלל "סוקלין על החזקות"., מפני שבלי החזקות האלו אין בכלל מציאות של עדות. כי הראיה של העדים גופא נשענת בדרך כלל אך ורק על פי יסוד של חזקה ורוב. למשל, עדים מעידים על גזילה - ומה ראו? ראו שאחד חטף מחברו ביד חזקה. אבל מנין להם שזה שחטף לא דידיה חטף, רק מפני החזקה, שכל מה שביד האדם שלו הוא. או למשל, כשאומרים שאחד רצח את חברו, ומאין יודעים שזה שנרצח לא היה טריפה869ואף שהגמ' מוכיחה מכאן דין רוב בעלמא, מ"מ אחר שלמדנו דין רוב, הרי דין דלא חיישינן דדלמא טריפה הוא כבר בגדר חזקה שסוקלין עליה, עיין גם ברמב"ם המובא לקמיה שהביא כראיה הא דדלמא לאו אביו הוא, הגם שמשם נמי הביאה הגמ' ראיה לדין רוב, ודו"ק., רק מצד זה שרוב בני אדם לאו טריפה הם. וכן למשל, אם אומרים על אחד שבא על אשת איש, אך מנין המה יודעים שזו היא אשת איש, הלא לא ראו שנתקדשה, ואפילו אם ראו שנתקדשה אולי בשעה שנתקדשה לא היתה כלל פנויה והקדושין לא חלו, - אלא שידיעת העדים גופא באה על פי יסוד של חזקה, חזקה כשאיש ואשה דרים יחד הם בחזקת נשואים וחזקה על כל אשה סתם שהיא בחזקת פנויה, וכדומה. וכל עיקר הנאמנות של העדים ג"כ מכח חזקה בא, מכח חזקת כשרות, וכיון שעדות בודאי קובעת את המציאות וע"ז נאמר "על פי שנים עדים יקום דבר" - ע"כ שחזקות ורובא שכאלו קובעים את המציאות גופא870עיין שב שמעתתא (שמעתתא ד פרק ח) שביאר בהא דסוקלין על החזקות, דהוא כמו שכתב הרמב"ם (הל' סנהדרין פט"ז ה"ו) שהאיסור בעד אחד יוחזק, ומשו"ה סוקלין על החזקות כיון דהוחזק עיקר האיסור עפ"י רוב וחזקה סוקלין אח"ז כמו בהוחזק ע"י עד אחד, ומשו"ה מהני רוב לענין קטנה שנתקדשה להרוג הבא עליה משום דהוחזק האיסור ע"י רוב דלא הוי איילונית וכן הוא בדיני ממונות. וראה מש"כ בזה הגהמ"ח להלן (אות ל) ומה שנכתב לעיל (אות כג).
ובשערי יושר (שער ג פרק א) הביא דבריו והקשה עליו מאי שנא מתינוק המושלך שאם קידש אשה אינו נהרג הבא עליה אף שהוחזק ע"פ רוב שהוא ישראל (וראה לעיל אות כג ומה שצויין שם). ועוד תמה דא"כ בסוגיא דסנהדרין (הנ"ל) שדנה הגמ' אי מהני רוב בנפשות מ"ט לא הביאה הא דסוקלין על החזקות. וביאר השערי יושר שג' גדרים שונים הם: א. האיסור בעד אחד יוחזק, והוא דאף שלא נתנה תורה להכריע דיני נפשות בהכרעה שמהני באיסורים, מ"מ הכרעה שהועילה כבר לענין איסורים בדין ודאי מהני אח"כ גם לענין נפשות. ב. רוב (במקום דמהני לנפשות, כגון רובא לאו איילונית). ג. סוקלין על החזקות, דלא שייך כלל לענין רובא דליתא קמן אלא שהיא הוכחה שעל ידי הנהגה תמידית ובכה"ג סמכה תורה להחזיק בתורת ודאי שכן הוא כמו שהאמינה תורה לעדים אף שאפשר ששקרו בעדותם. ובשערי יושר ציין למה שכתב הרמב"ם (הל' איסורי ביאה פ"א ה"כ) אחר שהביא דינא דסוקלין על החזקות כתב הרמב"ם "ראיה לדין זה מה שדנה תורה במקלל אביו ומכה אביו שיומת ומנין לנו ראיה ברורה שזה אביו אלא בחזקה כך שאר קרובים בחזקה".
והנה בשערי יושר שם (פרק ב) מבואר דסוקלין על החזקות היא סברא בפני עצמה (אלא שיש לה הוכחה ממה שהכשירה תורה עדים), ומה שנאמר ע"פ שנים עדים יקום דבר, לא בא לשלול את כל ההוכחות, עיי"ש. והגהמ"ח עוד מוסיף על סברת השערי יושר, דזה גופא נלמד ממה שאמרה תורה על פי שנים עדים יקום דבר והוא בכלל ההוכחה של עדות..
ובשערי יושר (שער ג פרק א) הביא דבריו והקשה עליו מאי שנא מתינוק המושלך שאם קידש אשה אינו נהרג הבא עליה אף שהוחזק ע"פ רוב שהוא ישראל (וראה לעיל אות כג ומה שצויין שם). ועוד תמה דא"כ בסוגיא דסנהדרין (הנ"ל) שדנה הגמ' אי מהני רוב בנפשות מ"ט לא הביאה הא דסוקלין על החזקות. וביאר השערי יושר שג' גדרים שונים הם: א. האיסור בעד אחד יוחזק, והוא דאף שלא נתנה תורה להכריע דיני נפשות בהכרעה שמהני באיסורים, מ"מ הכרעה שהועילה כבר לענין איסורים בדין ודאי מהני אח"כ גם לענין נפשות. ב. רוב (במקום דמהני לנפשות, כגון רובא לאו איילונית). ג. סוקלין על החזקות, דלא שייך כלל לענין רובא דליתא קמן אלא שהיא הוכחה שעל ידי הנהגה תמידית ובכה"ג סמכה תורה להחזיק בתורת ודאי שכן הוא כמו שהאמינה תורה לעדים אף שאפשר ששקרו בעדותם. ובשערי יושר ציין למה שכתב הרמב"ם (הל' איסורי ביאה פ"א ה"כ) אחר שהביא דינא דסוקלין על החזקות כתב הרמב"ם "ראיה לדין זה מה שדנה תורה במקלל אביו ומכה אביו שיומת ומנין לנו ראיה ברורה שזה אביו אלא בחזקה כך שאר קרובים בחזקה".
והנה בשערי יושר שם (פרק ב) מבואר דסוקלין על החזקות היא סברא בפני עצמה (אלא שיש לה הוכחה ממה שהכשירה תורה עדים), ומה שנאמר ע"פ שנים עדים יקום דבר, לא בא לשלול את כל ההוכחות, עיי"ש. והגהמ"ח עוד מוסיף על סברת השערי יושר, דזה גופא נלמד ממה שאמרה תורה על פי שנים עדים יקום דבר והוא בכלל ההוכחה של עדות..
106
ק״זאבל למשל, בזרק לה קדושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה; או, בזרק את הגט באופן שכזה שג"כ אנו משתמשים בחזקת פנויה וחזקת אשת איש, אע"פ שהספק מתעורר בזה ממילא; או, בתשע חנויות מוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבילה ונמצאה חתיכה אחת, שם אין החזקה ורובא מכריעים את המציאות אלא רק את הדין, כאשר הארכנו למדי במדת "מציאות ודין"871מדה יא אות עז..
107
ק״חוע"כ בחזקה ורוב ממין הראשון אין שום הגבלות והם מועילים לכל הדבר, הן לעניני ממונות והן לעניני נפשות, ורק בחזקות ורוב ממין השני יש הגבלות שונות872ועוד בענין סוקלין על החזקות וההבדל שבין חזקות אלו לשאר עניני רובא וחזקה, ראה: מאירי סנהדרין (סט, א); תרומת הדשן (סי' רז); פרי מגדים בפתיחה (שורש ד); בית דוד (לבעל הנחל"ד, סי' יז) בשם רבו הגר"ח מוואלז'ין; שב שמעתתא (שם, וראה ש"ו פכ"ב); בינת אדם (שער רוב וחזקה סי' מו); חת"ס קידושין (פ, א) ואה"ע (סי' פ ד"ה חזקה); תורת חסד (או"ח סי' א אות א); אפיקי ים (ח"א סי' יג סק"ג); צ"פ בכללי התורה והמצוות (חזקה אותיות יט וכא); שערי יושר (שם)..
108
ק״טוע"י זה אפשר עוד להוסיף טעם לשבח בהבדלים שהבאנו, שלפעמים החזקה ורובא משמשים גם לחייב ממון ונפשות ולפעמים אינם מועילים, שההבדל הוא בזה: במקום שהמה קובעים את המציאות כשהיא לעצמה לא שייכות בזה הגבלות, כי ממילא באים כל הדינים הכרוכים במציאות, לא כן במקום שהם קובעים רק את הדין אזי יש הבדל בין דין לדין, שלדין פלוני כן מועילים ולדין אלמוני אינם מועילים873ראה מה שנכתב לעיל, ויש מקום לציין כאן את דברי הגהמ"ח במדת 'מציאות ודין' זה לשונו: ועלינו להניח כלל הגיוני כדלקמן: שאין קביעת המציאות לשיעורים וכל מדה הקובעת את הדבר אם היא נתנה לשיעורים, כלומר רק לאופנים ידועים ובהגבלות ידועות ולא לכל האופנים, סימן הוא, שאיננה קובעת את עצם המציאות אלא רק את הדין של המציאות. למשל, חזקות דמעיקרא מכיון שהקמת הדבר על פיהן הוא בהגבלות ובכל מקום שיש איזו הוכחה נגדם אפילו ההוכחה הכי קלה כמו למשל 'רובא וחזקה רובא עדיף' סימן לדבר שהחזקה איננה קובעת את המציאות אלא רק את הדין, וכן רוב, שגם בזה אפשר להשתמש רק עד גבול ידוע, "ואין הולכין בממון אחרי הרוב" וכדומה ג"כ סימן כנ"ל. עיין שם בהרחבה.
ועיין היטב בהערה שם, שאין נדון זה נוגע למה שמחלקים האחרונים (וגם הגהמ"ח נוקט כן בכמה מקומות) בין רוב וחזקה, שרוב הוא הכרעת ודאי וחזקה היא הכרעת ספק. כי נדון האחרונים הוא כיצד יהיה היחס לאחר הכרעת הספק, ואילו כאן הנדון הוא בעצם הכרעת הספק, עיין שם..
ועיין היטב בהערה שם, שאין נדון זה נוגע למה שמחלקים האחרונים (וגם הגהמ"ח נוקט כן בכמה מקומות) בין רוב וחזקה, שרוב הוא הכרעת ודאי וחזקה היא הכרעת ספק. כי נדון האחרונים הוא כיצד יהיה היחס לאחר הכרעת הספק, ואילו כאן הנדון הוא בעצם הכרעת הספק, עיין שם..
109
ק״יוגם על זה עלינו לשים לב, כי בחזקות ורובא ממין הראשון אנו מרגישים בהם גם כשלא יוצא מזה איזה נ"מ לדינא, כמו למשל, החזקה שכל מה שביד האדם - שלו הוא; או שרוב נשים לאו איילוניות הן874ואולם גם הכרעות רוב ממין זה הינם מוגבלות, וגם ברובא דליתא קמן אין הולכין בממון אחר הרוב כשהנדון הוא על הממון גופא., - לא כן, למשל, חזקת פנויה ב"ספק קרוב לו ספק קרוב לה", שאם לא היה בזה הבדל, בודאי לא שייך להגיד כלל שאנו צריכים לקבוע שהקדושין הוו קרוב לו, מפני שקודם היתה פנויה; או למשל, בתשע חנויות מוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבילה, שבודאי אם כולן מוכרות בשר שחוטה אין שום מקום לומר שאם נמצא בשר שנתלה שהבשר מהתשע חנויות ולא מהחנות העשירית, כמובן875לכאורה לא רק ה'נפקא-מינה' היא סיבת ההבדל, אלא שבאמת בכל אלו אין דבר הגיוני להעדיף צד אחד על משנהו, לא מבעיא לענין חזקה שפשיטא שאין מקום לומר שמשום שהיא היתה פנויה יפלו הקידושין קרוב לו, הגע עצמך כשזרק לה הבעל גט ותשלום חוב יחדיו ונפלו במקום אחד, אנו אומרים שהגט נפל קרוב לו ואינה מגורשת ואילו הממון נפל קרוב לה והחוב נפרע (לשי' האחרונים דאמרי' המע"ה למרות ה'חזקת חיוב', ראה גיטין עח, ב בתוס' בראשונים ובאחרונים ואכמ"ל), ולא אכפת לן דהוא תרתי דסתרי כיון שהם ב' נדונים שונים.
אכן, אפילו ב'רוב' שלכאורה ההגיון אומר שהדבר בא מהרוב, ברם, הלא הגיון זה נכון ביחס לכל חנות וחנות שיש לומר שבאו מהתשעה האחרים ולא מהחנות הזו, ומה טעם נעדיף חנות זו על פני האחרת, ונמצא שמה שאנחנו הולכים אחר הרוב הוא רק משום שישנו הבדל בין החנויות, ויש לנו 'קבוצה' של חנויות כשרות כנגד מיעוט, אבל אין הגיון לומר שבא דוקא מחנות מסויימת ולא מאחרת. וראה לקמיה (אות כו).
וכדי לחדד את הנקודה, הנה גם שם יכולים אנו לצייר ענין שיש בו תרתי ותלת דסתרי, כגון אם היו שלשה ציבורי פירות בירושלים: אחד פירות ערלה, השני תרומה והשלישי מע"ש. ויש לנו כאן ג' נדונים. א. אם מותר באכילה. ב. אם מותר לזרים. ג. אם מותר להוציא מירושלים. ולכאורה על כל אחד מהם יש הכרעת רוב להיתר, אף שאנו מכריעים דבר שאינו אפשרי, שהרי אין לנו במקום המסויים הזה פרי שאינו ערלה ואינו תרומה ואינו מע"ש, ואף אם ננקוט דבכה"ג שהנדון הוא בפרי מסויים איה"נ שאין מכריעים כשהוא תרתי דסתרי, אין זו אלא הלכה בדיני תרתי דסתרי, אבל עכ"פ אנו מבחינים כאן שהכרעת הרוב לא היתה לה סיבה לחנות מסויימת בדוקא, ודו"ק..
אכן, אפילו ב'רוב' שלכאורה ההגיון אומר שהדבר בא מהרוב, ברם, הלא הגיון זה נכון ביחס לכל חנות וחנות שיש לומר שבאו מהתשעה האחרים ולא מהחנות הזו, ומה טעם נעדיף חנות זו על פני האחרת, ונמצא שמה שאנחנו הולכים אחר הרוב הוא רק משום שישנו הבדל בין החנויות, ויש לנו 'קבוצה' של חנויות כשרות כנגד מיעוט, אבל אין הגיון לומר שבא דוקא מחנות מסויימת ולא מאחרת. וראה לקמיה (אות כו).
וכדי לחדד את הנקודה, הנה גם שם יכולים אנו לצייר ענין שיש בו תרתי ותלת דסתרי, כגון אם היו שלשה ציבורי פירות בירושלים: אחד פירות ערלה, השני תרומה והשלישי מע"ש. ויש לנו כאן ג' נדונים. א. אם מותר באכילה. ב. אם מותר לזרים. ג. אם מותר להוציא מירושלים. ולכאורה על כל אחד מהם יש הכרעת רוב להיתר, אף שאנו מכריעים דבר שאינו אפשרי, שהרי אין לנו במקום המסויים הזה פרי שאינו ערלה ואינו תרומה ואינו מע"ש, ואף אם ננקוט דבכה"ג שהנדון הוא בפרי מסויים איה"נ שאין מכריעים כשהוא תרתי דסתרי, אין זו אלא הלכה בדיני תרתי דסתרי, אבל עכ"פ אנו מבחינים כאן שהכרעת הרוב לא היתה לה סיבה לחנות מסויימת בדוקא, ודו"ק..
110
קי״אואפשר עוד ללכת הלאה ולהגיד, שמה שהזכרנו כמה פעמים876ראה מדת סבה והעדר הסבה (מדה ב אות יז, ואות כ והלאה). שיש שתי הגדרות לחזקה, הגדרה רגילה שאנו מעמידים את הדבר כדאתמול וכדאשתקד, והגדרה שניה, שבספק נשאר תמיד הצד של העדר הסבה, - ששתי ההגדרות מתאימות יחד, אלא שההגדרה הראשונה היא בחזקות ממין הראשון וההגדרה השניה באה בחזקות ממין השני.
111
קי״בכי באמת כל ידיעת בני אדם נובעת מהיסוד של חזקה ממין הראשון הנ"ל, כמו למשל, אנחנו יודעים בידיעה ודאית שגם מחר נראה את ה"וזרח השמש ובא השמש", ומנין הידיעה הודאית הזו? אם לא מצד זה שאנו מחשבים תמיד על המחר שיהיה כמו היום877ראה לעיל (מדה טז אות עא) ושם בהערה כי באמת כל ענין החזקה לומר שמה שהיה הוא שיהיה, הוא דבר תמוה, כי הלא כלל בידינו כי "הכל הולך אל מקום אחד", והדברים תמיד לובשים ופושטים צורה, ומדוע זאת נאמר שהמחר יהיה כמו היום. אכן, בדברים שהם מטבעו של עולם כגון זריחת השמש או חזקות דאתיין מכח רוב, יכולים אנו לקבוע כי מן הסתם מה שהיה הוא שיהיה, וכדברי הגהמ"ח ש"כל ידיעת בני אדם נובעת מיסוד זה", ובלא זה אי אפשר יהיה להניח הנחות ולקבוע הלכות, וכדוגמאות שהביא שם הגהמ"ח שבלא זה מנין לנו שאשה זו החיה עם איש פלוני - אשת איש היא, או שחפץ זה שבידו של פלוני - אכן שלו הוא, אם לא מכח החזקה. ומצד שני כאשר אנו דנים את העבר, סברא זו גופא - הנהגת החיים - היא להניח את הדבר על העדר סיבה, שאם נדון את האפשרויות השונות לעולם לא נוכל להגיע לבירור האמת, וכדברי הרמב"ם המפורסמים בפירוש המשניות (נזיר פ"ט מ"ב) "שהענין יגיע עד ללא תכלית אם נלך אחרי האפשרויות, אבל העיקר שאם הוחזק מצב מסויים נשאירנו בחזקתו עד שיהא דבר ברור מסלקו מאותה החזקה", עכ"ל הרמב"ם, והיא גופא הגדרת הגהמ"ח שהעבר מחזק את העבר, כלומר שביחס להנהגת העבר לא נחדש סיבה חדשה לומר שהשתנה (ומאותה סיבה גם כשהשתנה בודאות, יש גם לאחר את רגע ההשתנות להווה ולא להשאירו לעבר, ואכמ"ל).
וממוצא דבר אתה למד, שכל זה הוא בנוגע אל העבר, שאנו דנים איזו הנחה עלינו להניח באשר למה שאירע או לא אירע, מה שאין כן בכל הנוגע לעתיד הלא ברור, שם הספק הוא אמיתי, וככל שכך הרי שההסתכלות והבחינה הנדרשת הינה דוקא ההסתכלות הטבעית, ובהסתכלות זו הלא כל האפשרויות פתוחות בפנינו, ואין 'העבר' נותן חיזוק של הנהגה ביחס לעתיד..
וממוצא דבר אתה למד, שכל זה הוא בנוגע אל העבר, שאנו דנים איזו הנחה עלינו להניח באשר למה שאירע או לא אירע, מה שאין כן בכל הנוגע לעתיד הלא ברור, שם הספק הוא אמיתי, וככל שכך הרי שההסתכלות והבחינה הנדרשת הינה דוקא ההסתכלות הטבעית, ובהסתכלות זו הלא כל האפשרויות פתוחות בפנינו, ואין 'העבר' נותן חיזוק של הנהגה ביחס לעתיד..
112
קי״גוכשנתעמק בזה נראה, כי גם ברוב יש שתי הגדרות הנ"ל: יש רוב הבא להכריע את הספק ויש רוב הקובע את הדבר שלא יפול בו הספק. ובזה נבין את שיטת הרמב"ם ברוב השונה לגמרי מכפי שמראה פשטות הגמרא, כי מהפשטות שבגמרא משמע, שרובא דאיתא קמן היא יותר חזקה מרובא דליתא קמן, כמו למשל, הסוגיא בחולין (יא, א) "מנא הא מלתא דאמר רבנן זיל בתר רובא - וכו' - רובא דאיתא קמן, כגון ט' חנויות וסנהדרין לא קמבעיא לן, כי קמבעיא לן - רובא דליתא קמן, כגון קטן וקטנה" וכו'. וכן ביבמות (קיט, א) לתירוץ קמא רוצה לומר "אפילו תימא רבנן, כי אזלי רבנן בתר רובא דאיתא קמן, כגון ט' חנויות וסנהדרין, אבל רובא דליתא קמן לא אזלי רבנן בתר רובא".
113
קי״דוככה מרגלא בפי הראשונים שר"מ פליג רק על רובא דליתא קמן, וברובא דאיתא קמן - גם הוא מודה. ככה מבואר שם ביבמות בתוס' ד"ה כגון ט' חנויות, ובתוס' בכורות (יט, ב) ד"ה ברובא דאיתא קמן; וכן כתב במרדכי פ' הזרוע878חולין (פרק י רמז תשלז), ובר"ן עבודה זרה (יז, ב מדה"ר) כתב זה לשונו: דברובא דאיתיה קמן אפילו ר"מ מודה ביה וטעמא דמילתא שכיון שהוא רוב וידוע לפנינו הרי הוא חשוב לבטל את המיעוט ולעשותו כמי שאינו. ובדומה לסברא זו כן הוא במרדכי הנ"ל, והעיר בזה השערי יושר (שער ג פרק ד) שמבואר מדברי הראשונים להשוות דין ביטול ברוב לדין הלך אחר הרוב, עיין שם.; ובש"מ בב"ב (צג, א) מחדש עוד יותר, ששמואל שסובר אין הולכין בממון אחרי הרוב - הוא דוקא ברובא דליתא קמן וברובא דאיתא קמן גם הוא מודה879וכן הביא בתרוה"ד (סי' שיד) וציין שכן נמי כוונת הרשב"ם בבא בתרא (שם). ובהגהות בית מאיר (לתרוה"ד שם) ציין נמי לתוס' כתובות (טז, א ד"ה כיון) שכן מוכח מדבריו, וע"ע בזה בקוה"ס (שם אות ז). וע"ע בהשגות הראב"ד על הרי"ף (קידושין כא, ב מדה"ר) דהא דאמרינן רובא וחזקה רובא עדיף הוא רק ברובא דאיתא קמן משא"כ ברובא דליתא קמן לא עדיף על חזקה, ובדומה לזה ברשב"א במשמרת הבית (שער א פ"א, דף ז, ב) בדעת רש"י. ובשו"ת רעק"א (תנינא סי' קג) צידד לומר דגם כללא דסמוך מיעוטא לחזקה אמרינן רק ברובא דליתא קמן..
114
קי״האכן, להרמב"ם יש בזה שיטה אחרת המתנגדת מן הקצה אל הקצה, שכתב בפ' ט"ו מהלכות איסורי ביאה (הלכה כז): "יראה לי, שכל מדינה שיש בה שפחה או עובד כוכבים הראויה לילד, הואיל והאסופי הנמצא שם ספק עובד כוכבים או ספק עבד, כשישא הגיורת, כמו שביארנו, הרי זו ספק אשת איש והבא עליה פטור שאין חייבים על ספק". ואמנם הראב"ד משיג עליו ומתמה, "מצאנו במס' סנהדרין שהולכין בדיני נפשות אחרי הרוב". ובאמת גם הרמב"ם לא חולק כלל על כל הדוגמאות שאנו מוצאים במס' סנהדרין שאנו הולכין בתר רובא אף בדיני נפשות, וע"כ למשל, פוסק בפ"ג מהל' איסורי ביאה (ה"ב) "הבא על הקטנה שקדשה אביה הרי זה בחנק", וע"כ שלדעתו הוא להיפך, שדוקא רובא דליתא קמן מועיל אף לדיני נפשות ולא רובא דאיתא קמן880וכן הוכיח בקונטרס הספיקות (כלל ו אות ד) דהרמב"ם והראב"ד פליגי בסברא זו אי רובא דאיתא קמן עדיף או להיפך דרובא דליתא קמן עדיף. וכבר כתב כן הט"ז (אה"ע סי' ד ס"ק יז) בסברת הרמב"ם הנ"ל, וכיו"ב כתב החת"ס (אה"ע ח"ב סי' קמז). אמנם ראה גליון הגר"א (על הרמב"ם) שכתב דמה שהרמב"ם החמיר הוא משום דלענין יוחסין לא אזלינן בתר רובא אף אי אזלינן בתריה בנפשות..
115
קי״ווע"כ שהרמב"ם מבדיל בין שני מיני רובא הללו על פי הגדרתנו הנ"ל.
116
קי״זלמשל, ההבדל בין רוב של תשע חנויות מוכרות בשר שחוטה ובין רוב נשים לאו איילוניות נינהו - מרגישים אפילו בהשקפה הראשונה. הרוב ממין הראשון הנ"ל בא רק להכריע את הספק והרוב ממין השני בא למנוע את הספק שבכלל אין אנו צריכים להסתפק על איילונית שאין זה דבר רגיל.
117
קי״חכי בתשע חנויות, כאשר כבר אמרנו, אי אפשר כלל לגשת אל הכלל של אזלינן בתר רובא אם לא נניח מקודם את הספק שיש בזה. כי אם למשל, כל החנויות ימכרו בשר שחוטה לא יעלה כלל על הדעת להניח שאם נמצא בשר לתלות שהבשר בא מאחת מהתשע חנויות ולא מהחנות העשירית. כי מאי חזית להגיד אחת מתשע ולא להגיד אחת מהעשר, כי גם תשע חנויות אין זה בבחינת חטיבה אחת אלא רק תשע יחידות, וכשם שאפשר לעשות סך הכל מתשע יחידות ככה אפשר גם לעשות סך הכל מעשר, אלא שכל הרוב בא בכאן מפני שיש לנו ספק בדין, אם זו היא חתיכה כשירה או לא, וכלפי הדין כן משמשות לנו התשע חנויות בתור חטיבה אחת מיוחדת והחנות העשירית בתור חטיבה שניה, ובעצם הדבר כל הרוב בזה הוא רק רוב של ספיקות. וידועה היא שיטת הראשונים881שו"ת הרשב"א (ח"א סי' תא), וכתב בשו"ת בנין ציון (ח"א סו"ס יד) שכן ס"ל לרוב הפוסקים דס"ס מטעם רוב. ועיין שם ברשב"א דאפשר דעדיף מרוב. וראה תרוה"ד (פסקים סי' קכט) דס"ס עדיף מרוב, דהא ר"מ חייש למעוטא ומתיר בס"ס, וכן הוכיח בש"ש (שמעתתא א פרק יח) ואחרונים נוספים. ועיין עוד בכל זה בפרי חדש (סי' קי ס"ק מט)., שכל ספק ספיקא הוא מטעם רוב, אך באמת אפשר להוסיף שרובא גופא ממין של תשע חנויות הוא מטעם ספק ספיקא, כלומר, שיש תשעה צדדי ספיקות להתיר ורק צד אחד של ספק לאיסור, ולא כן ברוב ממין השני, כמו רוב נשים לאו איילוניות נינהו שהרוב נובע מחוק טבעי, שזה בא להגיד שאין לנו להסתפק על מקרים יוצאים מן הכלל882משמעות לשון הגהמ"ח היא שדן לומר שרובא דאיתא קמן הוא מטעם ספק ספיקא, ולפי"ז יהיה מובן מה שהובא לעיל שס"ס עדיף מרוב. אלא שלכאורה א"א לומר כן, דהא אין לנו מקור מהתורה אלא לרוב, ועיקר הרוב נאמר ברובא דאיתא קמן. אלא שיש לומר שכל רובא דאיתא קמן הוא בבחינת רוב צדדים ולכן ס"ס שהוא מטעם רוב יש לו ג"כ מעלה זו של רוב צדדים, ומה דס"ס עדיף מרוב להסוברים כן הוא משום שבס"ס ה'רוב צדדים' הם בלידת הספק וליכא 'פרישה' שצריכים לדון גם את צד המיעוט, ואכמ"ל.
ובעיקר הדבר, ראה קונטרס הספיקות (כלל ו סעיף ז) שכתב דשמע דספק ספיקא הוי רובא דאיתא קמן דג' צדדי הספק לפנינו. וכתב שלפי"ז להסוברים דרובא דאיתא קמן מהני להוציא ממון הכי נמי מהני ס"ס להוציא ממון. והרחיב בזה החוו"ד הובאו דבריו בשו"ת חמדת שלמה (סי' כד ס"ק יב) זה לשונו: דס"ס חשיב לרובא דאיתא קמן, דרובא דליתא קמן הוא מה דליתא קמן בדינא כגון רוב בהמות אינן טריפות וכו' שאפילו לא היה רק בהמה אחת בעולם היה בה ספק זה אם היא כשירה או טריפה, משא"כ ברוב סנהדרין או בט' חנויות דאילו לא היה רק חנות אחת לא היה שום ספק, וכשיש עוד אחד נעשה ספק אם מזו אם מזו, וכל שיש יותר מגדיל הספק יותר, וכולם באים בדין לפנינו לומר אם מזו אם מזו - זה חשוב רובא דאיתא קמן, לכן בס"ס אפי' בס"ס במציאות ג"כ חשוב רובא דאיתא קמן כיון ששני צדדי המתיר הם בדין לפנינו כמו רובא דאיתא קמן הוא. ועיין בשואל ומשיב (תניינא ח"ג סי' כ) שכתב נמי דס"ס מהני להוציא ממון.
אמנם בשו"ת רעק"א (תנינא סי' סז) שדן אם אפשר להוציא ממון בס"ס, ואחר כתב דיש לומר דגדר ס"ס הוא 'רוב צדדים', והביא מח' הראשונים (ראה לעיל) אם ברובא דאיתא קמן מוציאין ממון, ומסיק דהלכה כהסוברים שאין מוציאין ממון, הוסיף וזה לשונו: מכ"ש בנ"ד דספק אם אזלא איהי לגביה אף אי נדון לרוב צדדים, י"ל דלא מקרי כ"כ רובא דאיתא קמן. הרי שכתב דס"ס ורובא דאיתא קמן לא דמו להדדי. (וראה שו"ת רע"א ח"א סי' לז, ואכמ"ל).
מאידך גיסא דעת האור שמח (הל' שחיטה פ"ח הי"ב) והאחיעזר (יו"ד סי' ב אות יג) שס"ס אם מטעם רוב הוא, הרי זה מדין רובא דליתא קמן..
ובעיקר הדבר, ראה קונטרס הספיקות (כלל ו סעיף ז) שכתב דשמע דספק ספיקא הוי רובא דאיתא קמן דג' צדדי הספק לפנינו. וכתב שלפי"ז להסוברים דרובא דאיתא קמן מהני להוציא ממון הכי נמי מהני ס"ס להוציא ממון. והרחיב בזה החוו"ד הובאו דבריו בשו"ת חמדת שלמה (סי' כד ס"ק יב) זה לשונו: דס"ס חשיב לרובא דאיתא קמן, דרובא דליתא קמן הוא מה דליתא קמן בדינא כגון רוב בהמות אינן טריפות וכו' שאפילו לא היה רק בהמה אחת בעולם היה בה ספק זה אם היא כשירה או טריפה, משא"כ ברוב סנהדרין או בט' חנויות דאילו לא היה רק חנות אחת לא היה שום ספק, וכשיש עוד אחד נעשה ספק אם מזו אם מזו, וכל שיש יותר מגדיל הספק יותר, וכולם באים בדין לפנינו לומר אם מזו אם מזו - זה חשוב רובא דאיתא קמן, לכן בס"ס אפי' בס"ס במציאות ג"כ חשוב רובא דאיתא קמן כיון ששני צדדי המתיר הם בדין לפנינו כמו רובא דאיתא קמן הוא. ועיין בשואל ומשיב (תניינא ח"ג סי' כ) שכתב נמי דס"ס מהני להוציא ממון.
אמנם בשו"ת רעק"א (תנינא סי' סז) שדן אם אפשר להוציא ממון בס"ס, ואחר כתב דיש לומר דגדר ס"ס הוא 'רוב צדדים', והביא מח' הראשונים (ראה לעיל) אם ברובא דאיתא קמן מוציאין ממון, ומסיק דהלכה כהסוברים שאין מוציאין ממון, הוסיף וזה לשונו: מכ"ש בנ"ד דספק אם אזלא איהי לגביה אף אי נדון לרוב צדדים, י"ל דלא מקרי כ"כ רובא דאיתא קמן. הרי שכתב דס"ס ורובא דאיתא קמן לא דמו להדדי. (וראה שו"ת רע"א ח"א סי' לז, ואכמ"ל).
מאידך גיסא דעת האור שמח (הל' שחיטה פ"ח הי"ב) והאחיעזר (יו"ד סי' ב אות יג) שס"ס אם מטעם רוב הוא, הרי זה מדין רובא דליתא קמן..
118
קי״טויש לנו עוד בחינה למצוא את ההבדל בין שני מיני רובא הנ"ל. כי בתשע חנויות למשל, אם נדע בודאי שזה בא מהחנות הנבילה, לא נגיד אז שידיעה זו שלנו היא בניגוד להידיעה שיש לנו מהדין של רוב. כי כיון שידוע שזהו מהחנות של נבילה אין בכלל כאן המושג של הולכין אחרי הרוב. משא"כ באיילונית, אם גם נדע שזו היא איילונית, הנה ידיעה זו היא באמת בבחינת חידוש, שזהו חידוש נגד חוק הטבע הרגיל שהנשים לאו איילוניות נינהו.
119
ק״כוכפי שאמרנו בחזקה ממין זה, שסוקלין ושורפין על החזקות, מפני שידיעת העדים גופא מיוסדת על יסוד החזקות הללו. ככה ג"כ סוקלין ושורפין על רוב ממין זה, רוב הקובע את הדבר שלא יפול בו ספק. כי ידיעת העדים גופא ג"כ מיוסדת לפעמים רק על יסוד כזה883הגהמ"ח משוה דין רובא דסוקלין על החזקות לרובא דליתא קמן, ובפשוטו לא דמי וג' דרגות הן. ובפרט כי הכלל בידינו שאין הולכין בממון אחר הרוב נאמר עכ"פ גם ברובא דליתא קמן (ואדרבא ברובא דאיתא קמן הוא דסברי חלק מהאחרונים דאזלינן בתריה בממון, אך הם לא קאי בסברת הרמב"ם). וראה מה שנכתב בהערה (בסוף האות)..
120
קכ״אודוק ותשכח, שבאמת קשה להפריד בין הדבקים הללו, בין ציור חזקה ממין השני ובין ציור רובא מאותו המין, כמו למשל, מה שאנו אומרים בקדושין (פ, א) בתור ראיה שסוקלין ושורפין על החזקות מהא ד"איש ואשה, תינוק ותינוקת שהגדילו בתוך הבית - נסקלין זה על זה ונשרפין זה על זה", הנה זו היא ג"כ חזקה הבאה מכח רובא, כי בודאי יש מיעוט של תינוק ותינוקת שהגדילו בתוך הבית ואינם אח ואחות אלא שהרוב הטבעי הוא כך. וכן כשאנו אומרים "מכה אביו ואמו מות יומת" ואין אנו אומרים דלמא לאו אביו הוא, שמזה אנו מביאים ראיה דאזלינן בתר רובא, הנה זהו רוב הבא מכח חזקה שמוחזקין הם בתור אב ואם884וחזקה זו נמי אתיא מכח הרוב הטבעי דלעיל. וכאמור לעיל יש לדון בהשוואת הגהמ"ח כל רובא דליתא קמן להא דסוקלין על החזקות.
והנה את המושג "חזקה דאתיא מכח רוב" מצינו בב' אופנים. הראשון הוא נידון הגהמ"ח, דהיינו כל אותם חזקות שאנו אומרים עליהם סוקלין על החזקות, ואין הכוונה ל'חזקה דמעיקרא' אלא לחזקה שכלית וכאמור. ומצינו מטבע לשון זו כבר בראשונים, ראה: אור זרוע (ח"א סי' תשס) הובא נמי בתרומת הדשן (סי' רז), עיי"ש, והראשונים מכנים אותה כ'חזקה שאינה פוסקת'.
ומלבד זאת ישנה מטבע לשון דומה לזו בחזקה דמעיקרא ממש, שאינה מבוססת על ידיעה ודאית של העבר, אלא על ידיעת העבר שהוסקה לנו מכח רוב, כמו בנדון הגבינות שנעשו מחלב של בהמה שנמצאת לאחר זמן טריפה, ואנו צריכים לדון 'חזקה דמעיקרא' כנגד 'חזקה דהשתא', אלא שהחזקה דמעיקרא שאינה טריפה לא היתה מבוררת לנו אלא על סמך הרוב - רוב בהמות אינן טריפות. ובזה נחלקו הראשונים, ופשוט שנדון זה שונה לחלוטין מהנדון שלפנינו..
והנה את המושג "חזקה דאתיא מכח רוב" מצינו בב' אופנים. הראשון הוא נידון הגהמ"ח, דהיינו כל אותם חזקות שאנו אומרים עליהם סוקלין על החזקות, ואין הכוונה ל'חזקה דמעיקרא' אלא לחזקה שכלית וכאמור. ומצינו מטבע לשון זו כבר בראשונים, ראה: אור זרוע (ח"א סי' תשס) הובא נמי בתרומת הדשן (סי' רז), עיי"ש, והראשונים מכנים אותה כ'חזקה שאינה פוסקת'.
ומלבד זאת ישנה מטבע לשון דומה לזו בחזקה דמעיקרא ממש, שאינה מבוססת על ידיעה ודאית של העבר, אלא על ידיעת העבר שהוסקה לנו מכח רוב, כמו בנדון הגבינות שנעשו מחלב של בהמה שנמצאת לאחר זמן טריפה, ואנו צריכים לדון 'חזקה דמעיקרא' כנגד 'חזקה דהשתא', אלא שהחזקה דמעיקרא שאינה טריפה לא היתה מבוררת לנו אלא על סמך הרוב - רוב בהמות אינן טריפות. ובזה נחלקו הראשונים, ופשוט שנדון זה שונה לחלוטין מהנדון שלפנינו..
121
קכ״בואפשר עוד להבהיר את ההבדל בין מצא תינוק מושלך בעיר ובין המקדש את הקטנה, ובכלל בין רובא דאיתא קמן ובין רובא דליתא קמן. כי האחרון, כמו למשל, רובא של נשים לאו איילוניות נינהו קובע כלל עולמי, שאינו מותנה דוקא במקרה זה ובפרט זה, ואם כי במקרה יש לנו עכשיו נ"מ מזה לענין אשה פלונית ולענין המקרה שהיא נתקדשה בעודה קטנה ואחד בא עליה, אבל הכלל הקובע הנ"ל, שרוב נשים לאו איילוניות נינהו, נובע לא מאשה זו ולא ממקרה זה. ולא כן הרוב של מצא תינוק מושלך בעיר או הרוב של ט' חנויות - כל הרוב שבזה בא רק מפרט ידוע וממקרה ידוע, כמובן.
122
קכ״גובמלים אחרות אפשר להגדיר, שזהו ההבדל בין חזקה ורובא המיוסדים על יסוד של סברות בני אדם בכלל ובין חזקה ורובא המיוסדים רק על יסוד של דיני התורה, זהו ההבדל בין חזקת הגוף ובין כל חזקה דמעיקרא. כי החזקה הראשונה קובעת את טבע הדבר כשהוא לעצמו, אבל חזקה דמעיקרא, כמו חזקת היתר, איסור, פנויה, אשת איש, - שכל אלו מיוסדות רק על פי דיני התורה - כי בלי זה אין כלל ה"מעיקרא".
123
קכ״דוזהו ג"כ ההבדל בין מצא תינוק מושלך בעיר שרובא ישראל, שהרוב בא רק מחמת דיני התורה, כי בלי דיני התורה אין הבדל בין ישראל ובין עכו"ם, לבין רובא דנשים לאו איילוניות נינהו, שזהו רוב בטבע885כאמור הגהמ"ח משוה רובא דליתא קמן להא דסוקלין על החזקות - חזקה דאתיא מכח רוב - ואת שניהם הוא מגדיר כרוב בטבע. אך לכאורה נראה שג' דרגות הן. כי אם אמנם נכון חילוקו של הגהמ"ח (לעיל) בין רובא דאיתא קמן שבנמצא מהמיעוט אין כאן חידוש וברובא דליתא קמן יש משום חידוש, מכל מקום לא דמי לדרגה השלישית של רוב, כי בעוד ברובא דליתא קמן כגון רוב לאו טריפות נינהו או רוב לאו איילוניות, החידוש הוא רק בהמצאות אותו אחד שאינו מהרוב, אך סוף כל סוף אין טבע העולם שלא יהיו טריפות או שלא יימצאו איילוניות, כי אמנם בטבע העולם שישנם גם מציאויות כאלו, אלא שהמצאותם היא מיעוט ואין חידוש לפגוש את המיעוט. לא כן באותם המקומות שנאמר בהם 'סוקלין על החזקות' - חזקה דאתיא מכח רוב, אלו מבוססים על מציאות הסותרת אפשרות אחרת, ואם כי ישנו מיעוט כזה, אולם מיעוט זה מתנגד הוא אל הטבע וחידושו הוא בעצם מציאותו, וכמו איש ואשה החיים בדרך אישות ויש להם בנים שנאמר שאינם נשואים והבנים לא באו מהבעל. וראה להלן (אות כט) בענין אין אדם פורע תוך זמנו.
וראה מש"כ בכל זה בשערי יושר (שער ג פרק ג) ושם מחלק השערי יושר בין חזקה או רוב שהם בגדר ראיה שכלית לחזקה ורוב שאינם כאלה, ועיין שם דלא דמי ענין זה לרובא דליתא קמן. וראה לעיל בהערות שנהי שהגמ' לומדת רובא דליתא קמן מדין סוקלין על החזקות, והרמב"ם עצמו (שם) הוכיח דינו מהלכה זו, מכל מקום זה אינו אלא כמקור לילפותא שאין אנו צריכים לדינים ודאיים מוחלטים, אבל לאחר שלמדנו שדי לתורה בדבר המסתבר, יש לנו לחלק בין מקום שהרוב הוא בגדר ראיה שכלית, לבין היכא שהוא רוב בעלמא. ונמצא שמה שכתב הגהמ"ח דגדר רובא דליתא קמן הוא 'אין כאן ספק', אינו מוחלט, ודוקא בחזקה דאתיא מכח רוב הוא דלית כאן ספק, וכביכול לא נולד ספק, משא"כ ברובא דליתא קמן, נהי שאחר שנולד הספק ההכרעה היא בתורת בירור, מכל מקום יש כאן ספק ויש כאן הכרעה. ודו"ק וראה לקמיה..
וראה מש"כ בכל זה בשערי יושר (שער ג פרק ג) ושם מחלק השערי יושר בין חזקה או רוב שהם בגדר ראיה שכלית לחזקה ורוב שאינם כאלה, ועיין שם דלא דמי ענין זה לרובא דליתא קמן. וראה לעיל בהערות שנהי שהגמ' לומדת רובא דליתא קמן מדין סוקלין על החזקות, והרמב"ם עצמו (שם) הוכיח דינו מהלכה זו, מכל מקום זה אינו אלא כמקור לילפותא שאין אנו צריכים לדינים ודאיים מוחלטים, אבל לאחר שלמדנו שדי לתורה בדבר המסתבר, יש לנו לחלק בין מקום שהרוב הוא בגדר ראיה שכלית, לבין היכא שהוא רוב בעלמא. ונמצא שמה שכתב הגהמ"ח דגדר רובא דליתא קמן הוא 'אין כאן ספק', אינו מוחלט, ודוקא בחזקה דאתיא מכח רוב הוא דלית כאן ספק, וכביכול לא נולד ספק, משא"כ ברובא דליתא קמן, נהי שאחר שנולד הספק ההכרעה היא בתורת בירור, מכל מקום יש כאן ספק ויש כאן הכרעה. ודו"ק וראה לקמיה..
124
קכ״הואם כי אפשר לשאול על זה, הלא "אחרי רבים להטות" כתוב ג"כ בדיני נפשות, ומשם אנו רואים שרובא דאיתא קמן כן מועיל לדיני נפשות? הא לא קשיא: אדרבא, זו היא הנותנת, כי הלא הנחנו שרוב הבא מכח הדין לא יכול לקבוע את המציאות ממש כדי לחייב בדיני נפשות, אבל רוב הבא מתוך המציאות כן קובע את המציאות אף לדיני נפשות; וככה ג"כ רוב הבא מכח הדין כן קובע את הדין וזהו רוב של דינים, כי הדינים מחולקים לא במציאות, כמובן, אף בדין.
125
קכ״ווע"י זה אפשר דוקא להשוות את המדות בזה ולהניח, שבכ"מ שאנו צריכים לקבוע את המציאות שבשבילה בא החיוב מיתה אנו יכולים לקבוע זה רק ע"י רוב הבא מתוך המציאות כמו שבמקום שאנו צריכים לקבוע רק את הדין, כי המציאות ידועה בלאו הכי - אנו קובעים את זה ע"י רוב הבא מכח הדין. אבל אין אנו יכולים לקבוע את המציאות בדיני נפשות ע"י רוב הלקוח מתוך הדין.
126
קכ״זואת זה אנו למדים מן התורה גופא, כי יש לנו מקורות לחיוב דיני נפשות ע"י רובא מהא ד"אחרי רבים להטות" כנ"ל, ומהא ד"מכה אביו ואמו מות יומת" - ולא חיישינן דלמא לאו אביו. ומשני הדברים הללו אנו יכולים לדעת רק שני האופנים הנ"ל: קביעת הדין ע"י רוב הבא מכח הדין וקביעת המציאות ע"י רוב הבא מכח המציאות, אבל אין לנו פסוק שנלמד ממנו שאפשר לקבוע את המציאות ע"י רוב שבא מכח הדין.
127
קכ״חובאופן שכזה יהיה לנו ג"כ חומר ליישב את הקושיא היותר חמורה, על הא דאין הולכין בממון אחרי הרוב, מזה שבדיינים שנים אומרים חייב ואחד אומר זכאי, שחייב לשלם886כן הקשו האחרונים, ויש שכתבו דשאני רוב דיינים שהמיעוט צריך לבטל דעתו לדעת הרוב ונמצא שאין כאן מיעוט, ראה תפארת ישראל (ב"ב פ"ו מ"א), וכן ביאר הגהמ"ח לעיל (מדה יב אות נח), צויין להלן (אות ל בהערה). ועיין מש"כ הגהמ"ח בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ב פרק ג והלאה). או דשאני דיינים שאינם כנגד מוחזק דבין כך הפקר ב"ד הוי הפקר, ראה תפארת ישראל (ב"ק פ"ג מ"ג).. ונגיד ככה: שהכלל שאין הולכין בממון אחרי הרוב מיוסד על מה שהנחנו במדת "מציאות ודין"887מדה יא (אות עז)., שרוב וחזקות וכדומה קובעים רק את הדין ולא את המציאות, ולהוציא ממון אנו צריכים דוקא ל"יקום דבר" - שיוקבע עצם המציאות, וזה דוקא בא רק ע"י עדים ולא ע"י שום הוכחות אחרות, ומה"ט גם מיגו לא מועיל להוציא ממון888זה לשון הגהמ"ח שם: וככה גם בהוכחת המיגו "שמיגו להוציא לא אמרינן" וכו', שכל אלה קובעים רק את הדין ולא את המציאות, ואין מדה לקבוע את המציאות גופא רק הגדת שני עדים כשרים שעליהם נאמר "עפ"י שנים עדים יקום דבר" את "הדבר", כלומר, את המציאות ממש, והעדות קובעת בלי שום הגבלות ושיעורים, כי אפילו אם מאה ואלפים אומרים כנגדו ג"כ "תרי כמאה". עכ"ל שם. וכאן מוסיף הגהמ"ח שגם 'חזקה דאתיא מכח רובא' היא בכלל בירור המציאות..
128
קכ״טאכן, כל זה במקום שאנו צריכים לקבוע ע"י רוב את המציאות, משא"כ בדיינים, שכל המחלוקת היא בדינא ולא במציאות, והמציאות כבר הוקבעה ע"י עדים וס"ס הרוב קובע את הדין, כנ"ל - שפיר זה מחייב אף להוציא ממון889הגהמ"ח לשיטתו שכל רובא דליתא קמן דומה ל'חזקה דאתיא מכח רובא' והולכים אחריו בין בממון ובין בנפשות, אכן לפי מה שנתבאר לעיל מדברי האחרונים הרי שרק בנפשות אמרינן כן, ומשום שנהי דסוף סוף גם רובא דליתא קמן מברר את המציאות אך אין זה אלא בירור לדינא ולא בתורת 'אין כאן ספק', כלומר שבאמת המציאות היא מסופקת אלא שהכרעת הרוב היא בהסתברות ובאומדנא לצד הרוב שבספק, וענין זה מהני אפילו בדיני נפשות כיון שסו"ס הוא מברר את המציאות בתורת אומדנא. משא"כ בממון שמלבד כללי ההכרעה בספיקות יש לנו כלל נוסף דהמוציא מחבירו עליו הראיה, הרי זה כפי שכתב הגהמ"ח כאן ד'ראיה' היא רק בעדים או בידיעת המציאות, ואומדנא לברר את המציאות לא מהני בממון. ולכן רק 'חזקה דאתיא מכח רוב' שאינה בגדר בירור ספק, אלא שמעיקרא אנו נוקטים שכך היא המציאות בלא ספק כלל, אופן זה הוא האופן אותו מגדיר הגהמ"ח כ'אין כאן ספק' ורק בזה (או בשטר ועדים) יש בכח בירור המציאות מסוג זה להוציא ממון. ועיין כעין זה בשערי יושר (שם).
וע"ע שו"ת שם אריה (קונטרס רוב וספק בממון סוף אות כב) שחילק בדומה לסברת הגהמ"ח בין ספק בדין לספק במציאות, אלא שבתוך דבריו חילק נמי בין דיני נפשות לדיני ממונות, דבנפשות יועיל גם הכרעת ספק במציאות (והיינו לפי הבנת האחרונים הנ"ל), זה לשונו: ועפ"ז מיושב היטב קושית התוס' בסנהדרין ובבא קמא (שציין הגהמ"ח לעיל אות כג) דלמה לענין דניזל בדיינים בתר רוב למידים דיני ממונות מדיני נפשות, ובשאר דברים אין הולכים בממון אחר הרוב ע"ש. ולפי הנ"ל א"ש דבשלמא גבי דיינים דהוי מחלוקת וספק בדין שפיר יש ללמוד מדיני נפשות דאזלינן בתר רובא, דבזה אין לומר דהתורה מיעטה הספק דבספק בדין לא אמרינן כן. אמנם בשאר ספיקות דמציאות מש"ה אין הולכים אחר הרוב דכיון דהתורה מיעטה הספק גם רוב בכלל ומש"ה א"א ללמוד מד"נ דניזל בתר רובא, דממון נתמעט מהא דהמע"ה דמספק אין להוציא, ורוב ג"כ בכלל הספק כמו שנתבאר..
וע"ע שו"ת שם אריה (קונטרס רוב וספק בממון סוף אות כב) שחילק בדומה לסברת הגהמ"ח בין ספק בדין לספק במציאות, אלא שבתוך דבריו חילק נמי בין דיני נפשות לדיני ממונות, דבנפשות יועיל גם הכרעת ספק במציאות (והיינו לפי הבנת האחרונים הנ"ל), זה לשונו: ועפ"ז מיושב היטב קושית התוס' בסנהדרין ובבא קמא (שציין הגהמ"ח לעיל אות כג) דלמה לענין דניזל בדיינים בתר רוב למידים דיני ממונות מדיני נפשות, ובשאר דברים אין הולכים בממון אחר הרוב ע"ש. ולפי הנ"ל א"ש דבשלמא גבי דיינים דהוי מחלוקת וספק בדין שפיר יש ללמוד מדיני נפשות דאזלינן בתר רובא, דבזה אין לומר דהתורה מיעטה הספק דבספק בדין לא אמרינן כן. אמנם בשאר ספיקות דמציאות מש"ה אין הולכים אחר הרוב דכיון דהתורה מיעטה הספק גם רוב בכלל ומש"ה א"א ללמוד מד"נ דניזל בתר רובא, דממון נתמעט מהא דהמע"ה דמספק אין להוציא, ורוב ג"כ בכלל הספק כמו שנתבאר..
129
ק״לודוק ותשכח, שבכל המקומות שאנו משתמשים בהכלל של אין הולכין בממון אחרי הרוב, בכולם אין רוב טבע המציאות אלא רוב שבא ממנהג העולם, שרובא דאינשי נוהגים ככה, כמו רובא קרא ליה כדא; או שרובא דאינשי קונים לרדיא, וכה"ג כל הקושיות שמקשה הגמ' בפ' המוכר פירות בב"ב (צב, ב - צג, א), ויוצא מן הכלל היא רק קושית הגמ' שם משור שנגח את הפרה שהקושיא היא מ"רוב פרות מתעברות ויולדות"890הנה הגמ' שם מקשה גם ממוכר עבד ונמצא גנב או קוביוסטוס, ומדברי הגהמ"ח מתבאר שגם הא דרוב עבדי גנבי נינהו נחשב כרוב של מנהג בני אדם ולא כרוב בטבע. ולפי זה כל שכן שרוב נשים בתולות נישאות נחשב כרוב של מנהג, ואתי שפיר מה שכתבו ראשונים רבים שקושית הגמ' בכתובות (טז, א ראה תוס' שם) היא רק אליבא דרב. וראה נמי תוס' רא"ש (קידושין מה, ב) דתלה מח' רב ושמואל בסברת 'רוב פעמים אין האב מוחה' על בת שנשאת מעצמה לאחר שקידשה אביה, והתם נמי יש לומר שהוא רוב של מנהג.. וקושיא זו לפי דברינו תוקשה גם לשמואל, דס"ל שאין הולכין בממון אחרי הרוב שזהו רוב בטבע, כמובן? אך כמובן שגם מזה אין סתירה, דבהרבה מקומות אומרים בתוס' שאפשר לומר "ולטעמיך"891הנה, נהי שהגהמ"ח יכול ליישב כן את הבבלי, אבל הלא הירושלמי מקשה קושיה זו על המשנה גופא ושם הוא מחדש את הכלל שאין הולכין בממון אחר הרוב. ובאמת שאם כי בש"ס גופא לא מצינו הך כללא ברוב שבטבע, אבל בראשונים במקומות רבים מבואר שגם ברוב שבטבע אין הולכין אחריו, ראה: תוס' וראשונים בכורות (כ, א) לענין רוב מטנפות; שטמ"ק בבא בתרא (קנג, ב) לענין רוב בריאים; הגהות מרדכי כתובות (רמז נח) לענין רוב נשים ולד מעליא ילדן; ר' אשר מלוניל (ב"ב קמב, א) לענין רוב נשים אינן מפילות.
ומה שמקשה הגהמ"ח מדלמא לאו אביו הוא וכו', התם שאני שהוא חזקה דאתיא מכח רוב, והגהמ"ח לשיטתו שמשוה ביניהם שפיר מוכיח..
ומה שמקשה הגהמ"ח מדלמא לאו אביו הוא וכו', התם שאני שהוא חזקה דאתיא מכח רוב, והגהמ"ח לשיטתו שמשוה ביניהם שפיר מוכיח..
130
קל״אוחיזוק לדברינו שברוב בטבע כן הולכין בממון אחרי הרוב, הוא מזה שכבר העירו האחרונים, דבל"ה איך יתכנו כל הדינים של אנוסה ומפותה ומוציא שם רע שמשלמין את הקנסות לאביה, הלא גם שם השאלה: ודלמא לאו אביה היא; וכן מה שנאמר "מכה בהמה ישלמנה" - ודלמא טריפה היא וכדומה, אלא ודאי משום דרוב כה"ג מועיל ג"כ לחייב ממון.
131
קל״בוגם על זה עלינו להתבונן: על אומדנא, שאנו משתמשים בזה להוציא ממון, כמו למשל, אנו מוציאים ממון על פי חזקה של "אין אדם פורע בתוך זמנו"; או חזקה של "שטרך בידי מאי בעי"; או חזקה ש"אין אשה מעיזה בפני בעלה" שנאמר ע"י כך להוציא כתובתה.
132
קל״גורובי כל החזקות הללו נאמרו ג"כ רק בדרך על פי רוב, כי בודאי יש ג"כ מיעוט, או לכה"פ מיעוט דמיעוטא שמשלמים גם בתוך הזמן ואפשר ג"כ לפעמים שיפרע ולא יקבל את השטר בחזקה, וכדומה, אלא שכמו שאמרנו ברוב בטבע, ששם כו"ע מודים שהולכין בממון אחרי הרוב, ככה ג"כ אומדנא המיוסדת על הסברא הטבעית ג"כ מועילה אף להוציא ממון892לפמש"נ לעיל לחלק בין רובא דליתא קמן לחזקה דאתיא מכח רובא, היה ניתן לבאר את מחלוקת האמוראים אי אמרינן חזקה אין אדם פורע תו"ז או דעביד איניש דפרע גו זמניה, שלכאורה אינו מובן, אטו אין הכל מודים כי רובא דאינשי לא מחזירים חוב בזמן למרות שישנו מיעוט המחזיר בתוך הזמן ומסברת הגמרא 'כי היכי דלא לטרדן', אבל להנ"ל אתי שפיר, דמחלוקתם אינה במציאות אם ישנה לאותה חזקה, אלא בתוקפה של אותה חזקה. ואפשר לחדד זאת עם מטבע הלשון של מדה זו גופא 'עצם' ו'מקרה', והיינו שיש לדון אם חזקה זו היא 'עצם' והמיעוט אינו אלא בגדר 'מקרה', או ששני הצדדים הינם 'עצם' אלא שהאחד רוב והשני מיעוט. והיינו דאם היא כחזקה דאתיא מכח רוב, שכך הוא טבע הדברים, וכהלשון "חזקה אין אדם פורע תוך זמנו", הרי שהרוב הוא 'עצם', ואילו המיעוט שפורע מתנגד אל המציאות, וגם סברת 'כי היכי דלא לטרדן' נוגדת בכל פעם את טבעו של האדם לשמר את הממון אצלו, ואינו בגדר 'עביד איניש' - טבע האדם - אלא בבחינת 'מקרה' בעלמא. וכיון דהוי 'חזקה דאתי מכח רוב' הולכים אחריו גם בממון. או דלמא שכיון דסוף סוף מצינו "דעביד איניש דפרע גו זמניה", א"כ אין המיעוט מתנגד למציאות אלא שאנו נוקטים שהטבע עצמו נחלק לשנים (ואולי גם באותו אדם גופא בזמנים מחולקים), והרוב כמו המיעוט שניהם 'עצם', ישנם שאינם פורעים בתוך הזמן והם הרוב. וישנו מיעוט, שאדרבה - פורע דוקא בתוך הזמן. ובשביל כך יש לדון ענין זה כרובא דליתא קמן גרידא, שלא אזלינן בתריה בממון..
133
קל״דאלא שעלינו עוד לבאר את דעת הרמב"ם הנ"ל893המצויינת לעיל (באות כג. וראה גם אות כה ואות כז)., נמצא תינוק מושלך בעיר, שלכאורה זהו בסתירה להכלל הגדול של הרמב"ם894יסוד זה נקט הגהמ"ח כמושכל פשוט, וכפי שביאר במדת 'עצם והסתעפות' (מדה ח אות יז והלאה)., שאין אנו מביטים על ההסתעפות אלא על עיקר הדבר, ועד אחד שאמר שחלב הוא, ועד אחד נאמן באיסורים, ג"כ מלקים אותו אח"כ כשאכל את זה כמבואר ברמב"ם פ' ט"ז מהל' סנהדרין (ה"ו)895ראה שם (מדה ח אות יט) זה לשונו: גם כאן בנויה ההלכה על יסוד של עצם והסתעפות, שכיון שהיתה סבה מתאימה לקביעת העצם, אז כבר המסתעף מזה בא ממילא, אע"פ שהסבה כשהיא לעצמה איננה מספיקה לההסתעפות, ובנ"ד העצם הוא קביעת המציאות של החלב, וע"ז יש סבה מספיקה זהו העד אחד, ואע"פ שאין הסבה הזו מספיקה לחיוב מלקות המסתעף מזה.
וזהו ג"כ מפני מה? מפני שהמסובב אינו דרוש להסבה רק בשעת התהוותו, אבל כיון שכבר נתהוה תו יש לו קיום עצמי, ובנ"ד שסבת הנאמנות הוא העד אחד וקביעת מציאות החלב על הדבר זהו המסובב, הנה אחרי שכבר נקבעה הנאמנות תו איננו דרושים לכל הפרטים המסתעפים מזה כחו של העד, ובשביל זה אע"פ שאין כחו של העד מספיק לחיוב מלקות ג"כ מחוייב הוא. ועיי"ש מה שהעיר לפי זה על דברי הכסף משנה (שם)., ומדוע לא נגיד ג"כ, כיון שס"ס ע"י הרוב הוקבע התינוק לישראל יהיה חייב הבא עליה משום אשת איש וההורגו יהיה חייב ג"כ?
וזהו ג"כ מפני מה? מפני שהמסובב אינו דרוש להסבה רק בשעת התהוותו, אבל כיון שכבר נתהוה תו יש לו קיום עצמי, ובנ"ד שסבת הנאמנות הוא העד אחד וקביעת מציאות החלב על הדבר זהו המסובב, הנה אחרי שכבר נקבעה הנאמנות תו איננו דרושים לכל הפרטים המסתעפים מזה כחו של העד, ובשביל זה אע"פ שאין כחו של העד מספיק לחיוב מלקות ג"כ מחוייב הוא. ועיי"ש מה שהעיר לפי זה על דברי הכסף משנה (שם)., ומדוע לא נגיד ג"כ, כיון שס"ס ע"י הרוב הוקבע התינוק לישראל יהיה חייב הבא עליה משום אשת איש וההורגו יהיה חייב ג"כ?
134
קל״הועלינו יהיה להבדיל, לפי דרכנו, בין מציאות לדין. ההבדל בין חלב ובין שומן הוא במציאות, כי החלב היא מציאות אחרת והעד קבע את המציאות - וקביעת המציאות לא נתנה לשיעורים, ואי אפשר להגיד שהוקבע הדבר בתור חלב רק לאיסור ולא לעונש. ולא כן ההבדל בין עכו"ם ובין ישראל, שאין כאן הבדל מציאותי רק הבדל דיני, כי על ישראל יש דינים מיוחדים, והדין - כאשר כבר הארכנו בזה במדת "מציאות ודין" - ניתן ג"כ לשיעורים, ולכתחלה הוקבע על התינוק הזה דין ישראל רק לדברים מיוחדים ולא לכל הדברים.
135
קל״ווהראב"ד שחולק על זה אפשר שחולק ג"כ בנקודה זו וסובר, כי גם בזה יש הבדל מציאותי, כי בין ישראל לעכו"ם יש הבדל עצמי ולא רק הבדל דיני לחוד896צ"ע, דבשלמא אם היה הנדון בגוף מסויים אם התגייר או לאו, היה מקום לומר שההבדל בין ישראל לגוי הוא רק 'אשתני דינא' ולא 'אשתני גופא', וגם בזה כבר דשו בזה קמאי ובתראי בגר שנתגייר לענין אשתני דינא, וכן דינא דכקטן שנולד אם תלוי בזה. אבל בנדון דידן שהוא ב' גופים שונים, בודאי שהנדון הוא על המציאות, וכשם שעדים המעידים על חפץ מסויים הדומה בצורתו ובכל ענייניו לחפץ אחר שהוא של פלוני, הנדון הוא - 'מציאות', קל וחומר כשהנידון הוא על גוף מסויים אם הוא צאצא לעם ישראל (ולנספחים אליו) או שהוא צאצא לבני נח, בודאי שהנידון הוא מציאות.
עוד יש לעיין, שהרי לעיל (אות כג) נקט הגהמ"ח שההכרעה על התינוק מועילה גם להכרעת הממון, ומדוע לא נימא כן גם לגבי עריות, וזו היא קושית השערי יושר (שער ג פרק א) על השב שמעתתא (ש"ד פ"ח) שביאר דברי הרמב"ם מטעם האיסור בעד אחד יוחזק. והשערי יושר (שם פרק ג) מיישב לפי דרכו, דלממון ונפשות בעינן הוכחה שכלית, ובאמת גם בממון לא מהני (ומה דמחזירים אבידה צריך לומר כמש"כ הראשונים דבאבידה ליכא מוחזק), אבל לשיטת הגהמ"ח צ"ע.
וביותר יקשה, דאם כמו שמבאר הגהמ"ח, דבהבדל דיני לא נאמר הכלל של 'עצם והסתעפות', אזדא לה רובא דרובא ממה שביאר הגהמ"ח במדה הנ"ל, שהרי גם פסולי קהל, וטומאה וטהרה, ובעלות וכו' וכו' כל אלו הבדלים דיניים הם ולא הבדלים מציאותיים.
ונראה כוונת הגהמ"ח, כי גם כאשר אנו מפרידים בין שאלת ה'עצם' לשאלת ה'מקרה', ואנו קובעים כי הנדון בין עכו"ם לישראל הוא שאלת 'עצם', אין הכרח שנפתרת ממילא גם שאלת ההסתעפות, כי אמנם כלל בידינו שהעצם גורר את ההסתעפות, אך כלל זה הוא דוקא כאשר ההסתעפות באה מ'עצם' של 'מציאות' ועל כן כאשר הוכרעה המציאות נגררים ממילא כל ההסתעפויות, משא"כ כאשר ה'עצם' הוא 'דין', ניתן כביכול לעורר שוב את שאלת העצם ולדון אותו מחדש.
והנה, למרות שהגהמ"ח ביאר (ראה לעיל אות כג) שהשאלה שלפנינו אם התינוק הוא גוי או יהודי היא שאלת 'עצם', עכ"ז הרי לפי מה שנתבאר (באות כה) דברובא דאיתא קמן אי אפשר לקבוע את מציאות ה'עצם' וניתן לקבוע רק את 'דינו', וא"כ בכל שאלה ושאלה עלינו לדון, אם הכרעת דין העצם פתרה גם את ההסתעפות העכשווית, או שמא ניתן לעורר מחדש כביכול את שאלת העצם.
נמצא, שכל מה שחידש הגהמ"ח אינו כולל את כל מדת 'עצם והסתעפות', כמו שאינו כולל גם את כל מדת 'מציאות ודין', כי גם כאשר ישנו רק הבדל דיני ניתן לכנותו כ'עצם' וההסתעפות בוא תבוא ממילא, וכל חידוש הגהמ"ח הוא רק בנקודת המפגש ביניהם, הנוגעת ליסוד מדת 'עצם ומקרה' - שם ישנו ההבדל בין 'עצם מציאותי' ל'עצם דיני' - לא לענין ההסתעפות, שכאמור באה ממילא תמיד, אלא לענין ההכרעה הראשונית של העצם.
ונצטרך לומר לפי דרך זו, שכאשר נשאלה בפנינו שאלת אותו תינוק, הכרעת הדין שתינוק זה יהודי היתה הכרעת 'עצם' וכללה גם את ההכרעה שממונו הוא ממון של יהודי, שכך היא ההסתעפות ממילא, שממון של אדם המוגדר כיהודי הרי זה ממון ישראל, וההסתעפות הזו נקבעת מיד (גם כאשר הנדון הוא על חפץ שקנה אחר כך, ודו"ק), לפיכך, כאשר אבד לאותו אדם חפץ עלינו להחזירו לו בסימנים, ולא שייך לבוא מצד הכלל "אין הולכין בממון אחר הרוב", משום שהרוב לא קבע את דין הממון אלא דין האדם - והממון מסתעף ממילא. לא כן כאשר לאחר זמן אותו אדם מקדש אשה או בא על אשה האסורה, הדין הנגזר מכך שהוא יהודי לא נקבע מיד, כי אין מקום לדון הסתעפות זו מיד (למרות שהנפק"מ ידועה) וכיון שעלינו לדון אותו רק בשעת מעשה - שוב מתעורר לנו הנדון האם האדם שלפנינו הוא ישראל או עכו"ם, ושאלה זו כשהיא נוגעת לנפשות אי אפשר להכריעה על פי רוב..
עוד יש לעיין, שהרי לעיל (אות כג) נקט הגהמ"ח שההכרעה על התינוק מועילה גם להכרעת הממון, ומדוע לא נימא כן גם לגבי עריות, וזו היא קושית השערי יושר (שער ג פרק א) על השב שמעתתא (ש"ד פ"ח) שביאר דברי הרמב"ם מטעם האיסור בעד אחד יוחזק. והשערי יושר (שם פרק ג) מיישב לפי דרכו, דלממון ונפשות בעינן הוכחה שכלית, ובאמת גם בממון לא מהני (ומה דמחזירים אבידה צריך לומר כמש"כ הראשונים דבאבידה ליכא מוחזק), אבל לשיטת הגהמ"ח צ"ע.
וביותר יקשה, דאם כמו שמבאר הגהמ"ח, דבהבדל דיני לא נאמר הכלל של 'עצם והסתעפות', אזדא לה רובא דרובא ממה שביאר הגהמ"ח במדה הנ"ל, שהרי גם פסולי קהל, וטומאה וטהרה, ובעלות וכו' וכו' כל אלו הבדלים דיניים הם ולא הבדלים מציאותיים.
ונראה כוונת הגהמ"ח, כי גם כאשר אנו מפרידים בין שאלת ה'עצם' לשאלת ה'מקרה', ואנו קובעים כי הנדון בין עכו"ם לישראל הוא שאלת 'עצם', אין הכרח שנפתרת ממילא גם שאלת ההסתעפות, כי אמנם כלל בידינו שהעצם גורר את ההסתעפות, אך כלל זה הוא דוקא כאשר ההסתעפות באה מ'עצם' של 'מציאות' ועל כן כאשר הוכרעה המציאות נגררים ממילא כל ההסתעפויות, משא"כ כאשר ה'עצם' הוא 'דין', ניתן כביכול לעורר שוב את שאלת העצם ולדון אותו מחדש.
והנה, למרות שהגהמ"ח ביאר (ראה לעיל אות כג) שהשאלה שלפנינו אם התינוק הוא גוי או יהודי היא שאלת 'עצם', עכ"ז הרי לפי מה שנתבאר (באות כה) דברובא דאיתא קמן אי אפשר לקבוע את מציאות ה'עצם' וניתן לקבוע רק את 'דינו', וא"כ בכל שאלה ושאלה עלינו לדון, אם הכרעת דין העצם פתרה גם את ההסתעפות העכשווית, או שמא ניתן לעורר מחדש כביכול את שאלת העצם.
נמצא, שכל מה שחידש הגהמ"ח אינו כולל את כל מדת 'עצם והסתעפות', כמו שאינו כולל גם את כל מדת 'מציאות ודין', כי גם כאשר ישנו רק הבדל דיני ניתן לכנותו כ'עצם' וההסתעפות בוא תבוא ממילא, וכל חידוש הגהמ"ח הוא רק בנקודת המפגש ביניהם, הנוגעת ליסוד מדת 'עצם ומקרה' - שם ישנו ההבדל בין 'עצם מציאותי' ל'עצם דיני' - לא לענין ההסתעפות, שכאמור באה ממילא תמיד, אלא לענין ההכרעה הראשונית של העצם.
ונצטרך לומר לפי דרך זו, שכאשר נשאלה בפנינו שאלת אותו תינוק, הכרעת הדין שתינוק זה יהודי היתה הכרעת 'עצם' וכללה גם את ההכרעה שממונו הוא ממון של יהודי, שכך היא ההסתעפות ממילא, שממון של אדם המוגדר כיהודי הרי זה ממון ישראל, וההסתעפות הזו נקבעת מיד (גם כאשר הנדון הוא על חפץ שקנה אחר כך, ודו"ק), לפיכך, כאשר אבד לאותו אדם חפץ עלינו להחזירו לו בסימנים, ולא שייך לבוא מצד הכלל "אין הולכין בממון אחר הרוב", משום שהרוב לא קבע את דין הממון אלא דין האדם - והממון מסתעף ממילא. לא כן כאשר לאחר זמן אותו אדם מקדש אשה או בא על אשה האסורה, הדין הנגזר מכך שהוא יהודי לא נקבע מיד, כי אין מקום לדון הסתעפות זו מיד (למרות שהנפק"מ ידועה) וכיון שעלינו לדון אותו רק בשעת מעשה - שוב מתעורר לנו הנדון האם האדם שלפנינו הוא ישראל או עכו"ם, ושאלה זו כשהיא נוגעת לנפשות אי אפשר להכריעה על פי רוב..
136
קל״זועי' בתוס' חולין (צו, א ד"ה פלניא), שמחדשים "דבכה"ג נמי לא סמכינן אסימנים למיקטלה ולהחזיקה אשת איש מן השני, וכן אם נשאת על פי עד אחד וזנתה דלא קטלינן לה" - ותופסים האחרונים שהתוס' חולקים על הרמב"ם הנ"ל (עי' בתשובת רעק"א סי' קכד)897וכן הוכיח בתורת גיטין (גיטין ב, ב), וגם הגהמ"ח בספרו "עזר אל עמי" בסקירתו על הרמב"ם ("איש ההגיון" - העצם וההסתעפות) נקט שהרמב"ם והתוספות חלוקים בזה, וביאר מחלוקתם בשלשה אופנים, על פי מדת 'העצם וההסתעפות' וכנ"ל, על פי מדת 'העצם והמקרה', ועל פי מדת 'סיבה ומסובב', עיין שם. אך בשערי יושר (שער ג פרק ב) דחה, משום שלא דמי עד אחד בעגונה וכן סימנים שאינה ראיה מדאורייתא להוציא ממון או להתיר אשה, ועל כן כבר בעיקר ההכרעה לא נתברר לנו הדבר אלא כלפי ההיתר, משא"כ בעד אחד שנאמן לגבי איסורים בנאמנות גמורה מהני גם אחר כך אף לשיטת התוס'. ועיין במעדני יום טוב (חולין פ"ז סי' כג אות צ) שביאר דברי התוס' משום דלא לכל דבר סמכינן על עד אחד בעגונה שהרי אין מורידין לנכסים על פיו, והיינו כסברת השערי יושר דמעיקא דמלתא אינו נאמן לגמרי אלא לחצאין, ודו"ק.. אבל לפי דברינו אפשר שאין בזה מחלוקת, כי בודאי בין פנויה לאשת איש אין הבדל מציאותי, במציאות גוף האשה, אלא זהו רק הבדל דיני, והדין אפשר שנקבע לשיעורים רק במה שנוגע לאיסור והיתר ולא במה שנוגע למיתה898וגם כאן, אין הכוונה לומר שהקביעה על אשה שהיא אשת איש לא נחשבת כ'עצם', וגם אין הכוונה לשלול בכהאי גוונא את הכלל של עצם והסתעפות, אלא שכאמור בכה"ג שהעצם קבע רק דינים, ההסתעפות מתעוררת רק כשישנו נדון חדש, ויש לדון מחדש את העצם ואפשר שהכרעה שהועילה בשעתה לא תועיל כעת..
137
קל״חואפשר לנמק את שיטת הרמב"ם הנ"ל גם על פי מדת "חיוב ושלילה", שכפי שכבר ביארנו בכמה מקומות, שביטול ברוב זהו רק מושג שלילי ולא מושג חיובי, ובשביל כך האיסור נהפך להיות היתר אם ההיתר הוא הרוב ולא ההיתר נהפך להיות איסור אע"פ שהאיסור הוא הרוב. כי לההיתר יש מושג שלילי - או יותר נכון, מושג העדר, העדר האיסור, בעוד שאיסור זהו מושג חיובי. וכבר הארכנו בזה בכ"מ899ראה ב'מבוא' (פרק ד). וראה: מדה ב (אות כ); מדה יא (אות פה); מדה יב (אות נח); מדה יג (אות מט-נ).. אלא שאנו רוצים עכשיו להוסיף בזה, כי זהו הדבר גם בהכלל של "אחרי רבים להטות", כי ס"ס גם ביטול ברוב בא מהכלל הזה, ונאמר שג"כ ע"י זה שאנו הולכים אחרי הרוב נעשה האיסור להיתר, אבל לא שההיתר יעשה לאיסור, כלומר: בתשע חנויות מוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבילה, שאנו אומרים בזה כל דפריש - מרובא פריש, הנה הרוב מועיל בזה רק לשלול את אפשרותו של האיסור ואז ממילא מותר. אבל למשל, אם יהיה ההיפך, שתשע חנויות מוכרות בשר נבילה ואחת בשר שחוטה ונמצא חתיכה אחת, אם כי בודאי מועיל הרוב לשלול את אפשרותו של ההיתר, אבל ס"ס ע"י כך לא הוקבע עדיין האיסור שזהו מושג חיובי, ולפ"ז, אע"פ שבכה"ג בודאי יהיה אסור לאכול את החתיכה הנמצאת, אבל ס"ס לא יוקבע על החתיכה איסור ברור, שזהו מושג חיובי ומלקות לא ילקה האוכל900מה שמחדש הגהמ"ח דכל דפריש לא מהני לחייב, אינו מוסכם על האחרונים, ראה: מבי"ט (ח"א סי' כא) לענין לעשר ממין על מין אחר; מהרש"א (סנהדרין פ, א) לחייב מיתה על ידי כל דפריש; קרבן העדה שקלים (פ"ז ה"ב) דבכל דפריש מנבלה לוקה עליו; קרן אורה נזיר (כו, ב), והביא ראיה מדמביא אשם תלוי בב' חתיכות מוכח דמביא חטאת בג' חתיכות ורוב לאיסור (ועיין בזה משל"מ הל' מעילה פ"ז ה"ו); נחלת יעקב (לבעל החוו"ד פרשת בהעלותך) דודאי לוקה (ונסתפק בדין קבוע); מנחת חינוך (מצוה עח) לענין מלקות; שואל ומשיב (מהדו"ק ח"א סי' רנו) לענין עונשין.
ובאמת בסוגיא דזבחים (עג, ב) דנימא כל דפריש להקריב עולה ואין חוששין לחולין בעזרה, וכן בסוגיא דסנהדרין שם ועוד, המשמעות דאזלינן בתר כל דפריש לגמרי.
אמנם עיין בקהלת יעקב (לבעל החוו"ד, אה"ע סי' ד) שכתב דלפמש"כ הרא"ש דכל דפריש הוי עשירי ספק, הכי נמי דאין לוקין על כל דפריש. ובשואל ומשיב (מהדו"ק ח"א סי' רנו) תמה על דבריו דמה ענין זה לזה, דאמנם כל דפריש הוי גדר ספק אך מכל מקום לוקים עליו דמענישים גם על ספק היכי שהתורה אמרה לילך אחר אחד הצדדים, ורק לומר שהאיסור ייהפך להיתר זה לא אמרינן משום שדרכו של האיסור ליבטל ולא להיפך..
ובאמת בסוגיא דזבחים (עג, ב) דנימא כל דפריש להקריב עולה ואין חוששין לחולין בעזרה, וכן בסוגיא דסנהדרין שם ועוד, המשמעות דאזלינן בתר כל דפריש לגמרי.
אמנם עיין בקהלת יעקב (לבעל החוו"ד, אה"ע סי' ד) שכתב דלפמש"כ הרא"ש דכל דפריש הוי עשירי ספק, הכי נמי דאין לוקין על כל דפריש. ובשואל ומשיב (מהדו"ק ח"א סי' רנו) תמה על דבריו דמה ענין זה לזה, דאמנם כל דפריש הוי גדר ספק אך מכל מקום לוקים עליו דמענישים גם על ספק היכי שהתורה אמרה לילך אחר אחד הצדדים, ורק לומר שהאיסור ייהפך להיתר זה לא אמרינן משום שדרכו של האיסור ליבטל ולא להיפך..
138
קל״טולכן, בתינוק שנמצא בתוך העיר שבודאי קדושת הישראל זהו מושג חיובי בעוד שמושג עכו"ם הוא מושג של העדר הקדושה, קדושת ישראל, וכשמצאו תינוק מושלך בעיר ואפילו כשרוב ישראל, הנה מועיל הרוב להפקיע אותו מכלל שם עכו"ם אבל עדיין אינו משיג ע"י כך את הקדושה של ישראל באופן ודאי שזהו מושג חיובי, כנ"ל901יש להסמיך לסברא זו את לשון הגמרא (סנהדרין נח, ב) לענין עבד ד"יצא מכלל נכרי ולכלל ישראל לא בא" ודו"ק. ובעיקר התירוץ, ראה לקמיה סברא הפכית שגם ליתן עליו דין עכו"ם (לענין פטור מהשבת אבידה) הוא ב'חיוב' ולא ב'שלילה'..
139
ק״מועי' בב"ב (כד, א): "אמר אביי, אף אנן נמי תנינא, דם שנמצא בפרוזדור, ספיקו טמא שחזקתו מן המקור וכו'. א"ל רב: רוב ומצוי קא אמרת - רוב ומצוי ליכא למאן דאמר, דתני' ר' חייא, דם הנמצא בפרוזדור חייבין עליו על ביאת המקדש ושורפין עליו את התרומה. ואמר רבא, ש"מ מדר' חייא תלת, וכו' וש"מ רובא דאורייתא". ועי' בתוס' שם ששאלו, מדוע צריך למידק רק מזה דרובא דאורייתא, הלא קרא כתיב: "אחרי רבים להטות" כדפריך בפ"ק דחולין (יא, א), ודחקו לומר ש"חשיב ליה רובא דליתא קמן", ובלתי מובן מ"ט זה לא נקרא רובא דאיתא קמן902בחת"ס ביאר דברי התוס' שבודאי מקרי רובא דאיתא קמן (ובאמת ברובא דליתא קמן כנגד קרוב דנו האחרונים אי מהני ואכמ"ל), אלא שרוב זה גופא בא רק לאחר שאנו יודעים שאשה זו בת דמים היא והוא רובא דליתא קמן, עיין שם. ובעיקר קושית התוס', ראה רבינו יונה (ב"ב שם) שמההלכה דאחרי רבים להטות לא ידעינן רק דינא דט' חנויות ומדתני ר' חייא נשמע דאפילו כנגד קרוב..
140
קמ״אומלבד זה הקשו על הגרסא, "דתניא ר' חייא" - וכתבו - "תימא, היכי מייתי ראיה דרוב ומצוי הוא דלמא לאו משום דרוב ומצוי הוא דקאמר ר' חייא דשורפין עליו את התרומה, אלא משום דרוב וקרוב הולכין אחרי הרוב כרבי חנינא"? - וגם תירוצם בזה דחוק903ועיין בזה שב שמעתתא (שמעתתא ד פרק א); שערי יושר (שער ד פרק ג)..
141
קמ״בואפשר שמזה הוא המקור להרמב"ם הנ"ל, במצא תינוק מושלך בעיר. שמהגמרא הזו משמע, שאם היה הדבר רק מצד רובא לחוד היה אפשר להגיד רק "ספיקא טמא", כלומר: שטומאת ספק יש בזה, כלומר, שאין אנו הולכין אחרי הספק טהרה שיש בזה אלא הולכין אחרי הספק טומאה, אבל אי אפשר שיתחייב ע"י כך על ביאת מקדש, כי כאמור, הביטול מועיל רק במושג שלילי ולא במושג חיובי. ואם חייבים על ביאת מקדש ש"מ שזהו רק מצד רוב ומצוי, שזהו כנ"ל רוב טבעי, כמו בכ"מ שאנו מחייבים דיני נפשות ע"י רוב כנ"ל, וז"ש "ש"מ רובא דאורייתא", כלומר: שאנו הולכים לפעמים אחרי הרוב גם באופן חיובי במקום שיש "רוב ומצוי" כנ"ל. כי "מאחרי רבים להטות" אפשר להגיד ג"כ שזהו רק באופן שלילי, שדעת המיעוט מתבטלת וממילא נשארה רק דעת רוב904וכן כתב הגהמ"ח במדת החיוב והשלילה (מדה יב אות נח) שרוב של דיינים עניינו רק ביטול דעת המיעוט וממילא דעת הרוב קיימת, עיין שם שיישב קושית התוס' בב"ק (כז, ב) שציין הגהמ"ח לעיל (אות כג) מאי טעמא מהני רוב דיינים לענין ממון, ולפי זה אתי שפיר שאין כאן דעת מיעוט, ראה מה שצויין לעיל (אות כח) מהתפארת ישראל (בב"ב). ועיין מש"כ הגהמ"ח בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ב פרק ג והלאה)..
142
קמ״גובכתובות שם, לענין "תינוק מושלך": "אמר רב, לא שנו אלא להחיותו, אבל ליוחסין לא". הנה כמובן, שלהרמב"ם נאמר זה לא רק לענין מחצה על מחצה אלא ג"כ לענין רוב ישראל. כמו שפוסק שם, שגם ברוב ישראל אם קידש אשה הוה רק ספק קדושין905לעיל (אות כו) הובא תירוץ הגר"א על הרמב"ם (בגליון על הל' איסורי ביאה שם), דאף אם אזלינן בתר רובא בנפשות מכל מקום לא מהני לענין יוחסין. אך לסברת הגהמ"ח אין החילוק בין נפשות ליוחסין אלא בין דברים הנצרכים הכרעה ב'חיוב' לבין מה שמהני לו 'סילוק שלילה והעדר'. ודיני נפשות פעמים שהם בחיוב ואין הולכין אחריהם ברוב שכזה..
143
קמ״דולפי הסברנו הנ"ל זה ג"כ מובן, כי כאמור, יחוס ישראלי זהו בודאי מושג חיובי, מושג של קדושת ישראל, ובזה אין הדין של הולכין אחרי הרוב.
144
קמ״הואם כי אנחנו אומרים שם: "אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא? אמר רב פפא להחזיר לו אבידה", אע"פ שלפי דברינו אפשר רק ע"י רוב לשלול ולא לחייב והיאך אנו מחייבים אותו להחזיר אבידה? הנה אדרבא, מכאן חיזוק לשיטת הרמב"ם, ולפי הסברנו הנ"ל, דהא הלא קאמר שם מקודם "אם רוב עכו"ם עכו"ם למאי הלכתא, אמר רבא פפא להאכילו נבלות". וכששואל אח"כ על מה שנאמר "אם רוב ישראל ישראל", הוא, רב פפא, משיב דוקא באופן אחר כנ"ל: "להחזיר לו אבידה", ומדוע לא משיב מענינא הנ"ל ג"כ בנוגע לנבלות שרוב עכו"ם מותר לו לכתחלה לאכול נבלות וברוב ישראל אם יאכל נבלה ילקה906והיינו, דבמחצה על מחצה הוי רק איסור ספיה (וכמש"כ רש"י יומא פה, א ועי' תוס' רא"ש כתובות שם ומהרש"א יומא), משא"כ ברוב למלקות אם ננקוט דרוב זה מהני למלקות - ילקה. אולם עיין מנחת חינוך (מוסך השבת בסופו) שחידש שאפילו במחצה על מחצה לוקה, דממה נפשך אם ישראל הוא שפיר לוקה ואם בן נח הוא לא אמרינן ביה ספק נפשות להקל, וכבר העירו על המנ"ח דגם בלא סברת ספק נפשות להקל אי אפשר להלקותו ולהמיתו מספק (גם צ"ע על דבריו היאך נלקהו, הא בן נח מחוייב מיתה ולא מלקות, ויל"פ בזה).
ועיין בשו"ת זכרון יצחק (סי' קד) והלכה אחרונה (אבר מן החי סימן ו) שנגעו מעט בקושיא זו, והיינו דהק' דלכאורה נפק"מ טובא בין מע"מ לרוב ישראל לענין לזמן עליו על בני מעים דיש בזה אבר מן החי רק לעכו"ם, דבספק אין מזמנין (אך יל"פ בענין סד"א לחומרא בבן נח ואכמ"ל), משא"כ ברוב ישראל. והם הוכיחו מכאן דהלכתא דגם עכו"ם מזמנין על בני מעים. אלא שתירוצו לא מהני אלא למה שמותר לישראל ואכתי נצבת וגם עומדת קושית הגהמ"ח דאיכא נפק"מ לענין מלקות, ועל כרחך דעכ"פ לענין תינוק הנמצא לא אזלינן לגמרי בתר רוב והוי רק ספק, אם מטעם הגהמ"ח אם מצד סברות אחרות שכבר נכתבו לעיל. ועיין בזה גם בבית יחזקאל (מיכלזאהן, סי' ז). ועוד בסוגיא זו, ראה התעוררות תשובה (חו"מ סי' לד) שפלפל בכמה דרכים בענין ממה נפשך, ודן שם ברוב עכו"ם והדליק גדיש בשבת דלא יהני ליה פטור קלב"מ.? אלא ש"מ כנ"ל דמועיל הרוב רק לשלילה ולא לחיוב, ולא יתכן לחייבו מלקות על זה, אלא להחזיר אבידה שאני עפ"י מה שכבר הבאנו במדת שלילה והעדר907כוונתו למדת 'החיוב והשלילה' (מדה יב אות נט). שיטת היראים908יראים השלם (סי' תכב, ובמהדורה ישנה סי' קכד)., דאע"פ שגזל עכו"ם מותר בכ"ז אין זה נקרא לכם, שז"א שגם לעכו"ם יש בעלות בעצם אלא שיש היתר לגזול מן העכו"ם, וכשאנו מסתפקים אם בעל האבידה הוא עכו"ם או ישראל, הנה על הסבה החיובית המחייבת להמוצא להחזיר אין שום ספק אפילו אם הוא - בעל האבידה - הוא עכו"ם, ג"כ הוא הבעלים, אלא שהספק הוא בהסבה השלילית, שאם הוא עכו"ם יש ע"ז היתר, ובכן שוב אנו צריכים בזה רק לשלילה, לשלול את סבת ההיתר ואז ממילא הוא מחוייב להחזיר את האבידה. כנ"ל909וכן ביאר הגהמ"ח לעיל (מדה יב שם), עיין שם..
ועיין בשו"ת זכרון יצחק (סי' קד) והלכה אחרונה (אבר מן החי סימן ו) שנגעו מעט בקושיא זו, והיינו דהק' דלכאורה נפק"מ טובא בין מע"מ לרוב ישראל לענין לזמן עליו על בני מעים דיש בזה אבר מן החי רק לעכו"ם, דבספק אין מזמנין (אך יל"פ בענין סד"א לחומרא בבן נח ואכמ"ל), משא"כ ברוב ישראל. והם הוכיחו מכאן דהלכתא דגם עכו"ם מזמנין על בני מעים. אלא שתירוצו לא מהני אלא למה שמותר לישראל ואכתי נצבת וגם עומדת קושית הגהמ"ח דאיכא נפק"מ לענין מלקות, ועל כרחך דעכ"פ לענין תינוק הנמצא לא אזלינן לגמרי בתר רוב והוי רק ספק, אם מטעם הגהמ"ח אם מצד סברות אחרות שכבר נכתבו לעיל. ועיין בזה גם בבית יחזקאל (מיכלזאהן, סי' ז). ועוד בסוגיא זו, ראה התעוררות תשובה (חו"מ סי' לד) שפלפל בכמה דרכים בענין ממה נפשך, ודן שם ברוב עכו"ם והדליק גדיש בשבת דלא יהני ליה פטור קלב"מ.? אלא ש"מ כנ"ל דמועיל הרוב רק לשלילה ולא לחיוב, ולא יתכן לחייבו מלקות על זה, אלא להחזיר אבידה שאני עפ"י מה שכבר הבאנו במדת שלילה והעדר907כוונתו למדת 'החיוב והשלילה' (מדה יב אות נט). שיטת היראים908יראים השלם (סי' תכב, ובמהדורה ישנה סי' קכד)., דאע"פ שגזל עכו"ם מותר בכ"ז אין זה נקרא לכם, שז"א שגם לעכו"ם יש בעלות בעצם אלא שיש היתר לגזול מן העכו"ם, וכשאנו מסתפקים אם בעל האבידה הוא עכו"ם או ישראל, הנה על הסבה החיובית המחייבת להמוצא להחזיר אין שום ספק אפילו אם הוא - בעל האבידה - הוא עכו"ם, ג"כ הוא הבעלים, אלא שהספק הוא בהסבה השלילית, שאם הוא עכו"ם יש ע"ז היתר, ובכן שוב אנו צריכים בזה רק לשלילה, לשלול את סבת ההיתר ואז ממילא הוא מחוייב להחזיר את האבידה. כנ"ל909וכן ביאר הגהמ"ח לעיל (מדה יב שם), עיין שם..
145
קמ״וובזה יש לנו חומר ליישב את קושית הפנ"י בכתובות (ט, א) על התוס' שם (ד"ה ואי בעית אימא) שמקשים שם: "וא"ת, אכתי איכא ספק ספיקא, ספק באונס ספק ברצון; ואת"ל ברצון ספק כשהיא קטנה ופיתוי קטנה אונס"? ומקשה הפנ"י, דקארי לה מאי קארי, הא כל הטעם של ס"ס הוא מצד רוב ואין הולכין בממון אחרי הרוב"910ואמנם במהר"י בן לב (ספר ג סי' כא ועו"מ, ויל"ע ממש"כ בח"א סי' עט ואכמ"ל) הוכיח מדברי התוס' הנ"ל דס"ס עדיף מרוב ומוציאים ממון על פיו, ובתקפו כהן (סי' קכ) דן בדבריו, ראה בהערה לקמיה.? אבל לפ"ז מתורצת הקושיא, דגם כאן אין ספק על סבת החיוב שזוהי הכתובה, וכל הספק הוא אם יש סבה לפטור שהיא תפסיד את הכתובה, ואם הרוב מועיל רק לשלול, אז ממילא נשארה סבת החיוב, חיוב הכתובה911אם נקטינן דרך זו יש לתרץ בפשיטות וכתירוץ התקפו כהן, שאין הפסד הכתובה בא מחמת העבירה עד שיש לדון אם מהני רוב, אלא הפסד הכתובה בא מחמת שנאסרה על בעלה ברצון, וכיון דבס"ס אינה נאסרת - גם אינה מפסדת הכתובה. ועוד בראיה זו מדברי התוס', ראה תומים (קיצור תקפו כהן שם); שב שמעתתא (ש"א פרק כ-כד); מאזנים למשפט (סי' טז סק"א).
וע"ע בספרו של הגהמ"ח דרכי הקנינים (שמעתתא ב פרק ד) שכתב לתירוצו זה באופן שונה קצת, והיינו דשאני היכא שאיכא חזקת חיוב כגון באיני יודע אם פרעתיך שבגוונא זו הולכין בממון אחר הרוב כיון שאין חזקת ממון נגדה (וכבר דנו בזה האחרונים ואכמ"ל), אך הגהמ"ח נתחבט שם טובא אם כתובה הוי בבחינת איני יודע אם פרעתיך. אכן להגדרת הגהמ"ח לא בעינן לגדר חזקת חיוב אלא לגדר סיבת חיוב וסיבת פטור, וכל שיש סיבת חיוב (גם כשאינה מוגדרת כחזקת חיוב) שוב מהני רוב להעמידה..
וע"ע בספרו של הגהמ"ח דרכי הקנינים (שמעתתא ב פרק ד) שכתב לתירוצו זה באופן שונה קצת, והיינו דשאני היכא שאיכא חזקת חיוב כגון באיני יודע אם פרעתיך שבגוונא זו הולכין בממון אחר הרוב כיון שאין חזקת ממון נגדה (וכבר דנו בזה האחרונים ואכמ"ל), אך הגהמ"ח נתחבט שם טובא אם כתובה הוי בבחינת איני יודע אם פרעתיך. אכן להגדרת הגהמ"ח לא בעינן לגדר חזקת חיוב אלא לגדר סיבת חיוב וסיבת פטור, וכל שיש סיבת חיוב (גם כשאינה מוגדרת כחזקת חיוב) שוב מהני רוב להעמידה..
146
קמ״זודוק ותשכח שגם בהמוכר שור לחברו ונמצא נגחן וגם ברובא קרא ליה לכדא כדא ולחביתא חביתא שאנו פוסקים בשניהם "אין הולכין בממון אחרי הרוב", בשניהם הספק הוא על עצם סבת החיוב, דאם מכר לו רק לשחיטה אין כלל סבת החיוב; וכן אם מכר לו חביתא ונתן לו כדא, אם באמת קורא לחביתא כדא שוב אין כלל סבת החיוב, ובזה שפיר אמרינן אין הולכין בממון אחרי הרוב, כנ"ל912וראה בהרחבה במדה יב שם (אות נח-נט)..
147
קמ״חוהנה מלבד כל החזקות הנ"ל יש ג"כ הכלל של אין ספק מוציא מידי ודאי. וההבדל שיש בין הכלל הנ"ל ובין הכלל של כל חזקות דמעיקרא הוא פשוט: אם המושג חזקה דמעיקרא הוא, כפי שרגילים לומר, שאנו מניחים את המצב כמו שהיה, הנה בודאי שהמה - חזקה דמעיקרא ואין ספק מוציא מידי ודאי - שני ענינים נפרדים. כי הראשונה - חזקה דמעיקרא באה מצד העבר, המצב שבעבר, והשני - אין ספק מוציא מידי ודאי - בא מצד ההוה, מה שגם עכשיו בא האחד מכח הודאי והשני מכח הספק. וכמו שאי אפשר לבוא במקום שאנו משתמשים בהכלל של "אין ספק מוציא מידי ודאי" מטעם חזקה דמעיקרא, ככה אי אפשר לבוא בכ"מ שאנו משתמשים בחזקה דמעיקרא מצד הכלל של אין ספק מוציא מידי ודאי, כי בהוה שני הצדדים בספק.
148
קמ״טואם המושג של חזקה הוא, כפי שאנו רגילים להדגיש913ראה: דרך הקודש (שמעתתא ג פרק כ; שמעתתא ח פרק י); דרכי הקנינים (שמעתתא ב פרק ו; שמעתתא ז פרק כב). וראה בספרנו זה מדת 'סבה והעדר סבה' (מדה ב אות טז והלאה), וראה גם מדה ה (אות יט) ומדה יג (אות נט והלאה), ושם בהערות צויין למקומות נוספים., שנשאר הצד של העדר הסבה, הנה ההבדל שבין שני הכללים יתבטא בזה שבחזקה דמעיקרא אנו משתמשים כשצד אחד משני הדברים המתנגדים זה לזה ומוטלים בספק, דרוש לסבה גורמת, והצד השני בא מהעדר הסבה. כמו למשל, כשאנו מסתפקים אם נתקדשה או לא; אם נתגרשה או לא; אם נטמא או לא; אם נטהר מטומאתו או לא וכו' וכו'. שההן שבזה בא מסבה והלאו זהו העדר הסבה. אבל באין ספק מוציא מידי ודאי אנו משתמשים כששני הצדדים המתנגדים זה לזה ומוטלים בספק שניהם דרושים לסבה גורמת, אלא שהסבה של האחד היא ודאית והסבה השניה, שאם היא ישנה היא מבטלת את הראשונה, היא מוטלת בספק914זה לשון הגהמ"ח בספרו 'דרכי הקנינים' (שמעתתא ב פרק יא): ולפי דרכנו נאמר דזה ג"כ מעין הגדר של חזקה דמעיקרא, ורק יבדלו בזה: דבכ"מ שאנו משתמשים בחזקה דמעיקרא הוא ספק כזה שצד אחד מהספק דורש סבה והצד השני מתהוה מהעדר הסבה כאשר כבר ביארנו זאת למדי בהפרקים הקודמים, אכן הגדר דאין ספק מוציא מידי ודאי הוא בספק כזה ששני הצדדים הסותרים דרוש כל אחד סבה להתהוותו אלא שלצד אחד הסבה היא ודאית ולצד השני הסבה היא בספק..
149
ק״נכמו למשל, בספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא שביבמות (לז, ב), שאחד מהם הוא יורש ודאי והשני הוא ספק יורש, שעכ"פ שניהם דרושים לסבה גורמת. כי גם היורש הודאי הוא בא מסבת הירושה ולא מצד העדר הסבה, כמובן, אלא שהלאחד, היורש הודאי, יש סבה ודאית על הכל ולהשני הסבה שלו - סבת הירושה - מוטלת בספק915ענין אין ספק מוציא מידי ודאי מצינו בש"ס בג' ענינים. א. מה שהגהמ"ח מביא כאן לענין ירושה (יבמות לח, א ועוד מקומות) או לענין חלוקת שנים אוחזין (תוס' בבא מציעא ב, א) וכיו"ב. ב. סוגיית הגמ' בפסחים (ט, א) עבודה זרה (מא, ב) ונדה (טו, א), כגון בודאי חמץ וספק חולדה גררתו, או בודאי עבודה זרה וספק ביטול, או ודאי טומאה וספק טבילה וכיוצא בזה (בש"ס שם ישנן דוגמאות נוספות). ג. בחולין (י, א) בודאי נפגם הסכין וספק אם נפגם בעצם. ובכל אלו נוקטת הגמ' את מטבע הלשון "אין ספק מוציא מידי ודאי" ולא את הנדון של חזקה דמעיקרא.
והנה כאשר ננתח את האופנים השונים ביחס לסדר הזמן, הרי שבאופן הראשון - שני צדדי הספק הם בהווה (כפי שכתב הגהמ"ח לעיל), וכמו ביורשים שהן היורש הודאי והן היורש המסופק באים לפנינו בבת אחת. והגדר בזה הוא כפי שמגדיר הגהמ"ח שהנדון הוא במקום שיש לאחד סיבת ספק ולשני סיבת ודאי, והספק אינו מתנגד לסיבת הודאי אלא שאם הוא קיים יהיה הדין שונה, ולכאורה ענין ונידון זה עומד בפני עצמו ואין לו שייכות לסוגיות האחרות.
האופן השני דומה לכאורה לגמרי לחזקה דמעיקרא, ה'ודאי' קודם בזמן ל'ספק', ועם כל זה נקטה הגמ' את מטבע הלשון ד"אין ספק מוציא מידי ודאי".
ובאמת רבים מהאחרונים דימו המקרים להדדי ודנו מסוגיות הגמ' שם לדיני חזקה דמעיקרא בכמה ענינים, ויש מהאחרונים שכתבו דלא דמי כלל, והאריכו בזה טובא, עיין לדוגמה בשער המלך (פ"י ממקוואות); צל"ח ברכות (כא, א); בינת אדם שער הקבוע (כלל נא) ושער או"ה (כלל כט); חי' הגר"ח מטעלז (רוב וחזקה). והגהמ"ח בספרו 'דרכי הקנינים' (שם וכן בפרק יב-יד) וכן להלן (אות לה) מעמיד אמנם את חזקת מרא קמא (שהיא בדמיון לחזקה דמעיקרא אף שאיננה כמותה כמש"כ הגהמ"ח בכ"מ, ראה אות כב ואכמ"ל) מול מוחזק לדין 'אין ספק מוציא' כהשוואה בין חזקה דמעיקרא לאין ספק מוציא מידי ודאי, אולם יש לחלק ביניהם, ודו"ק.
ואילו באופן השלישי הודאי הוא בהווה אלא שבלי הספק היה הודאי בעבר הרחוק (בעור נפגם), והספק הוא שמא קרה הדבר מאוחר יותר.
ובראשונים דנו באופן השני והשלישי מדוע לא עירבה הגמ' את שתי הסוגיות, ראה בתוס' (ע"ז חולין ונדה שם) מה שחילק. אבל בראשונים (חולין שם) כתבו לחלק בין הסוגיות, דסוגית חולין היא לא בגדר 'מוציא' אלא בגדר 'מוטב נתפוס את הודאי'.
ואמנם למרות החילוק ביניהם יש להשוות את שורש הענין כפי הגדרת הגהמ"ח, שבחזקה דמעיקרא אנו מעמידים על העדר הסיבה ואילו ב'אין ספק מוציא' אנו דנים סיבת ספק אל מול סיבת ודאי. ועל כן גם בסוגיות של האופן השני, אין בהם ענין לחזקה דמעיקרא, ולו יצוייר שמקרה הספק היה משנה את דין הודאי, וכגון ביש ספק אם בערה אש במקום שאחר כך נכנס שם ודאי חמץ, גם אז יהיה שייך לסוגית אין ספק מוציא מידי ודאי, אע"פ שלא שייך כאן חזקה דמעיקרא, והוא דומיא למש"כ הרי"ף (סוף ב"ק, מד, ב מדה"ר) דספק פרעון הוא מדין 'אין ספק מוציא', וזהו גם במקום שהספק פרעון קדם לודאי חוב, ודו"ק..
והנה כאשר ננתח את האופנים השונים ביחס לסדר הזמן, הרי שבאופן הראשון - שני צדדי הספק הם בהווה (כפי שכתב הגהמ"ח לעיל), וכמו ביורשים שהן היורש הודאי והן היורש המסופק באים לפנינו בבת אחת. והגדר בזה הוא כפי שמגדיר הגהמ"ח שהנדון הוא במקום שיש לאחד סיבת ספק ולשני סיבת ודאי, והספק אינו מתנגד לסיבת הודאי אלא שאם הוא קיים יהיה הדין שונה, ולכאורה ענין ונידון זה עומד בפני עצמו ואין לו שייכות לסוגיות האחרות.
האופן השני דומה לכאורה לגמרי לחזקה דמעיקרא, ה'ודאי' קודם בזמן ל'ספק', ועם כל זה נקטה הגמ' את מטבע הלשון ד"אין ספק מוציא מידי ודאי".
ובאמת רבים מהאחרונים דימו המקרים להדדי ודנו מסוגיות הגמ' שם לדיני חזקה דמעיקרא בכמה ענינים, ויש מהאחרונים שכתבו דלא דמי כלל, והאריכו בזה טובא, עיין לדוגמה בשער המלך (פ"י ממקוואות); צל"ח ברכות (כא, א); בינת אדם שער הקבוע (כלל נא) ושער או"ה (כלל כט); חי' הגר"ח מטעלז (רוב וחזקה). והגהמ"ח בספרו 'דרכי הקנינים' (שם וכן בפרק יב-יד) וכן להלן (אות לה) מעמיד אמנם את חזקת מרא קמא (שהיא בדמיון לחזקה דמעיקרא אף שאיננה כמותה כמש"כ הגהמ"ח בכ"מ, ראה אות כב ואכמ"ל) מול מוחזק לדין 'אין ספק מוציא' כהשוואה בין חזקה דמעיקרא לאין ספק מוציא מידי ודאי, אולם יש לחלק ביניהם, ודו"ק.
ואילו באופן השלישי הודאי הוא בהווה אלא שבלי הספק היה הודאי בעבר הרחוק (בעור נפגם), והספק הוא שמא קרה הדבר מאוחר יותר.
ובראשונים דנו באופן השני והשלישי מדוע לא עירבה הגמ' את שתי הסוגיות, ראה בתוס' (ע"ז חולין ונדה שם) מה שחילק. אבל בראשונים (חולין שם) כתבו לחלק בין הסוגיות, דסוגית חולין היא לא בגדר 'מוציא' אלא בגדר 'מוטב נתפוס את הודאי'.
ואמנם למרות החילוק ביניהם יש להשוות את שורש הענין כפי הגדרת הגהמ"ח, שבחזקה דמעיקרא אנו מעמידים על העדר הסיבה ואילו ב'אין ספק מוציא' אנו דנים סיבת ספק אל מול סיבת ודאי. ועל כן גם בסוגיות של האופן השני, אין בהם ענין לחזקה דמעיקרא, ולו יצוייר שמקרה הספק היה משנה את דין הודאי, וכגון ביש ספק אם בערה אש במקום שאחר כך נכנס שם ודאי חמץ, גם אז יהיה שייך לסוגית אין ספק מוציא מידי ודאי, אע"פ שלא שייך כאן חזקה דמעיקרא, והוא דומיא למש"כ הרי"ף (סוף ב"ק, מד, ב מדה"ר) דספק פרעון הוא מדין 'אין ספק מוציא', וזהו גם במקום שהספק פרעון קדם לודאי חוב, ודו"ק..
150
קנ״אכי כמו שמסבירים בתוס' ב"מ (ב, א בד"ה וזה אומר חציה שלי) הנה אין הבדל בין יורש אחד לשני יורשים בהסבה החיובית שבזה, שנגיד שבמקום שיש רק יורש אחד יש לו סבה חיובית לירש את הכל ובמקום שיש שני יורשים הסבה היא רק על מחצית. כי ס"ס אם הסבה היא מה שהבן יורש את אביו, הנה גם כשיש עוד בן לא נגרעה מהסבה הזו מאומה, אלא מפני שגם להשני יש אותה סבה. אבל במקום שאחד הוא ודאי והשני ספק, הנה להאחד יש סבה ודאית והשני שבא מכח הסבה שלו לבטל את הסבה של הראשון, היא סבה ספקית916זה לשון התוס' שם: דהתם יבם שהוא בנו של סבא הוי ודאי יורשו ולא יוציא הספק מספק ממונו אבל הכא אין סברא מה שהוא ודאי בחציו שיועיל לו לחציו השני, עכ"ל. וביאר הגהמ"ח שם (פרק יא) שזה הוא ההבדל בין ירושה ובין שנים אוחזים בטלית, דבירושה אם אנו שוללים את הסבה המסופקת - היינו זכות הירושה של הספק, שהרי מספיקה היא הסבה הודאית שתזכה את בעליה בכל הירושה. אבל בשנים אוחזים בטלית, אם נסלק את הסבה המסופקת, היינו הגבהת האומר חציה שלי, אין בכחה של הסבה הודאית היינו הגבהת חציה של האומר כולה שלי לזכות בכל הטלית. עכ"ל. ומה שכתב שם לסלק את הגבהת השני, היינו את הגבהתו בשביל לזכות לעצמו, אבל אכתי אנו צריכים את הגבהתו בשביל שיזכה הראשון רק בחצי. ועיין שם בהמשך דבריו בחילוק שבין שותפות לירושה. וראה דרך נוספת לקמן (אות לט)..
151
קנ״בוהנה אנו רואים בתוס' ב"מ הנ"ל, שהכלל של אין ספק מוציא מידי ודאי מועיל אף להוציא ממון, והראיה - שבאים שמה מכח הקושיא של אין ספק מוציא מידי ודאי שנאמין לזה שאומר כולה שלי נגד זה שאומר חציה שלי, דזה מי שאמר חציה שלי לא יטול כלום אע"פ שהוא מוחזק בזה, שמה"ט אמרו מקודם באותו הדבור, דאין אנו מאמינים למי שאמר חציה שלי במיגו דאי בעי אמר כולה שלי, מפני שמיגו להוציא לא אמרינן917ואמנם בריטב"א (ישנים) ובפני יהושע (שם) כתבו בדרך זו ליישב את קושית התוס', ד'אין ספק מוציא' לא מהני להוציא ממוחזק ושאני ירושה שאינו מוחזק. וע"ע ריב"ש (סי' שלו) "דאין אומרים מיגו להוציא ספק מידי ודאי", וכוונתו שם לסוגי' דבבא בתרא (לג, ב) שרוב הראשונים פירשוה בענין אין ספק מוציא מידי ודאי, אכן י"ל דבזה גופא פליגי שם הראשונים בביאור הסוגיא, ואכמ"ל, עיין ש"ך (סי' סט ס"ק טו) ד'אין ספק מוציא' מהני לחייבו ממון וכן מוכח משו"ת הרי"ף (הנ"ל) דהוי להוציא. ועוד יש לציין מש"כ השטמ"ק שם בתירוץ קושית התוס', דאדרבה, על ידי הא דאין ספק מוציא מידי ודאי נעשה האומר כולה שלי כמוחזק ושוב הוי האומר חציה שלי ל'מוציא'.
ואמנם כמה דרגות יש כאן: א. ירושה דלא הוי להוציא. ב. שנים אוחזין דהוי מוחזק קצת. ג. איני יודע אם פרעתיך. אך מאידך, גם בזה יש חילוק בין ירושה ושנים אוחזין שיש לפנינו גם סיבת ודאי וגם סיבת ספק וא"א לומר שאין כאן ספק, לא"י אם פרעתיך וכיוצא שיש לומר שאין כאן ספק. ודו"ק..
ואמנם כמה דרגות יש כאן: א. ירושה דלא הוי להוציא. ב. שנים אוחזין דהוי מוחזק קצת. ג. איני יודע אם פרעתיך. אך מאידך, גם בזה יש חילוק בין ירושה ושנים אוחזין שיש לפנינו גם סיבת ודאי וגם סיבת ספק וא"א לומר שאין כאן ספק, לא"י אם פרעתיך וכיוצא שיש לומר שאין כאן ספק. ודו"ק..
152
קנ״גוהטעם שזה מועיל אף נגד חזקת ממון הוא, כפי שאמרנו בהטעם שחזקת הגוף מועילה אף נגד חזקת ממון918לעיל (אות כא), עיין שם ובהערות., שחזקה זו באה לא מצד הדין שבדבר שנגיד שיש בזה סתירה משום דין אחר, מצד הדין של חזקת ממון, אלא שהיא באה בנקודת המציאות שקודמת להדין, וככה ג"כ כשאנו משתמשים בהכלל של "אין ספק מוציא מידי ודאי" שגם זה בא לא מצד הדין שבדבר, כמו כל החזקות דמעיקרא; חזקת פנויה; חזקת אשת איש, שכל אלה המה רק מושגים דיניים, אלא מצד העצם של הדבר, כי ההבדל בין יורש ובין מי שאינו יורש איננו רק הבדל במקרה אלא זהו הבדל בגוף, כמובן.
153
קנ״דוע"י זה אפשר להסביר את דברי התוס' בב"מ הנ"ל, בהבדל שבין ספק ויבם, שזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי, שבמידת "חיוב ושלילה"919מדה יב (אות יב) וכן בדרכי הקנינים שם. הסברנו, שזה מפני שבתוס' סוברים שביורשים מושג השותפות הוא כולו לזה וכולו לזה, אבל בשותפות ממין אחר הוא חציו לזה וחציו לזה920וזוהי כוונת התוס' שלא יועיל מה שהוא ודאי בחציו שיועיל לו לחציו השני. ועיין נמי בברכת שמואל (סי' ב) בשם הגר"ח..
154
קנ״האכן לפי דברינו אלה אפשר שגם בכל שותפות הוא כולו לזה וכולו לזה, אלא שבזה יבדלו, שיורש זהו מושג שבגוף משא"כ סתם מגביה מציאה זהו דבר שבמקרה921לסברת הגהמ"ח יש להעמיק ולחלק עוד בירושה גופה, דיעויין באבי עזרי (הל' נחלות פ"א ה"ט) שביאר מח' הרמב"ם והראב"ד אם בספק גירושין הבעל יורש את אשתו, ועיי"ש במגיד משנה שהק' על ראיית הראב"ד מלנה עמו בפנדקי, דהא התם הוי אומדנא ודאית דהחזירה דהן הן עדי יחוד וכו', וביאר באבי עזרי, דאומדנא זו אין בכחה להוציא ממון רק לאשוויי 'ודאי יורש' והראב"ד לשיטתו (בהלכה הקודמת) דירושת הבעל דאורייתא וא"כ יש לו 'שם יורש' ואמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, משא"כ להרמב"ם ירושת הבעל לאו דאורייתא והוי כהקנאה (ומה דאינו חוזר ביובל הוא משום דרבנן עשו חיזוק לדבריהם) וא"כ הוי ספק להוציא מהמוחזק.
ולדברי הגהמ"ח יוטעם החילוק יותר, דאם אין הבעל 'יורש' א"כ הנדון שבפנינו הוא 'מקרה' האם האשה הורישה לבעלה את הנכסים, והגם שהוא ודאי אין זה אלא 'מקרה', משא"כ שאר ירושות, ודו"ק.
[ובעיקר דברי האבי עזרי יש להקשות מה דדימה ספק גירושין לודאי ירושה, הא התם הוא חזקה דמעיקרא גרידא, וגם לא דמי למש"נ לעיל בבן שספק מת קודם לאמו, דהתם גם אחר שמת שם 'בן' עליו, אלא שבן שמת קודם לאמו אינו יורש אותה, משא"כ בעל הוי כ'יסוד ובנין' שכל שם היורש שלו וגם הסיבה לכך הוא רק כל זמן שהוא בעלה וכשיש ספק אם נתגרשה הוי רק חזקה דמעיקרא].. ובספק ויבם אמרינן, זה ודאי יורש וזה ספק יורש ואין ספק מוציא מידי ודאי, והוקבע ע"י כך שם היורש של האחד, ואי אפשר לבוא מצד חזקת ממון, כי הקביעות, קביעת שם היורש, הוא לא מצד הממון שבדבר אלא מצד העצם שבדבר, כנ"ל. משא"כ לענין מגביה מציאה לא שייך לקבוע מצד אין ספק מוציא מידי ודאי שזהו ודאי מגביה מציאה, כי הגבהת מציאה הוא רק דבר שבמקרה ואין קביעות המקרה, אלא שאנו צריכים לבוא רק מצד הודאות על הממון, הנה הממון הוא דבר שבחלוקה, והודאות על חלק חציה של הטלית איננה ודאות על החציה השניה; וג"כ, מכיון שאנו באים רק מצד הממון הלא שוב יש כנגד זה חזקת ממון, כנ"ל922וע"ע נחלת אליהו (להגר"א דושניצר, בבא מציעא אות ד). ולפי"ז כולי עלמא מודו דלא אמרינן ספק מוציא מידי ודאי להוציא, אלא דשאני בירושה דלא מקרי להוציא, ולא משום דאין מוחזק כמשמעות הריטב"א והפני יהושע, אלא דקביעת 'שם יורש' קודמת לנדון המוחזק ושוב אין כאן מי שיוציא וכנ"ל..
ולדברי הגהמ"ח יוטעם החילוק יותר, דאם אין הבעל 'יורש' א"כ הנדון שבפנינו הוא 'מקרה' האם האשה הורישה לבעלה את הנכסים, והגם שהוא ודאי אין זה אלא 'מקרה', משא"כ שאר ירושות, ודו"ק.
[ובעיקר דברי האבי עזרי יש להקשות מה דדימה ספק גירושין לודאי ירושה, הא התם הוא חזקה דמעיקרא גרידא, וגם לא דמי למש"נ לעיל בבן שספק מת קודם לאמו, דהתם גם אחר שמת שם 'בן' עליו, אלא שבן שמת קודם לאמו אינו יורש אותה, משא"כ בעל הוי כ'יסוד ובנין' שכל שם היורש שלו וגם הסיבה לכך הוא רק כל זמן שהוא בעלה וכשיש ספק אם נתגרשה הוי רק חזקה דמעיקרא].. ובספק ויבם אמרינן, זה ודאי יורש וזה ספק יורש ואין ספק מוציא מידי ודאי, והוקבע ע"י כך שם היורש של האחד, ואי אפשר לבוא מצד חזקת ממון, כי הקביעות, קביעת שם היורש, הוא לא מצד הממון שבדבר אלא מצד העצם שבדבר, כנ"ל. משא"כ לענין מגביה מציאה לא שייך לקבוע מצד אין ספק מוציא מידי ודאי שזהו ודאי מגביה מציאה, כי הגבהת מציאה הוא רק דבר שבמקרה ואין קביעות המקרה, אלא שאנו צריכים לבוא רק מצד הודאות על הממון, הנה הממון הוא דבר שבחלוקה, והודאות על חלק חציה של הטלית איננה ודאות על החציה השניה; וג"כ, מכיון שאנו באים רק מצד הממון הלא שוב יש כנגד זה חזקת ממון, כנ"ל922וע"ע נחלת אליהו (להגר"א דושניצר, בבא מציעא אות ד). ולפי"ז כולי עלמא מודו דלא אמרינן ספק מוציא מידי ודאי להוציא, אלא דשאני בירושה דלא מקרי להוציא, ולא משום דאין מוחזק כמשמעות הריטב"א והפני יהושע, אלא דקביעת 'שם יורש' קודמת לנדון המוחזק ושוב אין כאן מי שיוציא וכנ"ל..
155
קנ״ובאופן, שגם החילוק של התוס' הנ"ל מיוסד על יסוד החילוק שבין עצם ובין מקרה. וכמו ההבדל שיש בין חזקת הגוף ובין שאר חזקות שמוכרחים אנו להוסיף בזה שעל מקרה לא שייך להגיד מצב, ככה ג"כ ההבדל הזה שיש ג"כ בזה משום כלל שעל מקרה לא שייך להגיד קביעות של שם923הגהמ"ח חוזר על דבריו להלן (אות לט) עיין שם מה שהוסיף (אותיות מ-מו), ונדפסו הדברים ע"י הגהמ"ח גם בקובץ 'מאסף בית המדרש' לזכרו של רבו הגרח"ע ('מהות הירושה' עמ' קיד). ותוכן דבריו כאן שאין אנו דנים שיורש אחד 'מוציא' מהיורש השני, אלא אנו דנים בעיקר ה'שם יורש' אם הספק נחשב ג"כ ליורש ועל זה גופא בא הכלל דאין ספק מוציא מידי ודאי ואין לו 'שם יורש' במקום שיש יורש ודאי.
אלא שלכאורה צ"ב, דבשלמא אם אנו דנים את ה'ירושה' אתי שפיר ענין הכלל דאין ספק מוציא מידי ודאי, אבל כאשר אנו דנים למעלה מזה ב'שם יורש', מאי טעמא לא נדון את הספק הלא אי אפשר להתעלם מהמציאות שסו"ס הוא ספק. ולהבנת הגהמ"ח ראה להלן (אות מ), וכן מטו בי מדרשא (ראה שיעורי הגר"ד פוברסקי ב"ב קח, ב), דבירושה ישנו כלל נוסף דאין המת מוריש לספק במקום שיש ודאי, והוא מה שכתב הרמב"ם בהל' נחלות (פ"ה ה"א) "זה הכלל ביורשים כל שני יורשים שאחד מהם ודאי והשני ספק אין לספק כלום", ולכאורה הא כלל זה אינו דוקא בירושה, אבל להנ"ל אתי שפיר, דהוא כלל מסויים בירושה דבמקום ודאי אין הספק נחשב ליורש. ולפי"ז יישב (בשיעורי הגר"ד שם) מח' הראשונים (ב"ב קנח, ב) בספק מת אחד מהבנים לפני האם (נפל הבית עליו ועל אמו, דאם מת קודם אינו יורש) אם אמרינן בזה כללא דאין ספק מוציא מידי ודאי, אף שהוא ספק יורש. והיינו כנ"ל דדוקא במקום שהוא ספק בזכות ירושה אין המת מוריש לו שהמת אינו מוריש לספיקות, אבל כאן אין הספק אלא לדידן אם בזמן המיתה היה עוד יורש.
ועיין עוד שם במח' הראשונים (ראה רא"ש יבמות פ"ד סי' ח) בדין ספק בן במקום ודאי אח אם אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, ויש להרחיב טובא בגדר שאר יורשים במקום ירושת הבן, ראה: חי' הגר"ח (פ"ח מהל' תרומות); קובץ הערות (סי' מ סק"ז) ושם גם לענין ספק בן במקום בת; שיעורי הגר"ש רוזובסקי (יבמות לז, ב), ועמד בכל זה הגהמ"ח להלן (אות מ-מו), עיין שם.
ובעיקר ההערה מנפל הבית עליו ועל אמו, אפשר לומר לדרכו הראשונה של הגהמ"ח (לעיל), דהלא קודם לנפילת הבית גם האח השני היה ודאי יורש, והשאלה היא אם נסתלק ממנו שם יורש (כיון שמת קודם לאמו) ובכה"ג אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי ונשאר לו 'שם יורש'..
אלא שלכאורה צ"ב, דבשלמא אם אנו דנים את ה'ירושה' אתי שפיר ענין הכלל דאין ספק מוציא מידי ודאי, אבל כאשר אנו דנים למעלה מזה ב'שם יורש', מאי טעמא לא נדון את הספק הלא אי אפשר להתעלם מהמציאות שסו"ס הוא ספק. ולהבנת הגהמ"ח ראה להלן (אות מ), וכן מטו בי מדרשא (ראה שיעורי הגר"ד פוברסקי ב"ב קח, ב), דבירושה ישנו כלל נוסף דאין המת מוריש לספק במקום שיש ודאי, והוא מה שכתב הרמב"ם בהל' נחלות (פ"ה ה"א) "זה הכלל ביורשים כל שני יורשים שאחד מהם ודאי והשני ספק אין לספק כלום", ולכאורה הא כלל זה אינו דוקא בירושה, אבל להנ"ל אתי שפיר, דהוא כלל מסויים בירושה דבמקום ודאי אין הספק נחשב ליורש. ולפי"ז יישב (בשיעורי הגר"ד שם) מח' הראשונים (ב"ב קנח, ב) בספק מת אחד מהבנים לפני האם (נפל הבית עליו ועל אמו, דאם מת קודם אינו יורש) אם אמרינן בזה כללא דאין ספק מוציא מידי ודאי, אף שהוא ספק יורש. והיינו כנ"ל דדוקא במקום שהוא ספק בזכות ירושה אין המת מוריש לו שהמת אינו מוריש לספיקות, אבל כאן אין הספק אלא לדידן אם בזמן המיתה היה עוד יורש.
ועיין עוד שם במח' הראשונים (ראה רא"ש יבמות פ"ד סי' ח) בדין ספק בן במקום ודאי אח אם אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, ויש להרחיב טובא בגדר שאר יורשים במקום ירושת הבן, ראה: חי' הגר"ח (פ"ח מהל' תרומות); קובץ הערות (סי' מ סק"ז) ושם גם לענין ספק בן במקום בת; שיעורי הגר"ש רוזובסקי (יבמות לז, ב), ועמד בכל זה הגהמ"ח להלן (אות מ-מו), עיין שם.
ובעיקר ההערה מנפל הבית עליו ועל אמו, אפשר לומר לדרכו הראשונה של הגהמ"ח (לעיל), דהלא קודם לנפילת הבית גם האח השני היה ודאי יורש, והשאלה היא אם נסתלק ממנו שם יורש (כיון שמת קודם לאמו) ובכה"ג אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי ונשאר לו 'שם יורש'..
156
קנ״זגם המחלוקת של הרמב"ם והראב"ד בפ' כ"א מהלכות עדות (הלכה ד) בעדים שהעידו שהפיל את שן עבדו וסימא את עינו - והוזמו, שהרמב"ם סובר שמשלמין לאדון דמי העבד ודמי עינו, והראב"ד משיג על זה, דכיון ד"האדון אינו משלם אלא אם תפס העבד, א"כ העדים שהוזמו למה משלמין". וכבר כתבנו בספרנו ד"מ דהק"נ שמעתתא א' (פ' יז) שהרמב"ם מיירי שבשעה שהעידו העדים כבר תפס העבד דמי עינו924עיין תומים (סי' לח סק"ט) שכן כתב הלחם משנה, אמנם בלח"מ שלפנינו כתב שאם תפס מהעדים, ומשמע שהאדון תפס מהעדים. ועיין בזה שם אריה (קונ' הזמה אות לג), ועיין בכתבי הגר"ח (סי' קסז בענין יוצא בשינו) דביאר נמי דכוונת הרמב"ם שמהני תפיסת האדון מהעדים, עיין שם טעמא דמלתא., ולפי זה אפשר להכניס את המחלוקת הנ"ל גם ע"פ המדה הזו, מדת "עצם ומקרה", והמחלוקת תסובב על ציר זה: אם מחוייב מצד "כאשר זמם" רק מה שמתהוה מעצם הדבר או גם ממה שבא מהמקרים של הדבר, כי מה שתפס העבד אין זה מונח כבר בעצם הדבר, אלא רק שבמקרה זה בא. ושיטת הרמב"ם היא, דמחוייב מ"כאשר זמם" גם על כל המקרים שיתרחשו לרגלי הדבר, וכיון שס"ס כבר תפס העבד בשעה שהעידו והאדון מפסיד ע"י עדותם גם את דמי העין המה - העדים שהוזמו - החייבים. והראב"ד סובר, ש"כאשר זמם" מחייב רק מה שבא מעצם הדבר ולא מהמקרה שבדבר925לפי"ד אפשר לומר דאפי' אם לא תפס בפועל, עצם מה שיכול לתפוס כבר הוי 'זממה', אלא שאכתי מה שיכול לתפוס נחשב רק כ'מקרה' ולא כ'עצם', ועל כן להרמב"ם סגי בזה לחייבו על הזממה, משא"כ להראב"ד בעינן שתהיה עדות 'בעצם' ואינו מתחייב. ואכן להלן (מדה יח אות יד) כתב הגהמ"ח שמחלוקתם תלויה במדת 'בכח ובפועל' ולפי"ז אין צורך לתפיסה בפועל להרמב"ם, ומה שחולק הרמב"ם גם בגוונא דתפס צריך לומר כחילוקו של הגהמ"ח כאן דעדים זוממים לא מתחייבים בכה"ג כיון שאינו אלא 'מקרה'.
וראה מש"כ השואל ומשיב בספרו דברי שאול עדות ביהוסף על הרמב"ם הל' עדות (שם) ובסו"ד הביא דברי השטמ"ק בשם המאירי (ב"ק עד, ב) "מתוך הסוגיא אתה למד שכל שהעידו בדבר שאינו גנבה על פיהם אלא שאם תפס האחד אין מוציאין מידו שהרי הוא נדון בדין עדים זוממין כאלו העידו בדבר שהוא גובה על פיהם". הרי לנו דלא בעינן שיתפוס בפועל ודי במה שיש בכחו לתפוס.
אמנם בעיקר הענין אם מהני מה שיכול לתפוס להחשיבו כנזק, ראה שערי יושר (שער ז פרק כב) דהיה צריך שומא לדעת כמה הוזלו נכסיו בעד זה, ובכתבי הגר"ח (שם) כתב בתחילה כן ואח"כ הוסיף דלא מקרי כלל נזק. ושם שגם בתפס בפועל לא נחשב כזממת העדים (ורק לפי דרכו שם דמהני בשביל שיוכל האדון לתפוס מהעדים, עיי"ש).
ובספרו שם כתב הגהמ"ח לתלות מח' הרמב"ם והראב"ד בגדר כאשר זמם אם הוא ה'סבה המחייבת' או 'כמות העונש' (ראה גם לעיל אות י), ציינו הגהמ"ח להלן (מדה יח שם)..
וראה מש"כ השואל ומשיב בספרו דברי שאול עדות ביהוסף על הרמב"ם הל' עדות (שם) ובסו"ד הביא דברי השטמ"ק בשם המאירי (ב"ק עד, ב) "מתוך הסוגיא אתה למד שכל שהעידו בדבר שאינו גנבה על פיהם אלא שאם תפס האחד אין מוציאין מידו שהרי הוא נדון בדין עדים זוממין כאלו העידו בדבר שהוא גובה על פיהם". הרי לנו דלא בעינן שיתפוס בפועל ודי במה שיש בכחו לתפוס.
אמנם בעיקר הענין אם מהני מה שיכול לתפוס להחשיבו כנזק, ראה שערי יושר (שער ז פרק כב) דהיה צריך שומא לדעת כמה הוזלו נכסיו בעד זה, ובכתבי הגר"ח (שם) כתב בתחילה כן ואח"כ הוסיף דלא מקרי כלל נזק. ושם שגם בתפס בפועל לא נחשב כזממת העדים (ורק לפי דרכו שם דמהני בשביל שיוכל האדון לתפוס מהעדים, עיי"ש).
ובספרו שם כתב הגהמ"ח לתלות מח' הרמב"ם והראב"ד בגדר כאשר זמם אם הוא ה'סבה המחייבת' או 'כמות העונש' (ראה גם לעיל אות י), ציינו הגהמ"ח להלן (מדה יח שם)..
157
קנ״חועי' בקצוה"ח ס' קעא (סעיף ו סק"א), שמקשה בהא דפשיטא ליה להבבלי, בחציו עבד וחציו בן חורין דלא יכול לישא לא שפחה ולא בת חורין, כמו שאמרינן בגיטין (מב, א) בשור שנגחו לחצי עבד וחצי בן חורין - יום של רבו לרבו יום של עצמו לעצמו: "אלא מעתה, ביום של רבו ישא שפחה ביום של עצמו ישא בת חורין? באיסורא לא קמיירי". ופירש"י "שאין האיסור מתחלק לחצאין אלא בממון". ומקשה, דאמאי לא נימא בזה ברירה, כמו דאמרינן לענין השותפין שנדרו הנאה זה מזה שהלכה כראב"י שזה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו בנדרים (מג, ב), וכהסבר הר"ן שם, דאמרינן שהוברר הדבר שכל אחד בשעה שהוא משתמש גוף הקרקע קנוי לו, דאם היה לו בזה רק קנין פירות הרי קונמות מפקיע מידי שיעבוד, ואע"פ שגם שם הוא ענין של איסור926עיין תירוצו של הקצוה"ח שם, וביסודו הוא תי' הגהמ"ח לקמיה \ (אות לג ואות לד), ועיין שם בהערות מה הוסיף הגהמ"ח.?
158
קנ״טואפשר להוסיף עוד על זה ולהקשות, מ"ש זה מאתרוג של שני שותפין שג"כ אנו פוסקים927לענין אתרוג השותפין, דעת הרי"ף דבעינן הקנאה מפורשת, ודעת הרשב"ם (בבא בתרא קלז, ב) דנהי שאין יוצאים באתרוג של שותפות, מ"מ מה שנוהגים לצאת באתרוג שקונים הקהל בשותפות הוי כאילו התנו מתחילה שכל אחד יתן במתנה את חלקו על מנת להחזיר. וכן פסק הרא"ש והביאו הטור (או"ח סי' תרנח). ולפי זה מה שיוצא כל אחד הוא משום שהשני הקנה לו, רק שאין צריך הקנאה מפורשת ודי בתנאי שהתנו מתחילה להחשיב את נתינתו השתא כמעשה הקנאה. והרשב"א בחידושיו (בבא בתרא שם) ובתשובה (ח"א סי' סב וסי' תו) כתב בתחילה כסברת הרשב"ם (ודלא כהרי"ף שהצריך הקנאה מפורשת), ושוב כתב דגדולה מזו היא דהוי כההיא דנדרים דזה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו. ולפי זה לדעת הרשב"א אין צריך שיהיה קנוי אדעתא שיחזיר, וכן כתב הרשב"א להדיא (בסי' תו) דאפילו בעל כרחו מהני, (אלא שבסי' סב כתב שהוא להלכה ולא למעשה), משום שגם אם לא יחזיר כך היא חלוקת השותפות שלאחר שיצא בו האחד הרי זה מיועד לשותף השני. וא"כ הרשב"ם והרשב"א פליגי. וכן הוא להדיא בשו"ת הרדב"ז (ח"ב סי' תשב) דהרשב"ם והרשב"א פליגי אם צריך הקנאה, אלא דלמעשה טוב לעשות הקנאה מטעם שפירש שם.
נפק"מ נוספת איכא באם יש לקטן זכות באתרוג, דאם בעינן להקנאה מפורשת קטן אינו יכול להקנות (וכ"כ הראב"ן בסוכה), אבל הריטב"א (ב"ב שם) כתב דאין חסרון בקטנים, והיינו כנ"ל בשיטת הרשב"א דהקנין מתחלק לפי הברירה ואין צריך הקנאה מחודשת, וכן הוכיח במערכת הקנינים (סי' ט). ופשוט שאין כוונת הרשב"א להקנאת טובי העיר לכל מי שיחפצו גם למי שלא נשתתף כלל, כפי שהיה אולי מקום לדייק בדברי הריטב"א, אלא כוונתו שמעיקרא כך קונים טובי העיר את האתרוג, עיין שם.
עוד נפק"מ אפשרית, אם בעינן מעשה קנין קודם שיצא (או עכ"פ בשעה שיוצא ובאין כאחד), דאם הוא מצד ברירה אין צריך למעשה קנין משא"כ אם הוא מטעם קנין ודו"ק.
והנה השולחן ערוך (או"ח סי' תרנח סעיף ח) הביא את לשון הרשב"ם שצריך ליתן במתנה על מנת להחזיר, ואילו הרמ"א (שם סעיף ו) העתיק את דברי הרשב"א (וכמו שביאר שם המג"א עיין פרמ"ג ומחצה"ש), ומשמע דפליגי בזה.
אמנם המשנה ברורה (ס"ק לב) כתב על דברי הרמ"א שהוי כאילו התנה שלוקח על מנת שיחזיר. והנה כבר קדם למשנ"ב הנתיה"מ (סי' רמא סק"ה) דביאר בתו"ד את דברי הרשב"א נמי דהוי כאילו התנו שיהיה על מנת להחזיר, ובאמת קשה להבין בכך דברי הרשב"א דכיון שהוא מטעם ברירה מה צריכים לעל מנת להחזיר, ובמערכת הקנינים (סי' ט) תמה על הנתיבות דהא הריטב"א בשיטת הרשב"א וסבירא ליה דאפשר ליתן לקטנים וע"כ דאין צריך כלל הקנאה. ועל כולנה הקשה במעדני ארץ (ח"א סי' טו) דהרשב"א גופיה כתב להדיא (בסי' תו) דאפילו בעל כרחו מהני, וא"כ אין זה מדין הקנאה אלא הוא בעיקר החלוקה. ואמנם במעדני ארץ כתב שם שע"כ שהנתיה"מ לא ראה את הרשב"א בסי' תו רק את הרשב"א בסי' סב המובא בקצוה"ח הנ"ל. אך כאמור בלא"ה דברי הנתיה"מ קשים, דאם הוא מצד מתנה על מנת להחזיר לא בעינן להקנאה.
והיה אפשר לומר שמש"כ המשנה ברורה דבעינן על מנת להחזיר, אין הכוונה שזהו חלק מההקנאה, אלא שאם יקח שלא על מנת להחזיר הוא סתירה לחלוקת השותפות ולא יצא בו דהחלוקה היא באופן כזה שנוטל על מנת להחזיר. אולם יעויין בביאור הגר"א שציין על הרמ"א גופיה את דברי השולחן ערוך, ושוב הביא את דברי הרשב"א, וכתב דלפי"ז אין צריך הקנאה, ולכאורה הוא תרתי דסתרי. ואולי כוונתו לדון בכוונת הרמ"א דלא כהמג"א הסובר שכוונתו לדברי המגיד משנה אלא שכוונתו לדעת הרשב"ם, ואולי לזה גופא כיוון המשנ"ב אלא שלכאורה היה לו להזכיר זאת.
ואפשר דהנה הגר"א שם ציין נמי לדברי הרשב"א במסר לו דליו (ב"ק נא, ב) וביאר דבריו "שמשעה שמסר לו דליו הוברר הדבר שהבור ברשותו עומד ומשלו הוא דולה". ולפי זה אפשר שיש לחלק בין מטלטלין לקרקע, דדוקא בקרקע יכול ליטול בעל כרחו, שכיון שקרקע ברשות בעליה עומדת, משעה שנכנס האחד הוברר הדבר שברשותו עומד, משא"כ במטלטלין, אף שמשעה ראשונה חלקו על מנת שכל אחד כשמשתמש משתמש בשלו, מ"מ הא בעינן שיסתלק משלו ויתנהו לחבירו וזה נעשה רק באופן של קנין, ולכן בעינן מסירת דליו של חבירו. ובלא שיתן לו חבירו לא נסתיימה רשות ובעלות הראשון כיון שלא התנו לזמן ידוע.
ולפי"ז יש לעיין באתרוג של מצוה, דאחר שקיים הראשון את המצוה שוב אין לו שימוש, דאפשר דבכה"ג מהני בעל כרחו, או שמא כיון שהוא דבר המטלטל בעינן שיחזיר לו את האתרוג. ויש לומר דאמנם הרשב"א בתשובה (סי' תו) כתב להדיא דמהני אפילו בעל כרחו, מכל מקום הגר"א והנתיה"מ למדו דבעינן שיוחזר דאל"ה לא נגמרה עדיין רשותו של הראשון. דיכול כל אחד לצאת בו אע"פ שבעינן באתרוג "לכם" מטעם ברירה; וגם שמה הדבר נוגע לענין מצוה ובכ"ז תפסינן שבשעה שכל אחד נוטלו יכול לצאת בו ויש בזה משום "לכם" ממש - ומאי שנא928וכן הביא להקשות בדרשות מהר"ם בריסק (דרוש י בשם אביו).?
נפק"מ נוספת איכא באם יש לקטן זכות באתרוג, דאם בעינן להקנאה מפורשת קטן אינו יכול להקנות (וכ"כ הראב"ן בסוכה), אבל הריטב"א (ב"ב שם) כתב דאין חסרון בקטנים, והיינו כנ"ל בשיטת הרשב"א דהקנין מתחלק לפי הברירה ואין צריך הקנאה מחודשת, וכן הוכיח במערכת הקנינים (סי' ט). ופשוט שאין כוונת הרשב"א להקנאת טובי העיר לכל מי שיחפצו גם למי שלא נשתתף כלל, כפי שהיה אולי מקום לדייק בדברי הריטב"א, אלא כוונתו שמעיקרא כך קונים טובי העיר את האתרוג, עיין שם.
עוד נפק"מ אפשרית, אם בעינן מעשה קנין קודם שיצא (או עכ"פ בשעה שיוצא ובאין כאחד), דאם הוא מצד ברירה אין צריך למעשה קנין משא"כ אם הוא מטעם קנין ודו"ק.
והנה השולחן ערוך (או"ח סי' תרנח סעיף ח) הביא את לשון הרשב"ם שצריך ליתן במתנה על מנת להחזיר, ואילו הרמ"א (שם סעיף ו) העתיק את דברי הרשב"א (וכמו שביאר שם המג"א עיין פרמ"ג ומחצה"ש), ומשמע דפליגי בזה.
אמנם המשנה ברורה (ס"ק לב) כתב על דברי הרמ"א שהוי כאילו התנה שלוקח על מנת שיחזיר. והנה כבר קדם למשנ"ב הנתיה"מ (סי' רמא סק"ה) דביאר בתו"ד את דברי הרשב"א נמי דהוי כאילו התנו שיהיה על מנת להחזיר, ובאמת קשה להבין בכך דברי הרשב"א דכיון שהוא מטעם ברירה מה צריכים לעל מנת להחזיר, ובמערכת הקנינים (סי' ט) תמה על הנתיבות דהא הריטב"א בשיטת הרשב"א וסבירא ליה דאפשר ליתן לקטנים וע"כ דאין צריך כלל הקנאה. ועל כולנה הקשה במעדני ארץ (ח"א סי' טו) דהרשב"א גופיה כתב להדיא (בסי' תו) דאפילו בעל כרחו מהני, וא"כ אין זה מדין הקנאה אלא הוא בעיקר החלוקה. ואמנם במעדני ארץ כתב שם שע"כ שהנתיה"מ לא ראה את הרשב"א בסי' תו רק את הרשב"א בסי' סב המובא בקצוה"ח הנ"ל. אך כאמור בלא"ה דברי הנתיה"מ קשים, דאם הוא מצד מתנה על מנת להחזיר לא בעינן להקנאה.
והיה אפשר לומר שמש"כ המשנה ברורה דבעינן על מנת להחזיר, אין הכוונה שזהו חלק מההקנאה, אלא שאם יקח שלא על מנת להחזיר הוא סתירה לחלוקת השותפות ולא יצא בו דהחלוקה היא באופן כזה שנוטל על מנת להחזיר. אולם יעויין בביאור הגר"א שציין על הרמ"א גופיה את דברי השולחן ערוך, ושוב הביא את דברי הרשב"א, וכתב דלפי"ז אין צריך הקנאה, ולכאורה הוא תרתי דסתרי. ואולי כוונתו לדון בכוונת הרמ"א דלא כהמג"א הסובר שכוונתו לדברי המגיד משנה אלא שכוונתו לדעת הרשב"ם, ואולי לזה גופא כיוון המשנ"ב אלא שלכאורה היה לו להזכיר זאת.
ואפשר דהנה הגר"א שם ציין נמי לדברי הרשב"א במסר לו דליו (ב"ק נא, ב) וביאר דבריו "שמשעה שמסר לו דליו הוברר הדבר שהבור ברשותו עומד ומשלו הוא דולה". ולפי זה אפשר שיש לחלק בין מטלטלין לקרקע, דדוקא בקרקע יכול ליטול בעל כרחו, שכיון שקרקע ברשות בעליה עומדת, משעה שנכנס האחד הוברר הדבר שברשותו עומד, משא"כ במטלטלין, אף שמשעה ראשונה חלקו על מנת שכל אחד כשמשתמש משתמש בשלו, מ"מ הא בעינן שיסתלק משלו ויתנהו לחבירו וזה נעשה רק באופן של קנין, ולכן בעינן מסירת דליו של חבירו. ובלא שיתן לו חבירו לא נסתיימה רשות ובעלות הראשון כיון שלא התנו לזמן ידוע.
ולפי"ז יש לעיין באתרוג של מצוה, דאחר שקיים הראשון את המצוה שוב אין לו שימוש, דאפשר דבכה"ג מהני בעל כרחו, או שמא כיון שהוא דבר המטלטל בעינן שיחזיר לו את האתרוג. ויש לומר דאמנם הרשב"א בתשובה (סי' תו) כתב להדיא דמהני אפילו בעל כרחו, מכל מקום הגר"א והנתיה"מ למדו דבעינן שיוחזר דאל"ה לא נגמרה עדיין רשותו של הראשון. דיכול כל אחד לצאת בו אע"פ שבעינן באתרוג "לכם" מטעם ברירה; וגם שמה הדבר נוגע לענין מצוה ובכ"ז תפסינן שבשעה שכל אחד נוטלו יכול לצאת בו ויש בזה משום "לכם" ממש - ומאי שנא928וכן הביא להקשות בדרשות מהר"ם בריסק (דרוש י בשם אביו).?
159
ק״סואמנם בירושלמי שם929גיטין פ"ד ה"ה, ועיין נמי בירושלמי פסחים פ"ח ה"א. חולק על הבבלי וס"ל שבאמת כן כדקאמר שם: "קידש אשה ביום של מאריה אין חוששין לקדושין, ביום של עצמו - חוששין לקדושין", וע"כ שהטעם הוא משום ברירה930משמעות דברי הגמ' שם דאם היתה סברת ברירה נכונה היה צריך להיות כן, אבל באמת אי אפשר לומר כן. ונמצא שמחלוקת הבבלי והירושלמי היא רק אם אפשר לחלק בין ממון לקידושין, וכן ביאר בלבוש מרדכי (בבא מציעא סי' יב סק"ו) ועיין בפני משה וקרבן העדה ושיירי קרבן בירושלמי (גיטין ופסחים שם). אמנם במשנה למלך (הל' קרבן פסח פ"ב הי"ג) ובקצוה"ח (סי' רמט סק"ב) פירשו להדיא שדעה זו בירושלמי פליגא אבבלי וסבירא ליה שמתחלק גם לענין איסור. וכן כתב במשך חכמה (פרשת אמור) שלשיטת הירושלמי מותר בתרומה ביום של רבו (אם הוא עבד כהן) ואסור ביום של עצמו (וע"ע מנחת חינוך מצוה רפ, בעבד של שני שותפים כהנים). אכן בחת"ס (בגליון הירושלמי ובחידושיו לגיטין) כתב דלא ייתכן לומר כן בדעת הירושלמי, אלא דס"ל לירושלמי דלא כהבבלי לאידך גיסא, דבאמת אין ברירה וגם ביום של רבו יכול הצד חירות לקדש אשה אלא שאין לו במה יקנה..
160
קס״אוכדי לבאר את שיטת הבבלי הנ"ל ולסלק את קושית הקצוה"ח הנ"ל, נ"ל שיש הבדל בולט בין אם המדובר הוא על בעלות בתור יחס, יחס הדבר אל הבעלים ובין תכונה, תכונת הדבר מצד הבעלות שבו. כי כבר הארכנו הרבה במדת "הזמן"931מדה טז (אות יא), ועיין שם היטב בכל מה שצויין. לבאר את מחלוקת הראשונים, אם זמן זהו צירוף של חלקים שונים; או זהו עצם פשוט שאינו ניתן להתחלק. ומכאן נובעת המחלוקת אם אפשר שקנין לזמן יהא נחשב לקנין הגוף, אבל כו"ע מודים שאין קדושת הגוף לזמן, ובשביל כך מושכל ראשון הוא שקדושת הגוף לא פקעה בכדי, ומהו ההבדל בין הקדש לבעלות סתם לאלה שמחלקים ביניהם כנ"ל? מפני שיש קדושת הגוף אבל אין בעלות הגוף, כי בעלות, כאמור, היא רק בבחינת יחס, יחס הדבר אל איש מיוחד, ובזה אפשר רק להגדיר כקנין הגוף או כקנין פירות, שהלשון קנין זהו יחס הדבר אל הבעלים. אבל בהגדרה "קדושת הגוף" הלשון בעצמה אומרת שכאן מדובר על התכונה העצמית של הדבר, וע"כ אף לאלה הראשונים שסוברים שיש ג"כ קנין הגוף לזמן, מפני שאפשר לצייר יחס לגוף הדבר גם כשהוא באופן זמני, אבל אי אפשר לצייר תכונה עצמית שזהי קדושת הגוף באופן זמני. תכונה עצמית זמנית זהו תרתי דסתרי.
161
קס״בוכמו שחלקנו מקודם932אות כא. אמנם החילוק בין ככר זה קודש ולמחר חול מתבאר להלן (אות לה). בין חזקת מרא קמא, שלפ"ד הנ"ל אין בזה קשר עם חזקא דמעיקרא, ובין חזקת חולין לענין "ככר זה היום חול ולמחר קודש" כנ"ל, מפני שהראשונה קובעת רק את היחס של הדבר כמו שהיה ואין בזה משום שינוי המצב, בעוד שהשניה, חזקת חולין, קובעת את המצב של הדבר שהיה שלא בא שינוי בתכונת הדבר, - ככה יש ג"כ הבדל בין קנין הגוף לזמן ובין קדושת הגוף לזמן, כנ"ל.
162
קס״גוממילא מובן ג"כ שאין ציור של עבד כנעני לזמן או ציור של בן חורין לזמן; ומובן שאין לזה ענין עם "עבד עברי" שאע"פ ש"גופו קנוי", אבל ג"כ יש בו רק משום קנין ולא משום עבדות עצמית, כי הוא נשאר בקדושתו, קדושת ישראל, כמו שהיה, וזהו שאמרו בירושלמי933פסחים פ"ב ה"ב וגיטין פ"ד ה"ד. גופא בטעמא דשחרור מפקיע מידי שיעבוד, כפי שהובא ג"כ בתוס' גיטין (מ, ב): "לא מצינו עבד משוחרר וחוזר ומשתעבד"934וע"ע לעיל (מדה טז אות מ) ובהערות שם..
163
קס״דכי עכ"פ רק הצורה יכולה להשתנות וכל עצם פושט צורה ולובש צורה, אבל אין העצם יכול להשתנות בעצמותו, כי אם משתנה בעצמותו כבר איננו אותו העצם אלא עצם חדש לגמרי.
164
קס״הומשוחרר שהוא ישראל גמור הוא בבחינת עצם שלא יוכל להשתנות בשום אופן, ולא כמו ממון שתמיד ניתן להשתנות שינוי מרשות לרשות935וראה להלן (אות לד) הרחבה נוספת בביאור תירוצו של הגהמ"ח ובהערות שם..
165
קס״ווהמחלוקת בין הראשונים הנ"ל אם קנין לזמן נקרא קנין הגוף או לא, היא בזה, שאלה שסוברים שכן יש קנין הגוף לזמן סוברים, שכמו שיש בזה ציור של שינוי רשות על ידי מכירה, מתנה, ירושה וכדומה - כך יש ציור של שינוי רשות ע"י שינוי הזמן, כי גם הזמן משמש לנו בתור סבה חדשה. ואלה החולקים על זה סוברים שאי אפשר לקחת את הזמן בתור סבה חדשה, מאחר שכאמור, הזמן הוא עצם פשוט בלתי ניתן להתחלק, ובכן, לא נתחדש בזה כלום. אלא ע"כ שגם טרם שבא הזמן החדש כבר יש הגבלה בהבעלות ואין זה קנין הגוף, אבל בדבר שבכלל לא שייך שינוי אי אפשר שע"י הזמן יבוא שינוי ועצמותו של הדבר תהיה כמו דבר שאינו משתנה ע"י הזמן936וע"ע במש"כ הגהמ"ח לעיל במדת 'בעצם ובפועל' (מדה יד אות לו) וביתר הרחבה במדת 'זמן' (מדה טז אות יז), ועיין שם בהערות (וכן בהערות לאות יא ולאות טו). ועיין עוד במש"כ הגר"ש שקופ בשערי יושר (שער ג פרק כד) שדן נמי דענין בעלות אינו שינוי ב'עצם' אלא 'יחס' גרידא, עיין שם מה שכתב לפי דרכו..
166
קס״זוממילא מובן, שלקושית הקצוה"ח הנ"ל אין מקום, שכאן בעבד לא שייך כלל המושג ברירה, דהמושג ברירה בא לברר את אחת משתי האפשרויות, כמו למשל, בשני לוגין שאני עתיד להפריש; או "אם בא חכם למזרח - עירובי למזרח" וכדומה, שגם מי שסובר אין ברירה הוא מטעם שאולי היתה אפשרות אחרת. אבל במקום שלעצם הדבר אין אפשרות במציאות, מה שייך להשתמש בזה בהמושג ברירה בעוד שאין בזה מה לברר.
167
קס״חוזהו ההבדל בין השותפין שנדרו הנאה זה מזה, שאנו פוסקים כראב"י שזה נכנס לתוך שלו וכו', ובין חצי עבד וחצי בן חורין, שבענין הראשון הדבר אפשרי במציאות, שבזמן שאחד משתמש הוא שלו ובזמן שהשני משתמש הוא של השני. לא מיבעי לאלה הסוברים שבכלל אפשר לקנין הגוף גם לזמן, אלא אפילו לאלה הסוברים שזה אי אפשר, אבל כפי שאמרנות במדת "זמן" הנ"ל שזה במה דברים אמורים, במקום שההגבלה באה מתוך הזמן המופשט לחוד, אבל במקום שזו באה מתוך איזו פעולה הקשורה בזמן, שם כו"ע מודים שיש בזה קנין הגוף. ולדברינו הנ"ל יש עוד בזה משום נימוק נוסף: דאם ההגבלה באה מתוך הזמן לחוד אי אפשר להגיד שלעולם עכשיו יש לו בזה קנין הגוף אלא שהזמן משמש בתור סבה חדשה לשינוי הרשות, כי אין בזמן משום סבה חדשה. אבל במקום שהדבר בא ע"י איזו פעולה הקשורה בזמן, הנה הפעולה משמשת בתור סבה חדשה לזה.
168
קס״טולא כן בחצי עבד וחצי בן חורין, שבכלל אין שום אפשרות מציאותית שיהיה יום אחד עבד ויום אחד בן חורין, כי ההבדל בין עבד ובין בן חורין איננו רק הבדל יחסי, שהעבד מתיחס להאדון והבן חורין לעצמו, אלא זהו הבדל עצמותי - ואין עצמיות מוגבלת בזמן937ולפי זה איכא נפק"מ וליישב מה שהק' המנ"ח (מצוה מב) לדעת המהרש"א דהיתר דשפחה כנענית אינו אלא בשפחה שלו ולא של חבירו, א"כ בעבד של שני שותפים ייאסר בשפחה דכל צד משתמש בשפחה שאינה של רבו (ואפילו יש להם גם שפחה, מ"מ צד עבד זה משתמש בשפחה שאינה של רבו), ולהנ"ל אתי שפיר דבעבד של שני שותפים, הנה עצמיות ה'שם עבד' שלו אינה מתחלקת ואין בזה חסרון דחוזר ומשתעבד, וא"כ בכה"ג עבדינן באמת חלוקה לגמרי ויום של רבו זה לגמרי הוא שלו וביום השני הוא לגמרי של עצמו, והמנ"ח עצמו בהשמטות (קומץ המנחה למצוה מב) הביא לתרץ ע"פ הרמב"ן אלא שלא כתב מה החילוק בין חצי עבד וחצי בן חורין לעבד של שנים ולהנ"ל אתי שפיר, ודו"ק. וע"ע במערכת הקנינים (סי' יב) בעבד של שני שותפים אמאי לא נימא דכששחרר האחד תו אינו חוזר ומשתעבד..
169
ק״עוממילא מובן שלא קשה ג"כ מאתרוג של שותפין ששניהם יוצאים בו אע"פ שבעינן שם "לכם", כי ה"לכם" הוא רק דבר של יחס, שהאתרוג יתיחס אליו ועל זה מועיל המושג ברירה כנ"ל, שבשעה שהוא יוצא בו הדבר שלו, כי אפשר בזה המושג של שינוי רשות ע"י הזמן או ע"י השמוש בזמנים ידועים, ולא כן בעבד ובן חורין שהענין נוגע בעצמיותו של הדבר ולא שייך בזה ברירה, כנ"ל938הנה לכאורה תירוץ הגהמ"ח הוא תירוץ הקצוה"ח (שם) זה לשונו: וכי תימא היא גופה קשיא וכו' וא"כ מהאי טעמא נמי ישא שפחה ביום רבו וביום עצמו בת חורין כיון דגבי שותפי אמרינן ברירה שם אפילו לגבי איסור שם בקונם. ליתיה, דגבי עבד לא מצינו למימר הכין, דאי נימא ביום רבו הוי כולו עבד וביום עצמו כולו בן חורין א"כ הוי משוחרר וחוזר ומשתעבד, וכבר אמרו בירושלמי (גיטין פ"ד ה"ד) דלא מצינו עבד משוחרר וחוזר ומשתעבד והובא בתוס' פרק השולח (שם מ, ב ד"ה הקדש), ע"ש שכתבו שחרור נמי דהוי כמו קדושת הגוף כיון דחייל שעה אחת תו לא פקע ע"ש
אכן תירוץ זה גופא צ"ב דלכאורה תי' זה תלוי במח' הרשב"א והר"ן בהבנת החילוק בגדרי ברירה מ"ט ליכא חסרון דברירה בשותפין שנדרו זה מזה, דלהרשב"א שכתב דבשותפין אמרינן דעל דעת כן נשתתפו תחילה, א"כ סברא היא דבעבד אי אפשר לומר כן ולא נשתתפו באופן זה. משא"כ להר"ן שם שהוא דין ברירה ממש אלא שבמקום שעיקר הדבר מבורר לא אכפת לן במיעוט ברירה, א"כ מה בכך שלא יחזור וישתעבד הא זה אופן החלוקה. והיה מקום לומר דכשם שבדבר שיש בו חלוקה מסקינן בגמ' (שם מו, א) דכו"ע מודו דאין ברירה חזינן שהברירה גופא תלויה בתשמישים, הכי נמי לאידך גיסא בעבד אע"פ שבודאי נחשב כאין בו כדי חלוקה, מ"מ כיון שאי אפשר לחלוק בצורת החלוקה של 'אין בו כדי חלוקה' משום שאז יפסיד בעל החצי את עבדו לגמרי, אמרינן דלא נתחלק כלל וכמו ביש בו כדי חלוקה, ודו"ק.
אכן, לסברת הגהמ"ח אתי שפיר בלאו הכי, דבכה"ג אין זה רק חסרון של קדושה לא פקעה בכדי, אלא שמעיקרא אין מציאות של כזו חלוקה וממילא שלא יהני ברירה, כי כדברי הגהמ"ח ברירה באה לברר בין שתי אפשרויות השייכות ולא באפשרות שלא תיתכן..
אכן תירוץ זה גופא צ"ב דלכאורה תי' זה תלוי במח' הרשב"א והר"ן בהבנת החילוק בגדרי ברירה מ"ט ליכא חסרון דברירה בשותפין שנדרו זה מזה, דלהרשב"א שכתב דבשותפין אמרינן דעל דעת כן נשתתפו תחילה, א"כ סברא היא דבעבד אי אפשר לומר כן ולא נשתתפו באופן זה. משא"כ להר"ן שם שהוא דין ברירה ממש אלא שבמקום שעיקר הדבר מבורר לא אכפת לן במיעוט ברירה, א"כ מה בכך שלא יחזור וישתעבד הא זה אופן החלוקה. והיה מקום לומר דכשם שבדבר שיש בו חלוקה מסקינן בגמ' (שם מו, א) דכו"ע מודו דאין ברירה חזינן שהברירה גופא תלויה בתשמישים, הכי נמי לאידך גיסא בעבד אע"פ שבודאי נחשב כאין בו כדי חלוקה, מ"מ כיון שאי אפשר לחלוק בצורת החלוקה של 'אין בו כדי חלוקה' משום שאז יפסיד בעל החצי את עבדו לגמרי, אמרינן דלא נתחלק כלל וכמו ביש בו כדי חלוקה, ודו"ק.
אכן, לסברת הגהמ"ח אתי שפיר בלאו הכי, דבכה"ג אין זה רק חסרון של קדושה לא פקעה בכדי, אלא שמעיקרא אין מציאות של כזו חלוקה וממילא שלא יהני ברירה, כי כדברי הגהמ"ח ברירה באה לברר בין שתי אפשרויות השייכות ולא באפשרות שלא תיתכן..
170
קע״אובדעת הירושלמי הנ"ל נצטרך להגיד לפ"ז, שס"ל שגם קדושת הגוף פקעה בכדי, כמו שמשמע באמת בירושלמי נדרים פ' ג' ה"ה939הר"ן (קידושין כג, ב מדה"ר) הוכיח מהירושלמי קידושין (פ"ג ה"א) דס"ל דאפילו קדושת הגוף פקעה בכדי, וכן נקטו אחרונים רבים, וציינו גם לירושלמי שציין הגהמ"ח, ואכמ"ל. אך יעויין במעדני ארץ שאי אפשר ליישב בזה את דעת הירושלמי כאן לענין שחרור עבד, שהרי הירושלמי הוא שאמר שכיון שנשתחרר "אין חוזר ומשתעבד", הרי שעכ"פ שחרור לא פקע בכדי (וכתב דמוכרח מדברי הירושלמי כפירוש החת"ס הנ"ל בירושלמי). ולכאורה החילוק בזה ברור, דקדושה בפשוטו הוא ענין 'חיובי' שחל על החפץ ואפשר שחל בכדי, לא כן 'בן חורין', אדרבה, הוא סילוק ענין העבדות וכיון שפקע העבדות מהיכן תתחדש עליו שוב.
והיה אפשר לומר דס"ל דאינו ענין לחוזר ומשתעבד, דדוקא לענין שחרור מפקיע מידי שעבוד אמרינן הכי שכיון שחל שחרור פעם אחת שוב פקע ענין השעבוד בממונו, משא"כ הכא בשותפין, כיון שמעיקרא כך הועמדה החלוקה ואנו מתייחסים אליו כב' אנשים שונים וישויות נפרדות בגוף אחד, והעבד הוא עבד עולמי (אלא שהוא רק בימים של רבו) והבן חורין הוא בן חורין לגמרי.; או אפשר שס"ס מחלק בין קדושת הגוף ובין עבדות וחירות, שאע"פ שכאמור, המושגים הללו המה ג"כ מושגים עצמיים ולא רק מושגי היחס בלבד, אך כיון שאנו רואים שמפקיר עבדו יצא לחירות ויש ג"כ דעה שאין צריך גט שחרור, שמע מינה שיסוד המושגים הללו הוא ס"ס בממון, שהמושג עבדות זה הוא מה שיש קנין הגוף לאדון, וקנין כאמור הוא מושג של יחס ולזה אפשרית גם הגבלה בזמן, כנ"ל, ולא כמו הקדש שאע"פ שגם לזה יש מושג קניני, אך מושג האיסור שיש בזה אינו מסתעף מהממון גרידא, כאשר כבר ביארנו את זה במק"א940סוף מדת 'עצם והסתעפות' (מדה ח אות נה), עיין שם ובהערות. ובעיקר החילוק הנה גם כאן לכאורה לא יועיל תי' הגהמ"ח כיון שהירושלמי אמר דבריו בעבד עצמו דאינו חוזר ומשתעבד, ואדרבה, בהערה לעיל הובאה סברא הפכית דקדושה פקעה בכדי ואילו שחרור לא פקע בכדי..
והיה אפשר לומר דס"ל דאינו ענין לחוזר ומשתעבד, דדוקא לענין שחרור מפקיע מידי שעבוד אמרינן הכי שכיון שחל שחרור פעם אחת שוב פקע ענין השעבוד בממונו, משא"כ הכא בשותפין, כיון שמעיקרא כך הועמדה החלוקה ואנו מתייחסים אליו כב' אנשים שונים וישויות נפרדות בגוף אחד, והעבד הוא עבד עולמי (אלא שהוא רק בימים של רבו) והבן חורין הוא בן חורין לגמרי.; או אפשר שס"ס מחלק בין קדושת הגוף ובין עבדות וחירות, שאע"פ שכאמור, המושגים הללו המה ג"כ מושגים עצמיים ולא רק מושגי היחס בלבד, אך כיון שאנו רואים שמפקיר עבדו יצא לחירות ויש ג"כ דעה שאין צריך גט שחרור, שמע מינה שיסוד המושגים הללו הוא ס"ס בממון, שהמושג עבדות זה הוא מה שיש קנין הגוף לאדון, וקנין כאמור הוא מושג של יחס ולזה אפשרית גם הגבלה בזמן, כנ"ל, ולא כמו הקדש שאע"פ שגם לזה יש מושג קניני, אך מושג האיסור שיש בזה אינו מסתעף מהממון גרידא, כאשר כבר ביארנו את זה במק"א940סוף מדת 'עצם והסתעפות' (מדה ח אות נה), עיין שם ובהערות. ובעיקר החילוק הנה גם כאן לכאורה לא יועיל תי' הגהמ"ח כיון שהירושלמי אמר דבריו בעבד עצמו דאינו חוזר ומשתעבד, ואדרבה, בהערה לעיל הובאה סברא הפכית דקדושה פקעה בכדי ואילו שחרור לא פקע בכדי..
171
קע״בואמנם אנו מוצאים את המחלוקת של הבבלי והירושלמי בחצי עבד וחצי בן חורין, גם לענין מציאה. כי בבבלי גיטין (מב, א) אמרינן: "נגחו שור - יום של רבו לרבו, יום של עצמו לעצמו". אכן בירושלמי בפ' השולח (הלכה ה) מקשה על הא דאמרינן "מצא מציאה - יום של רבו לרבו, יום של עצמו לעצמו" - הוא מקשה - "ולית מחר בעי יעבדה ליה למריה"? היינו שסובר שאינו מרויח כלום העבד במה שמצא את המציאות ביום של עצמו, כיון דלמחר הוא צריך להחזיר לרבו מצד מה שקנה עבד קנה רבו.
172
קע״גושוב אותה המחלוקת: הירושלמי לשיטתו, שביום שהוא עבד יש קנין הגוף ממש לרב, ובכן, גם המציאה שמצא ביום של עצמו ג"כ שייכת להרב, מצד מה שקנה עבד. והבבלי לשיטתו כנ"ל, שאין קנין עבדות בגוף ממש לזמן, והחלוקה שיום של רבו לרבו ויום של עצמו לעצמו היא רק חלוקה בתשמישים, וזהו גופא מכלל החלוקה, שמה שימצא ביום של עצמו יהיה שייך לו ואפילו כשיגיע יום של רבו ג"כ אינו צריך להחזיר, כנ"ל941אין כוונת הגהמ"ח שלהבבלי אין לאדון קנין הגוף כלל, אלא שכוונתו שקנינו הוא כקנין שותפין כללי (בין להצד שלכל אחד יש חצי ובין להצד שלכל אחד יש סיבה להכל, אך עכ"פ העבדות והבן חורין מעורבין זה בזה). והנה בסברא שנכתבה לעיל דלהירושלמי החלוקה היא באופן שאנו דנים שתי ישויות בגוף אחד, יש לומר דהקנין שקונה אותו גוף מתייחס לגוף המשותף ולא לכל ישות נפרדת (משא"כ לגבי אישות מסתבר שיחס האישות הוא ביחס לכל ישות בנפרד, ואשת הבן חורין אין לה שייכות כלל עם ישות העבד), ולכן כאשר הגוף מחליף ישות והופך מבן חורין לעבד אמרינן מה שקנה עבד קנה רבו. וצ"ת..
173
קע״דובזה, בחילוקנו בין בעלות בכל ממון ובין בעלות בעבד כנ"ל, נמצא תירוץ מספיק ג"כ על קושית הקצוה"ח בהא דגיטין (מ, ב), שגם בעבד וגם בשדה אנו אומרים "האומר עשיתי פלוני עבדי בן חורין וכו'; כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי, הודאת בע"ד כמאה עדים דמי; האומר נתתי שדה פלוני לפלוני וכו'; כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי, הודאת בע"ד כמאה עדים דמי", - שהראשונים מקשים על זה, מאי חזית דאזלינן בתר הודאת הנותן שמודה שכן נתן, או בתר הודאת המשחרר שכבר שחררו? ומתרצים, שזו כמו בטענו חטין והודה לו בשעורים שפטור אף משעורים, שהטעם הוא לפי דעת רבים, מטעם הודאת בע"ד של התובע שאינו מגיע לו שעורים אע"פ שיש ג"כ הודאת הנתבע שכן מגיע לו שעורים, אלא במקום שיש הודאה נגד הודאה מוקמינן הדבר בחזקת מרא קמא, וע"כ בטענו חטין והודה לו בשעורים אי תפס התובע את השעורים לא מפקינן מיניה. ומקשה הקצוה"ח הנ"ל942הקצוה"ח מקשה זאת בשם אחיו (בעל תרומת הכרי) בהל' טוען ונטען (סי' פח סק"ט)., לפ"ז, בשלמא בשדה אתי שפיר דמוקמינן את השדה בחזקת מרא קמא ותפיסה לא שייכת בזה, אבל בעבד, הא העבד הוא מוחזק בעצמו, ואפילו אם יש לו להאדון חזקת מרא קמא הא כאן לכה"פ הוה העבד כמו שתפס קודם שנולד הספק שלכו"ע מהניא תפיסה943בקצוה"ח שם תירץ וזה לשונו: דלא שייך תפיסה בעבד אלא היכא דליכא ספיקא במלתא וכמו האי דראב"ד ורמב"ן, משא"כ היכא דאיכא ספיקא אין העבד נקרא מוחזק ותפוס כיון דעבד גופו קנוי לבעלים והוי ספק בזה גופא אם התפיסה תפיסה או לא, בזה לא מהני תפיסה מספק. ובנתיה"מ (שם סק"ד) כתב דתפיסה מדין חזקת ממון היא ולא מהני אלא בטענה וכיון שהתופס מודה דלא דידיה הוא לא מהני תפיסה, משא"כ חזקת מרא קמא שהיא מטעם חזקה קמייתא ומהני גם בלא טענה.?
174
קע״האכן, לפי דברינו - ניחא. דהא כבר אמרנו דהטעם דמהניא תפיסה אע"פ שכל חזקה דמעיקרא מכריעה את הספק, אלא שחזקת מרא קמא איננה מכריעה, מפני שהספק איננו לא בשינוי העצם ולא בשינוי התואר אלא בשינוי היחס, כנ"ל, וע"ז אין לבוא מצד המעיקרא, כנ"ל. אבל בספק בעבד, אם הוא נעשה בן חורין זה ספק בשינוי העצם ובזה המעיקרא מכריעה את הספק כמו בכל מקום, וממילא אי אפשר לבוא בזה מצד תפיסה944וכן יש לדייק מלשון הריטב"א (כת"י, הוצאת מוסד הרב קוק), שלגבי עבד כתב "ומאי שנא דסמכינן אהודאה דעבד ולא סמכינן אהודאה דרביה, משום דעבדא בחזקת עבדות קאי אוקמיה אחזקתיה", ואילו לגבי שדה (בהמשך שם) כתב "פירוש והודאת המקבל שהודה שלא קבלה הוי הודאה ואוקי ארעא בחזקת מרה קמא דהיינו הנותן". שינוי הלשונות מורה לכאורה את סברת הגהמ"ח, שע"כ הוצרך לדון בעבד מצד חזקה דמעיקרא, דאם לא כן היה מהני תפיסה וכקושית הקצוה"ח.
ויש בזה נפק"מ לכאורה לענין מעשי ידי העבד, דאם כתירוץ הקצוה"ח (דבכה"ג שיש ספק על המוחזקות גופא לא מקרי מוחזק) א"כ לענין מעשי ידים יש לדון (ותלוי בסברת מה שקנה עבד קנה רבו אם הוא ישירות לרבו או דרך העבד ודו"ק ואכמ"ל), משא"כ לסברת הגהמ"ח כיון שהוכרע שהוא עבד על ידי חזקה קמייתא, שוב מעשה ידים של רבו לגמרי ולא יהני תפיסה. ועיין רבינו קרשקש (הוא חי' הריטב"א הנדפסים) שכתב שאין צריך ליתן את מעשי ידיו ומבואר דמהני תפיסה, והיינו דלא כמו שמדוייק לכאורה בדברי הריטב"א.
נפק"מ נוספת אפשרית היא לענין איסורים, דאם מצד מרא קמא גרידא יישאר לענין האיסורים גדר ספק, משא"כ אם מצד חזקה דמעיקרא גם האיסורים יוכרעו על ידה (אלא שלכל אחד מהם יהיה דין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ולאדון יהיה אסור לשעבדו), ועיין בזה בטוש"ע (יו"ד סי' קלט סעיף ה)..
ויש בזה נפק"מ לכאורה לענין מעשי ידי העבד, דאם כתירוץ הקצוה"ח (דבכה"ג שיש ספק על המוחזקות גופא לא מקרי מוחזק) א"כ לענין מעשי ידים יש לדון (ותלוי בסברת מה שקנה עבד קנה רבו אם הוא ישירות לרבו או דרך העבד ודו"ק ואכמ"ל), משא"כ לסברת הגהמ"ח כיון שהוכרע שהוא עבד על ידי חזקה קמייתא, שוב מעשה ידים של רבו לגמרי ולא יהני תפיסה. ועיין רבינו קרשקש (הוא חי' הריטב"א הנדפסים) שכתב שאין צריך ליתן את מעשי ידיו ומבואר דמהני תפיסה, והיינו דלא כמו שמדוייק לכאורה בדברי הריטב"א.
נפק"מ נוספת אפשרית היא לענין איסורים, דאם מצד מרא קמא גרידא יישאר לענין האיסורים גדר ספק, משא"כ אם מצד חזקה דמעיקרא גם האיסורים יוכרעו על ידה (אלא שלכל אחד מהם יהיה דין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ולאדון יהיה אסור לשעבדו), ועיין בזה בטוש"ע (יו"ד סי' קלט סעיף ה)..
175
קע״וומובן שבזה ניחא גם דברי הרמב"ם בפ"ה מהל' עבדים (הלכה ה), שכתב: "מכרו - להעבד - לישראל מומר הרי זה ספק, לפיכך, אם תפס כדי דמיו מרבו ראשון כדי לצאת בהן מיד המומר אין מוציאין מידו", שגם בזה הקושיא, אמאי לא יצא לחירות כיון דמוחזקים הם בעצמם? ולפי דברינו הנ"ל הקושיא מסולקת מאליה945גם הקצוה"ח שם יישב על פי דרכו דכשהספק הוא על המוחזקות לא שייך תפיסה, ועיין מש"כ על זה באבן האזל (פ"ט הלכה יא). ולכאורה יש להעיר על סברת הגהמ"ח, דאם כדבריו אמאי מהני תפיסת העבד בממון, כיון שהוכרע בחזקה קמייתא שהוא עבד, ובשלמא להקצוה"ח יש כאן ספק ממון אלא שתפיסת העבד לא מהני, משא"כ להגהמ"ח שהוכרע על ידי חזקה קמייתא גם ענין הממון ושוב לא מהני תפיסה..
176
קע״זוע"י זה יתבאר לנו ג"כ ההבדל שיש בין ספק נזירות וספק שבועה. כי הנה המחנ"א בהל' נדרים (ס' יב) פסק, דבספק נזירות אזלינן להקל, משום דמוקמינן גבריה בחזקתיה. ומביא ראיה מעירובין (לו, א), באומר ככר זה היום חול ולמחר קודש דמערבין בו. מאי טעמא? בין השמשות ספיקא הוא ומספיקא לא נחתא ליה קדושה. ומכח זה רוצה לחדש שג"כ אם יהיה לנו ספק אם אסר את הדבר בנדר או לא, שג"כ מוקמינן בחזקת היתר.
177
קע״חאכן, עי' בש"ך י"ד ס' רח (ס"ק א) שמביא בשם תשובת מבי"ט ח"ב (ס' רנו) דבשכח ונסתפק אם נשבע או לא, שאסור מספק - ואין אנו מתירים מצד חזקה. ולכאורה, מהו ההבדל ביניהם946בספרו של הגהמ"ח דרך הקודש (שמעתתא ג פרק יז) הוסיף זה לשונו: ואי משום דהוה דבר שיש לו מתירין כמבואר בנדרים (נט, א) א"כ גם בנזירות הלא קי"ל כב"ה דיש שאלה כדאיתא בנזיר (ט, א). ומלבד זאת לפי המבואר שם בנדרים דתרומה לא הויא דשיל"מ משום דלאו מצי לאיתשל עליה א"כ גם שבועות שאין נשאלין עליהן אלא מדוחק כמבואר ביו"ד (סי' רג סעיף ג) ל"ה בכלל דשיל"מ.?
178
קע״טאכן, לפ"ד ההבדל בולט, כי כאמור, חזקה באה לחזק את המצב הקיים של הדבר שלא בא שינוי לא בעצם הדבר ולא בתואר הדבר, אבל במקום שהספק הוא רק על איזה מקרה, לא שייכת חזקה, כי להמקרה אין מצב, כנ"ל, ממילא - רק בנזירות, שכפי המוסכם הוא תואר קדושה947ראה דרך הקודש (שם פרק א ובשמעתתא ו פרק ג), וכן לעיל: מדה ז (אות יח-כ); מדה ח (אות ו-יב); מדה טז (אות לד), ועוד מקומות רבים., וגם נדר שהוא איסור חפצא, וכשיש לנו ספק אם התהוה עליו נזירות או שהתהוה על החפץ איסור חפצא אפשר שפיר להשתמש במושג חזקה: חזקה שלא נשתנה התואר של האדם - בנזירות948עיין טורי אבן (ר"ה יא, א) שהקשה על דינא דעירובין (מג, ב) האומר הריני נזיר ביום שבן דוד בא אסור לשתות יין בימות החול, דחיישינן שמא בא אליהו מאתמול, דאמאי לא מוקמינן אחזקה, וכתב הטורי אבן דלא שייך חזקה. והנה בטורי אבן לא ביאר מה כוונתו בקושייתו, אם להעמיד בחזקת שלא בא, או להעמיד הגברא בחזקת היתר שתית יין או בחזקת שאינו נזיר. ובעיני שמואל (להג"ר שמואל אהרן ראבין, עין החכמה פ"ד עירובין) פירש דכלפי ה'אחישנה' איכא חזקה משא"כ כלפי ה'בעתה' הוי חזקה העשויה להשתנות. והיינו דכשאנו דנים מה זמן ה'בעתה' לא שייך לדון דכמו שאתמול לא היה זמן ביאת המשיח הכי נמי השתא, משא"כ כשאנו דנים מדוע לא מיהר הקב"ה את ביאת המשיח, יש לומר דחזקה היא דהסיבות המונעות את העיכוב לא נשתנו (אך יש לדון האם בעינן סיבה חיובית למהירות הביאה או להיפך דבהעדר סיבה מיד 'אחישנה', ודו"ק).
ולדברי הגהמ"ח אתי שפיר דברי הטורי אבן, דכוונתו אמאי לא נימא שהגברא בחזקת היתר שלא יחול עליו שם נזיר, ולפי"ד מוכח דנזירות לא חשיב שינוי בתואר האדם אלא שינוי בגברא ודלא כסברת הגהמ"ח במחנ"א הנ"ל, ודו"ק., - וחזקה שלא נשתנה התואר של החפץ ע"י איסור חפצא. אבל בשבועה, אם גם חלתה השבועה לא נשתנה התואר לא של האדם ולא של החפץ, ויש בזה ג"כ רק מעין שינוי היחס, שמקודם היה לו יחס של היתר להחפץ ועכשיו - יחס של איסור, ובזה אין חזקה דמעיקרא, כנ"ל949צ"ע דהא המבי"ט כתב דבריו גם בשכח אם נדר. ועוד יש להעיר מלשון המחנה אפרים דמוקמינן אחזקתו שלא נדר, ולדברי הגהמ"ח היה צריך לומר דמוקמינן החפץ בהיתרו שלא נאסר..
ולדברי הגהמ"ח אתי שפיר דברי הטורי אבן, דכוונתו אמאי לא נימא שהגברא בחזקת היתר שלא יחול עליו שם נזיר, ולפי"ד מוכח דנזירות לא חשיב שינוי בתואר האדם אלא שינוי בגברא ודלא כסברת הגהמ"ח במחנ"א הנ"ל, ודו"ק., - וחזקה שלא נשתנה התואר של החפץ ע"י איסור חפצא. אבל בשבועה, אם גם חלתה השבועה לא נשתנה התואר לא של האדם ולא של החפץ, ויש בזה ג"כ רק מעין שינוי היחס, שמקודם היה לו יחס של היתר להחפץ ועכשיו - יחס של איסור, ובזה אין חזקה דמעיקרא, כנ"ל949צ"ע דהא המבי"ט כתב דבריו גם בשכח אם נדר. ועוד יש להעיר מלשון המחנה אפרים דמוקמינן אחזקתו שלא נדר, ולדברי הגהמ"ח היה צריך לומר דמוקמינן החפץ בהיתרו שלא נאסר..
179
ק״פובזה ג"כ ההבדל בין ככר זה חול ולמחר קודש, שבבין השמשות לא נחתא עליו קדושה מצד חזקה, כנ"ל950יסוד חילוק הגהמ"ח הוא דבאיסור גברא לא שייך חזקה, וכמש"כ בספרו (דרך הקודש שם) "אכן לפי דרכנו יתבאר הדבר כמין חומר, דמהו גדר חזקה בכ"מ העמדת הדבר בכל ספק על המצב הקודם בלי שום השתנות למשל 'חזקת איסור' 'חזקת היתר' 'חזקת טומאה' 'חזקת טהרה', דבכולן הספק רוצה לפעול השתנות או בחפצא כחזקת איסור והיתר או בגברא כחזקת טומאה וטהרה, ובכלל זה גם נזירות דלפי מה שביארנו הוא תואר הגוף, ונדרים דהוא 'איסור חפצא' דבספקתם אמרינן אוקי חפצא שהוא בחזקת היתר או אוקי גברא אחזקתיה שתואר גופו לא נשתנה לשם נזיר אבל בשבועה לפי מה שביארנו דאם כי היא נקראת בשם איסור גברא לא הוי זאת איסור בגופו אך איסור פעולה לבד מצד בל יחל הרי לא שייכת בזה גדר חזקה דאין אנו חפצים לעשות גם ע"י האיסור שום השתנות לא בחפצא ולא בגברא, כללא דמלתא שחזקה שייכת רק בדבר שאיסור גופו גרם לו ולא בדבר שאיסור דבר אחר גרם לו. ועיין עוד במש"כ הגהמ"ח בספרו הנ"ל (שמעתתא י פרק יא).
ויש להעיר דמה שמצינו חזקת חיוב במצוות, אפשר דאינו מטעם חזקה קמייתא אלא בגדרי אין ספק מוציא מידי ודאי, ראה גם לעיל (אות לא).
וכיוצא בזה כתב בספר דרך המלך (להגר"ד ראפפורט, תרנ"ב, הל' אישות פט"ו ה"ז) "דחזקה לא שייך רק כמו חזקת הגוף שמעמידין הגוף על חזקתו שלא נשתנה מכמו שהי' וכן חזקה דדינא דהיינו שאנו תולין לומר שלא נשתנה הדין בגוף זה מכמו שהי' וכו' אבל הכא הרי גופו [לא] נתפס באיסור שלא לגרש בע"כ וכן שלא ישא אשה על אשתו שיחשב הוא לאיסור חפצא שנאמר שנעמיד אותו על חזקתו שכמו שהי' אסור עד עתה כן לא יצא מאיסורו, רק שעליו הי' חל עד כעת איסור שלא ישא אשה על אשתו וכן שלא יגרשה בע"כ, עכ"פ ל"ח רק שעליו חל איסור ולא שנתפס גופו באיסור מש"ה ל"ש לדון בכח חזקה דל"ש להעמיד גופו שלא נשתנה מכמו שהיתה מעיקרא, כיון שזה שהי' עד עתה אסור ועתה היתר לא מחמת השתנות הדין בגופו דזה שייך היכי דהאיסור הוא איסור חפצא וכאמור. וכתב שם שסברא זו למד מדברי הר"ש תרומות (פ"ז מ"ה) גבי שתי קופות, וביאר בזה נמי הא דבעירוב דנו התוס' אם איכא חזקה, כיון שבאיסור הילוך לא שייך חזקה. ועיי"ש בהגהת נכד המחבר (מהדורת תשע"ה)..
ויש להעיר דמה שמצינו חזקת חיוב במצוות, אפשר דאינו מטעם חזקה קמייתא אלא בגדרי אין ספק מוציא מידי ודאי, ראה גם לעיל (אות לא).
וכיוצא בזה כתב בספר דרך המלך (להגר"ד ראפפורט, תרנ"ב, הל' אישות פט"ו ה"ז) "דחזקה לא שייך רק כמו חזקת הגוף שמעמידין הגוף על חזקתו שלא נשתנה מכמו שהי' וכן חזקה דדינא דהיינו שאנו תולין לומר שלא נשתנה הדין בגוף זה מכמו שהי' וכו' אבל הכא הרי גופו [לא] נתפס באיסור שלא לגרש בע"כ וכן שלא ישא אשה על אשתו שיחשב הוא לאיסור חפצא שנאמר שנעמיד אותו על חזקתו שכמו שהי' אסור עד עתה כן לא יצא מאיסורו, רק שעליו הי' חל עד כעת איסור שלא ישא אשה על אשתו וכן שלא יגרשה בע"כ, עכ"פ ל"ח רק שעליו חל איסור ולא שנתפס גופו באיסור מש"ה ל"ש לדון בכח חזקה דל"ש להעמיד גופו שלא נשתנה מכמו שהיתה מעיקרא, כיון שזה שהי' עד עתה אסור ועתה היתר לא מחמת השתנות הדין בגופו דזה שייך היכי דהאיסור הוא איסור חפצא וכאמור. וכתב שם שסברא זו למד מדברי הר"ש תרומות (פ"ז מ"ה) גבי שתי קופות, וביאר בזה נמי הא דבעירוב דנו התוס' אם איכא חזקה, כיון שבאיסור הילוך לא שייך חזקה. ועיי"ש בהגהת נכד המחבר (מהדורת תשע"ה)..
180
קפ״אבב"ב (צב, ב - צג, א): "ת"ש, המוכר עבד לחברו ונמצא גנב או קוביוסטוס, הגיעו, ליסטים מזויין או מוכתב למלכות, אומר לו - הרי שלך לפניך, מאי טעמא, לאו משום דרובא הכי איתנייהו". ועי' ברשב"ם שם שמפרש: "וקשיא לשמואל, דכיון דלא אזלינן בתר רובא כפלגא ופלגא דמי, א"כ אמאי הגיעו, הא הרי לא היה יודע הלוקח שהיה מום זה וסתם לוקח אעבד שפיר יהיב זוזי".
181
קפ״בוהדברים ברור מללו, שהקושיא היא אפילו אם מיירי כאן כשכבר יהיב הלוקח זוזי ולא הלוקח הוא המוחזק אלא המוכר ובכ"ז הוא מקשה, שאם לא אזלינן בתר רובא בממונא היה הדין שהלוקח יוציא ממנו את הממון.
182
קפ״גועי' בשיטה מקובצת שבאמת יש מעט הכרח לכך, דאם הקושיה היא רק באופן שהלוקח הוא המוחזק יהיה קשה דקארי לה מאי קארי לה, דלמא מיירי כאן כשהלוקח כבר נתן את הדמים והמוכר הוא המוחזק, ומפני זה היה מוכרח הרשב"ם להאריך בזה ולפרט שהקושיא היא אפילו בכה"ג שהמוכר הוא המוחזק951וע"ע בחידושי חמדת שלמה (כתובות טז, א) שעמד גם הוא בדקדוקים אלו בדברי הרשב"ם, ועיי"ש בדרך אחרת מדברי הגהמ"ח..
183
קפ״דאבל באמת, מה יפלא הדבר דהא חזינן בהמוכר שור לחברו ונמצא נגחן, שלשמואל שסובר שאין הולכין בממון אחרי הרוב, הנה אפילו כשרק המיעוט מסייע לו להמוכר, כי הלא רובא דאינשי לרדיא זבני, ובכ"ז, מכיון שאין הולכין בממון אחרי הרוב אנו משאירים את הכסף בידי המוכר, והיתכן שכאן נאחז בסברא הפוכה לגמרי ולהגיד, שאפילו אם הרוב מסייע להמוכר בכ"ז דוקא בשביל שאין הולכין בממון אחרי הרוב אנו מוציאים ממנו ממון, היתכן952ועיין פני יהושע (ב"ב שם); חמדת שלמה (שם).?
184
קפ״הוכדי לבאר את דברי הרשב"ם הנ"ל עלינו להקדים אילו הקדמות:
185
קפ״וא) דברי התוס' בב"ק ריש פרק המניח (כז, א): "ואומר ר"ת, דאפילו לרב דאמר בפ' המוכר פירות בב"ב (צב, א) ולקמן בהפרה (מו, א) הולכין בממון אחרי הרוב גבי המוכר שור לחברו ונמצא נגחן? הכא מודה שיכול המוחזק לומר להמוציא, אע"פ שהרוב מסייעך לא תוציא ממני הממון דקיים לי בנפשאי שאני מן המיעוט; אבל בנמצא נגחן לא מצי אמר קיים לי בנפשך שאתה מן המיעוט דזבני לנכסתא, דאדרבא, יאמר הלוקח להמוכר, אתה הטעתני, דקיים לי בנפשאי שאני מן הרוב דזבני לרדיא"953בעיקר דברי התוס', עיין בזה חי' רע"א ונחל"ד (ב"ק שם) וקוה"ס (כלל ו), שביארו דברי התוס' דהחילוק בין כד וחבית לשור, הוא דבכד וחבית איכא טענת ברי של המוכר דהוא יודע למה נתכוין משא"כ בשור נגחן שהמוכר אינו יודע למה נתכוין הלוקח. אלא שהקשו דלפי"ז מה מקשה הגמ' בכתובות בהא דאלמנה על רב, הרי התם איכא לבעל טענת ברי שהיא אלמנה, והאריכו בזה.
ובחי' ר' מאיר שמחה (ב"ב צב, א) כתב בדרך אחרת, שהשאלה היא מי צריך לברר דבריו, וזו היא מח' רב ושמואל אם אזלינן בתר רובא בשור נגחן, דלרב הלוקח קונה כמו רוב העולם וא"צ לפרש ולשמואל כיון דלא אזלינן בתר רובא יכול המוכר לטעון היית צריך לפרש דבריך. אך כל זה כשחסרון הפירוש הוא מצד הלוקח, אבל אם חסרון הפירוש הוא גם מצד המוכר כגון בכד, לכו"ע על הלוקח לפרש דבריו שהוא מרוב העולם. וכל זה בלוקח ומוכר משא"כ באלמנה נשאתיך.
והנה זה לשון הנמוקי יוסף (ב"ב שם): כשמואל דאמר לא אזלינן בתר רוב בממון וכו' חשבינן לרובא כאילו לא הוי אלא פלגא, וכיון דפלגא ופלגא הוי הלוקח היה לו לפרש דבריו וכו'. ועיין נמי חמדת שלמה (שם); ברש"ש (ב"ק שם) ובמש"כ בחי' הגר"ש שקופ (ב"ק מהדו"ח סי' לג).
ובברכת שמואל (סי' כא) כתב בביאור החילוק, דבכד וחבית הנדון הוא בביאור ה'לשון' - מה פירוש כד וחבית, ובזה מסייע חזקת ממון וברי, משא"כ במוכר שור לחבירו שאין הנדון על הלשון אלא 'לאיזה שימוש' לקחו.
והנה בראשונים (תוס' רבינו פרץ ותלמיד ר"ת) כתבו נמי דהחילוק הוא 'בקריאת שם', אך יש לבאר החילוק באופן אחר מדברי הברכ"ש (וכן מורה לשונם עיי"ש), שדבר התלוי בקריאת שם תלוי גם במוכר וגם בלוקח משא"כ דבר התלוי בתכלית הלקיחה - תלוי רק בלוקח, וא"כ נקודת החילוק דמיא למש"כ הגהמ"ח לקמיה אך מטעם אחר, ודו"ק.
וע"ע בחי' הגר"ש שקופ (שם) דרך חדשה בהבנת דברי התוס' ויסודו בכל דיני קנין ופסיקה המחייבים את הלוקח, ראה שם בהרחבה..
ובחי' ר' מאיר שמחה (ב"ב צב, א) כתב בדרך אחרת, שהשאלה היא מי צריך לברר דבריו, וזו היא מח' רב ושמואל אם אזלינן בתר רובא בשור נגחן, דלרב הלוקח קונה כמו רוב העולם וא"צ לפרש ולשמואל כיון דלא אזלינן בתר רובא יכול המוכר לטעון היית צריך לפרש דבריך. אך כל זה כשחסרון הפירוש הוא מצד הלוקח, אבל אם חסרון הפירוש הוא גם מצד המוכר כגון בכד, לכו"ע על הלוקח לפרש דבריו שהוא מרוב העולם. וכל זה בלוקח ומוכר משא"כ באלמנה נשאתיך.
והנה זה לשון הנמוקי יוסף (ב"ב שם): כשמואל דאמר לא אזלינן בתר רוב בממון וכו' חשבינן לרובא כאילו לא הוי אלא פלגא, וכיון דפלגא ופלגא הוי הלוקח היה לו לפרש דבריו וכו'. ועיין נמי חמדת שלמה (שם); ברש"ש (ב"ק שם) ובמש"כ בחי' הגר"ש שקופ (ב"ק מהדו"ח סי' לג).
ובברכת שמואל (סי' כא) כתב בביאור החילוק, דבכד וחבית הנדון הוא בביאור ה'לשון' - מה פירוש כד וחבית, ובזה מסייע חזקת ממון וברי, משא"כ במוכר שור לחבירו שאין הנדון על הלשון אלא 'לאיזה שימוש' לקחו.
והנה בראשונים (תוס' רבינו פרץ ותלמיד ר"ת) כתבו נמי דהחילוק הוא 'בקריאת שם', אך יש לבאר החילוק באופן אחר מדברי הברכ"ש (וכן מורה לשונם עיי"ש), שדבר התלוי בקריאת שם תלוי גם במוכר וגם בלוקח משא"כ דבר התלוי בתכלית הלקיחה - תלוי רק בלוקח, וא"כ נקודת החילוק דמיא למש"כ הגהמ"ח לקמיה אך מטעם אחר, ודו"ק.
וע"ע בחי' הגר"ש שקופ (שם) דרך חדשה בהבנת דברי התוס' ויסודו בכל דיני קנין ופסיקה המחייבים את הלוקח, ראה שם בהרחבה..
186
קפ״זומסבירים את ההבדל בזה, שלכאורה אינו מובן כלל, שבכדא וחביתא אין הדיון על קיום המקח אלא על ביטול המקח, שז"א שמכיון שאין הולכין בממון אחרי הרוב, אז אע"פ שרובא דאינשי קוראים לחביתא חביתא ולכדא כדא, בכ"ז יכול המוכר שמכר חבית להגיד להלוקח, שאם ירצה לקבל כדא, מה טוב, ואם לאו - יחזיר לו הדמים שקבל, כי כך הוא שם לשון התוס': "תרוייהו צריכי, שאם התנה לתת לו כד והקנה לו בסודר ונתחייב הלוקח לתת דמים, יכול הלוקח לומר, לא אתן לך דמים אם לא תתן לי חבית, דקרי ליה לחביתא כדא לפי שהוא מוחזק ולא אזלינן בתר רובא", ובוודאי שאין הכוונה בזה, שיוכל הלוקח באופן שכזה להכריח את המוכר שיתן לו חבית, אלא הכוונה שיכול להגיד לו, או שיתן לו חבית ואם לאו - לא יתן לו דמים. ומזה אפשר להבין ג"כ, דמה שאומרים אח"כ: "ואם התנה לתת לו חבית ונתן הלוקח דמים, יכול לומר לו המוכר, לא אתן לך אלא כד דקרי לכדא חביתא ולא אזלינן בתר רובא", שג"כ אין הכוונה שיוכל להכריח את הלוקח שיקח כד עבור דמיו, אלא רק שאם לא ירצה בכד אין לו עליו טענה אלא דמים.
187
קפ״חובכן, המכוון הוא בהא דאין הולכין בממון אחרי הרוב בכדא וחביתא, שאם אין הסכם בין המוכר ובין הלוקח על מה נעשה הקנין - אם על כדא או על חביתא, יכול תמיד המוחזק להגיד להמוציא, או שיסכים לדבריו או שיתבטל המקח. משא"כ גבי המוכר שור לחברו ונמצא נגחן, ששם המכוון הוא, שמצד שאין הולכין בממון אחרי הרוב אנו רוצים לקיים המקח כמות שהוא.
188
קפ״טוזהו ההבדל בין קיום המקח ובין בטול המקח, שלדבר הראשון אנו צריכים לגמירת דעת של שני הצדדים משא"כ לבטול, שכמובן, די בזה שצד אחד אינו מרוצה שהמקח יתבטל ממילא. וע"כ, בכדא וחביתא, שאם המוכר התכוון לכד והלוקח לחביתא, מובן שמתבטל המקח, הנה לכו"ע - אפילו למי שסובר שהולכין בממון אחרי הרוב - יכול המוכר להגיד להלוקח, או שתקבל כד או שאחזיר לך הדמים, כי רק אז אנו הולכים אחרי הרוב כשיש סתירה בין הרוב ובין המיעוט. אבל בנידון זה אנו תופסים שבאמת אין סתירה ושניהם צודקים, גם המוכר וגם הלוקח, שזה התכוון לכך וזה התכוון לכך, אזי ממילא מתבטל המקח. וזה שאמרו שבזה יכול המוחזק להגיד "קיים לי בנפשאי שאני מן המיעוט" ולא איכפת לנו מה חושב בזה הצד השני, משא"כ במוכר שור לחברו ונמצא נגחן, שאם אנו רוצים לקיים את המקח, אז עלינו לתפוס שגם הלוקח נתכוון לשחיטה, הנה זה לא יתכן רק למי שסובר שאין הולכין בממון אחרי הרוב, אבל מי שסובר שכן הולכין אחרי הרוב ועכ"פ הלוקח התכוון לחרישה - בטל המקח954בדרך זו וכחילוק הגהמ"ח, כתבו אחרונים נוספים, ראה חידושי הגר"ח מטלז (בבא קמא, בביאור עניני מוחזק), דודאי הכא הוי ביטול מקח ואין המוכר חייב ליתן לו חבית כדי שיתקיים המקח, אך כיון דתובע הלוקח שיתן לו חבית כיון דהרוב מסייעו לזה ולא כדברי המוכר שרוצה בביטול המקח, ע"ז אומר ר"ת דאפי' רב דס"ל דהולכין בממון אחר הרוב הכא מודה דיכול המוחזק לומר קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט ונתכוונתי למכור כד ולא היה כלל מקח ומחזיר הדמים מטעם ביטול מקח. ועיי"ש בביאור המשך דברי התוס'. וע"ע בדרך זו בתפארת ירושלים (ב"ק פ"ג מ"א, ליישב קושית רע"א) ובתורת הגר"ש סלנט (ב"ק שם).
ובחי' מרן הגר"ב סורוצקין (ב"ק שם) כתב נמי דהסברא פשוטה ומבוארת דלביטול מקח סגי במה שאינו מוסכם על שניהם משא"כ לקיום מקח, ובזה חלוקים הסוגיות, וציין למה שכתב השטמ"ק (ב"ק שם) בישוב קושית התוס' דהרי רבנן ס"ל דלא אמרינן הדמים מודיעים, ויישב הרא"ם בחד תירוצא וזה לשונו, דאילו מוכר שור לחבירו ונמצא נגחן גילויי דעתו דלוקח הוא דבעינן וכו' ולא אכפת לן בדעתו של מוכר, אבל בדין צמד בקר דעתיה דמוכר נמי בעינן, עכ"ל השטמ"ק ויש לפרש בדבריו כסברא זו..
ובחי' מרן הגר"ב סורוצקין (ב"ק שם) כתב נמי דהסברא פשוטה ומבוארת דלביטול מקח סגי במה שאינו מוסכם על שניהם משא"כ לקיום מקח, ובזה חלוקים הסוגיות, וציין למה שכתב השטמ"ק (ב"ק שם) בישוב קושית התוס' דהרי רבנן ס"ל דלא אמרינן הדמים מודיעים, ויישב הרא"ם בחד תירוצא וזה לשונו, דאילו מוכר שור לחבירו ונמצא נגחן גילויי דעתו דלוקח הוא דבעינן וכו' ולא אכפת לן בדעתו של מוכר, אבל בדין צמד בקר דעתיה דמוכר נמי בעינן, עכ"ל השטמ"ק ויש לפרש בדבריו כסברא זו..
189
ק״צב) הנחנו במדת "חיוב ושלילה"955מדה יב (אות נח-נט)., שרוב מועיל רק בשלילה ולא בחיוב. ואמרנו שם, שזהו באמת היסוד של "אין הולכין בממון אחרי הרוב", כי כדי להחזיק אנו צריכים רק לשלול את טענת התובע בעוד שלחייב לא די בזה שאנו שוללים את טענתו של הנתבע, אלא אנו צריכים לקבל בחיוב את טענתו של התובע956זה לשון הגהמ"ח שם (אות נט): ומובן שבזה מסולקת קושית התוס' בב"ק (כז, ב) שהולכין אחרי הרוב גם לחייב ממון, כי שם הבטול של המיעוט הוא ג"כ רק בשלילה, שדעת המיעוט מתבטלת וממילא דעת הרבים קיימת, משא"כ לענין 'כדא וחביתא' או ב'רדיא ושחיטה', ששם לא שייך בטול של אלה האנשים שקוראים לכדא חביתא ולחביתא כדא כמובן, אלא שהדיון הוא ברוב ומיעוט, לענין בטול הדין של המיעוט בדין של הרוב, הנה לא שייך זה רק בנוגע לפטור, שאנו מבטלים את החיוב וממילא הוא פטור, אבל לא בנוגע לחיוב, כי גם אם אנו מבטלים את הפטור עדיין אין זה אומר חיוב. עכ"ל. ועיין שם בהערות מה שיש לדון בדבריו..
190
קצ״אומזה תצא לנו הנחה שלישית, שלקיום מקח במקום שהוא מוטל בספק, אין לנו לקיים אותו רק על פי היסוד של רוב, אפילו במקום שהמוכר מוחזק, כי לפי הנחתנו השניה אין אנו מביטים על הצורה החיצונית של מוחזק ומוציא, אלא על היסוד של חיוב ושלילה, כנ"ל, וכדי לבטל את המקח אנו צריכים רק לשלול את הטענות של שני הצדדים, וממילא אין כאן מקח. אבל כדי לקיים אנו צריכים לקבל בחיוב את טענת המוכר במקום שהלוקח מתנגד לכך, וזה אין בכוחו של הרוב, כנ"ל.
191
קצ״בלמשל, בנמצא גנב או קוביוסטוס והלוקח טוען שאין גמירת דעת ממנו על אופן שכזה, והמוכר בא להסתייע מתוך זה שרוב עבדים המה גנבים, הנה כשאנו שוללים את טענות שני הצדדים, או נגיד גם להיפך: כשאנו נחייב את טענות שני הצדדים ונתפוס שבאמת חשב המוכר שעל מנת כן סבר וקבל הלוקח והלוקח חשב באופן אחר, אז ממילא אין כאן מקח ואי אפשר לקבוע את הקנין רק אם נקבל באופן חיובי את טענתו של המוכר.
192
קצ״גוזהו שאומר הרשב"ם, "דכיון דלא אזלינן בתר רובא כפלגא ופלגא דמי", כלומר: שכשאנו נותנים בזה השואה גמורה גם לטענתו של המוכר וגם לטענתו של הלוקח, הלא ממילא מתבטלת המכירה, אלא שלכאורה עדיין השאלה הראשונה במקומה עומדת, שאיך יתכן שלענין המוכר שור לחברו ונמצא נגחן, אנו מקיימים את המכירה אפילו על יסוד של לבד אם המוכר הוא מוחזק, וכאן - בהמוכר עבד לחברו ונמצא גנב או קוביוסטוס - אנו מבטלים את המכירה אע"פ שהמוכר הוא מוחזק ואע"פ שהרוב מסייע לו?
193
קצ״דאך על זה נשיב שיש הבדל בין שני הדברים האלה: ההבדל בין מקח טעות ובין העדר המקח לגמרי. וגם הלשון גופא מוכיחה על זה, בהמוכר שור לחברו ונמצא נגחן "רב אמר, הרי זה מקח טעות", אבל כאן, לענין עבד, הלשון היא "לסטים מזויין או מוכתב למלכות אומר לו הרי שלך לפניך"957אכן בתוספתא (ב"ב פ"ד) הגירסא היא 'מקח טעות' ועיין במפרשי התוספתא. וע"ע במגיד משנה (הל' מכירה פט"ו הי"ג) שהביא ראיה מגירסת התוספתא לשיטת הרמב"ם שמפרש דהרי שלך לפניך הוא דהלוקח אומר כן (ודלא כהראב"ד שפירש דהמוכר אומר כן).
כמו כן יש לציין שבכוס הישועות למהרשש"ך (בבא בתרא שם, והביאו נמי החת"ס בחי' סוגיות שם) דייק מלשון רב 'מקח טעות' וממה ששמואל אמר 'יכול לומר' דהוי כיין ונמצא חומץ ושניהם יכולים לחזור בהם. וע"ע בין המשפתיים (סי' פד) שכתב שהוא מחלוקת הרמב"ם והרשב"ם, ולדעת הרשב"ם הוי כיין ונמצא חומץ משא"כ להרמב"ם עיין שם בהרחבה., היינו שאין כאן מכירה כלל, כלומר, שיש כאן ההבדל בין דבר השולל ובין העדר הדבר. במקח טעות יש דבר המכירה אלא ביחד עם זה יש ג"כ הדבר השולל את המכירה, זוהי הטעות. ולא כן ב"הרי שלך לפניך", שאינה מכירה כלל, זהו מובן העדר דבר המכירה לגמרי. ולפי החילוקים שחילקנו במדת "שלילה והעדר"958מדה יג (אות סג). שאם אנו מסתפקים על הדבר והעדר הדבר, אזי נשאר ממילא על פי חוקי החזקה הצד של העדר הדבר, אבל אם הדבר היה ודאי אלא שיש לנו ספק אם היה ביחד עם זה גם הדבר השולל, אז מספיקא לא נשלל הדבר.
כמו כן יש לציין שבכוס הישועות למהרשש"ך (בבא בתרא שם, והביאו נמי החת"ס בחי' סוגיות שם) דייק מלשון רב 'מקח טעות' וממה ששמואל אמר 'יכול לומר' דהוי כיין ונמצא חומץ ושניהם יכולים לחזור בהם. וע"ע בין המשפתיים (סי' פד) שכתב שהוא מחלוקת הרמב"ם והרשב"ם, ולדעת הרשב"ם הוי כיין ונמצא חומץ משא"כ להרמב"ם עיין שם בהרחבה., היינו שאין כאן מכירה כלל, כלומר, שיש כאן ההבדל בין דבר השולל ובין העדר הדבר. במקח טעות יש דבר המכירה אלא ביחד עם זה יש ג"כ הדבר השולל את המכירה, זוהי הטעות. ולא כן ב"הרי שלך לפניך", שאינה מכירה כלל, זהו מובן העדר דבר המכירה לגמרי. ולפי החילוקים שחילקנו במדת "שלילה והעדר"958מדה יג (אות סג). שאם אנו מסתפקים על הדבר והעדר הדבר, אזי נשאר ממילא על פי חוקי החזקה הצד של העדר הדבר, אבל אם הדבר היה ודאי אלא שיש לנו ספק אם היה ביחד עם זה גם הדבר השולל, אז מספיקא לא נשלל הדבר.
194
קצ״הומזה הטעם שאומר הרשב"ם, שלמ"ד שאין הולכין בממון אחרי הרוב "כפלגא ופלגא דמי", הנה כשאנו מסתפקים לבטל את המכירה על פי מקח טעות, די גם הנמוק של סמוך אמיעוטא שלא לבטל את המכירה מצד מקח טעות. ולא כן כשאנו מסתפקים אם יש כאן בכלל מקח או לא, שאפילו הנמוק של סמוך ארובא לא מועיל לקיים את המקח.
195
קצ״וואמנם, עלינו לתת עוד טעם, מדוע באמת אנו באים במוכר שור לחברו ונמצא נגחן רק מטעם מקח טעות, בעוד שבעבד אם הוא לסטים מזויין יש בזה משום טענת "הרי שלך לפניך" שז"א שאין כאן מקח כלל. ואת הטעם בזה אפשר למצוא רק על פי המדה של "עצם ומקרה" הנ"ל, כלומר, כי שינוי התכונות של האדם הוא שינוי עצמי, בעוד ששינוי התכונות שבבהמה הוא רק שינוי מקרי, ולא כן - כשמוכר שור לחברו ונמצא נגחן , אע"פ שלא חשב על זה אין בזה משום שינוי עצם המקח, כי ס"ס זהו אותו גוף של הבהמה, אם כי האיכות שלה היא באופן אחר כפי שחשב. ולא כן במוכר עבד לחברו ונמצא גנב או קוביוסטוס - הרי זה כאילו מכר לו גוף פלוני ונתן לו גוף אלמוני, שאין זה מקח כלל959עיקר החילוק בין 'מקח טעות' ל'אין כאן מכר' מבואר בשולחן ערוך (חו"מ סי' רלג ס"א) "המוכר לחבירו מין ממיני פירות ונתן לו מין אחר, אין כאן מכר ושניהם יכולים לחזור בהם. כיצד, מכר לו חטים לבנות ונמצאו אדומות וכו' אבל אם מכר לו חטים יפות ונמצאו רעות, לוקח יכול לחזור בו אפילו לא נתאנה בסכום, והמוכר אינו יכול לחזור בו אפילו הוקרו". ויש בזה הרבה פרטי דינים המבוארים בפוסקים ונפק"מ בחילוקי דינים שונים, אך עכ"פ עיקר היסוד הוא כמש"כ הגהמ"ח שכאשר השינוי הוא בעצם אין כאן מכירה כלל ושניהם יכולים לחזור, משא"כ כאשר אין שינוי בעצם אזי המכירה קיימת, אלא שאפשר לבטלה, וזה מה שמכנה הגהמ"ח כשלילה.
והנה הפוסקים דנו בהרחבה מה נחשב כמקח עם טעות ומה נחשב כאין כאן מכר, וזוהי כוונת הגהמ"ח להעיר כאן (לפי דיוק הלשון דלעיל), דבשלמא כשמכר חטים לבנות ונמצאו אדומות יש כאן שינוי בעצם, אבל כשמכר עבד ונמצא גנב אין זה אלא מום בעבד, כמו שמצינו במוכר שור ונמצא נגחן. ומיישב הגהמ"ח שחלוק שינוי תכונת האדם משינוי תכונת הבהמה..
והנה הפוסקים דנו בהרחבה מה נחשב כמקח עם טעות ומה נחשב כאין כאן מכר, וזוהי כוונת הגהמ"ח להעיר כאן (לפי דיוק הלשון דלעיל), דבשלמא כשמכר חטים לבנות ונמצאו אדומות יש כאן שינוי בעצם, אבל כשמכר עבד ונמצא גנב אין זה אלא מום בעבד, כמו שמצינו במוכר שור ונמצא נגחן. ומיישב הגהמ"ח שחלוק שינוי תכונת האדם משינוי תכונת הבהמה..
196
קצ״זומכאן יוצא בדרך אגב גם מוסר השכל: כי התכונות של האדם זהו האדם960ראה גם מאמרו של הגהמ"ח 'אדם הראשון ותכונתו' בספר הגיונות אל עמי (ימים נוראים, לשבת בראשית)..
197
קצ״חובזה אפשר ג"כ לתת ישוב מספיק על קושית הראשונים בסתירה שאנו מוצאים בגמרא לענין בטול התנאי אם מועיל, שמצד אחד אנו מוצאים בכתובות (עב, ב - עג, א): "אתמר, קדשה על תנאי וכנסה סתם, רב אמר צריכה הימנו גט וכו' - אמר אביי, לא תימא טעמא דרב כיון דכנסה סתם אחולי אחליה לתנאיה". ומזה יש ללמוד שאם אדם מתנה תנאי ואח"כ הוא מוחל לתנאי שמחילתו היא מחילה. וקשה ע"ז מפרק "איש מקדש" בקדושין (מח, ב) במקדש אשה "על מנת שאני עני ונמצא עשיר; עשיר ונמצא עני וכו' כהן ונמצא לוי וכו' - וכולן, אע"פ שאמרה בלבי היה להתקדש לו אע"פ כן אינה מקודשת", והרי הדברים ק"ו: אם מחילה מועילה הלא כל שכן באופן שכזה שמתחילה גמרה בלבה שאפילו אם לא יתקיים התנאי ג"כ גמרה בלבה להתקדש שהקדושין צריכין להיות קדושין? ועיין בר"ן שם ותירוצו דחוק מאוד961מתחילה הביא שם הר"ן (כתובות לג, ב מדה"ר) את תי' הראשונים זה לשונו: תירצו בזה, דאה"נ דאי מחלה אח"כ ואמרה רואה אני אותו כאילו הוא עשיר ה"נ דמקודשת, אלא התם בשלא מחלה אלא שהודית דבשעת התנאי בלבה היה להתקדש לו אף על פי שלא יהא עשיר ואינה מקודשת משום דדברים שבלב אינם דברים כדאמרינן בההיא סוגיא דהתם, אבל כשמחלה אותו תנאי אחר כך הכי נמי דמקודשת, ע"כ. וכתב הר"ן דאין דעתו נוחה בזה כלל דהא כי אמרה דעתי היה להתקדש לו הרי בכלל דבריה מחילה של עכשיו שהרי מתחלתה ועד סופה לא הקפידה, ואי במקפדת השתא עסקינן הוה ליה למתני הכי בהדיא ולא למתני אינה מקודשת סתמא. אמנם הר"ן בחי' (כתובות עב, ב) נשאר בתירוץ זה, ועיין מש"כ בחי' רעק"א (קידושין מט, ב) בהבנת דבריו.
והר"ן עצמו זה לשונו: לפיכך נראה לי דזו מפני שאמרה דבלבה היה להתקדש לו הורע כחה ואינה יכולה למחול לפי שאילו התנתה להנאתה היתה יכולה למחול ולומר הרי אתה לי כאילו היית עשיר שהקידושין היה תלויין [לדעתה] משעה ראשונה עד שתראה אם תקפיד אם לא תקפיד, אבל זו שמשעה ראשונה לא היתה מקפדת ואעפ"כ התנתה כיון דדברים שבלב אינן דברים נתבטלו קידושיה לאלתר, שלא להנאתה התנתה אלא תנאי גרידא היה ובטלו הקידושין מיד, אבל במתנה להנאתו יכול הוא שיאמר לה הרי את עלי כאילו אין עליך נדרים. עכ"ל הר"ן..
והר"ן עצמו זה לשונו: לפיכך נראה לי דזו מפני שאמרה דבלבה היה להתקדש לו הורע כחה ואינה יכולה למחול לפי שאילו התנתה להנאתה היתה יכולה למחול ולומר הרי אתה לי כאילו היית עשיר שהקידושין היה תלויין [לדעתה] משעה ראשונה עד שתראה אם תקפיד אם לא תקפיד, אבל זו שמשעה ראשונה לא היתה מקפדת ואעפ"כ התנתה כיון דדברים שבלב אינן דברים נתבטלו קידושיה לאלתר, שלא להנאתה התנתה אלא תנאי גרידא היה ובטלו הקידושין מיד, אבל במתנה להנאתו יכול הוא שיאמר לה הרי את עלי כאילו אין עליך נדרים. עכ"ל הר"ן..
198
קצ״טאך לפ"ז יוצא לנו תירוץ מספיק על זה ובהקדמת ההקדמות הללו:
199
ר׳א) לכאורה, הלא שואלים הראשונים בכלל, איך מועילה מחילה על זה ומדוע לא נצטרך אחרי מחילה קדושין שניים, כיון שהקדושים הראשונים הלא מתבטלים כשהתנאי לא מתקיים? בשלמא כשהתנאי היה בממון, למשל, כשנתקדשה עמ"נ שיתן לה מאתיים זוז אפשר לחשוב ע"י המחילה שזהו כאילו נתקבלו962יש לציין מש"כ בראש פינה (סי' לח ס"ק נז) דלאו דוקא דבר שבממון, דבעל מנת שיש לו מנה ונמצא שאין לו ג"כ לא מהני 'הריני כאילו נתקבלתי'. אמנם הגהמ"ח (בסו"ד) בלא"ה ס"ל דבעל מנת שאני עשיר אי אפשר לבטל את התנאי., אבל אם התנאי לא היה תנאי שבממון - הדרא קושיה לדוכתא963הר"ן (קידושין כא, א מדה"ר) הביא בזה ג' דעות, זה לשונו: הר"ם במז"ל (פ"ז מהל' אישות, ציינו הגהמ"ח לקמיה) כתב, המקדש על תנאי וחזר אחר כמה ימים ובטל התנאי, אף על פי שבטלו בינו לבינה שלא בפני עדים בטל התנאי והרי היא מקודשת סתם, ולפיכך המקדש על תנאי וכנס סתם או בעל סתם הרי זו צריכה גט אף על פי שלא נתקיים התנאי, שמא בטל התנאי כשבעל או כשכנס. והראב"ד ז"ל מצריך בהשגות שיבטל התנאי בעדים. והרשב"א ז"ל חולק ואומר שאין מחילת התנאי ובטולו מועילין בבינו לבינה אלא בדבר שבממון כגון ע"מ שתתן לי מאתים זוז וכיוצא בו שיכול לומר הריני כאילו התקבלתי אבל בשאר תנאים לא, וכנסה סתם דקאמרינן היינו שבעל, ומהני משום דבעל לשם קידושין ולא משום קידושין הראשונים. ונמצא שקושית הגהמ"ח היא אליבא דהרמב"ם.
בכסף משנה (הל' אישות שם) הביא את דברי הר"ן, ואח"כ ציין לדברי הר"ן כתובות (שם) שהקשה על הרמב"ם אמאי מועלת מחילה בדבר שאינו של ממון, ותי' הר"ן דכיון שלהנאתו התנה, אין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד אלא הדבר תלוי עד שידע בנדרים או עד שיראה במומין, וכל שלא הקפיד בהם מקודשת כדאמרינן לקמן גבי מומין ראה ונתפייס הוא, וכתב דאיה"נ אם הקפיד בהם אינה מקודשת אף על פי שחזר אח"כ ומחל.?
בכסף משנה (הל' אישות שם) הביא את דברי הר"ן, ואח"כ ציין לדברי הר"ן כתובות (שם) שהקשה על הרמב"ם אמאי מועלת מחילה בדבר שאינו של ממון, ותי' הר"ן דכיון שלהנאתו התנה, אין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד אלא הדבר תלוי עד שידע בנדרים או עד שיראה במומין, וכל שלא הקפיד בהם מקודשת כדאמרינן לקמן גבי מומין ראה ונתפייס הוא, וכתב דאיה"נ אם הקפיד בהם אינה מקודשת אף על פי שחזר אח"כ ומחל.?
200
ר״אאכן, לפי מה שביארנו למדי במדת "שלילה והעדר"964מדה יג (אות סג [השני]). וראה גם מדה יד (אות כט)., שבטול התנאי אינו מביא להעדר המעשה אלא לשלילת המעשה, בטול המעשה, כלומר: שביחד עם המעשה יש ג"כ הדבר המבטל, הדבר השולל. ובנ"ד אנו רואים באופן בולט את ההבדל בדבר, אם נביט על בטול התנאי בתור מביא להעדר המעשה או בתור מביא לדבר השולל להמעשה, כי זהו הכלל שאחרי העדר הדבר אם אנו רוצים לחדש שוב את הדבר אנו צריכים שוב לחדש גם את הסבה שגרמה להדבר. אבל אם הדבר עדיין ישנו אלא שביחד עם זה יש דבר השולל, הנה די בזה שאנו שוללים את השלילה וממילא נשאר הדבר בתקפו.
201
ר״בציור לדבר מתוך המציאות גופא: נר שדלק עד הסוף ונכבה, אם אנו רוצים שיהיה שוב אור, אנו צריכים לאור חדש. אבל אם מגיפים את התריסים ביום, הנה די רק בפתיחת התריסים מחדש, וממילא יש אור, מפני שהגפת התריסים לא מביאה להעדר האור אלא לשלילת האור, וכשפותחים מחדש את התריסים זוהי שלילת השלילה - וממילא נשאר האור בתקפו965ראה מה שנכתב לעיל (מדה יג אות א) אודות המשל בכללותו. וזה לשון הרמב"ם במורה נבוכים (ח"ג פרק י): אתה יודע שמסיר המונע הוא המניע בצד אחד, כמי שהסיר עמוד שתחת הקורה ונפלה בכבדותה הטבעי, שאנחנו נאמר כי מסיר העמוד ההוא הוא הניע הקורה, כבר נזכר בספר השמע הטבעי, ובזה הצד נאמר ג"כ למי שהסיר ענין אחד, שהוא עשה ההעדר, ואף על פי שהעדר אינו דבר נמצא, כי כמו שנאמר במי שכבה נר בלילה שהוא חדש החשך, כך נאמר במי שהפסיד הראות שעשה העורון, ואף על פי שהחשך והעורון העדרים ואינם צריכים לפועל, ולפי זה הפירוש יתבאר מאמר ישעיה 'יוצר אור ובורא חושך עושה שלום ובורא רע', מפני שהחשך והרע העדרים, והסתכל איך לא אמר עשה חושך ולא עושה רע מפני שאינם דברים נמצאים שתתלה בהם עשייה, ואמנם אמר על שניהם 'בורא' שהיא מלה שיש לה התלות בהעדר בלשון העברי, כמו שאמר בראשית ברא אלקים וגו' שהוא מהעדר, ודרך יחס ההעדר לפעולת הפועל הוא על זה הצד אשר זכרנו. עכ"ל הרמב"ם.
וראה מש"כ הגהמ"ח בספרו 'עזר אל עמי' - דרכה של אומה (במאמרו על הרס"ג 'הגאון והפילוסוף', בפרק ד, הרס"ג והרמב"ם), על נקודה זו במשנתו של הרמב"ם לעומת משנתו של הרס"ג..
וראה מש"כ הגהמ"ח בספרו 'עזר אל עמי' - דרכה של אומה (במאמרו על הרס"ג 'הגאון והפילוסוף', בפרק ד, הרס"ג והרמב"ם), על נקודה זו במשנתו של הרמב"ם לעומת משנתו של הרס"ג..
202
ר״גוציור שכזה הבאנו ג"כ שם במדת "שלילה והעדר" הנ"ל966מדה יג (אות נד). ב"כבוש מלחמה", שבשביל זה מסביר הרמב"ם, שקדושה ראשונה קדשה לשעתה ולא קדשה לעתיד לבוא, מפני שהיא נתקדשה רק ע"י כבוש מלחמה וכשחזרו ולקחוה מיד ישראל נתבטלה לגמרי; והסברנו שכבוש הוא גם כן בבחינת דבר השולל.
203
ר״דוצריכים אנו עוד להוסיף בזה, כי אע"פ שאמרנו שם שג"כ כבוי הנר בעוד שעדיין הוא דולק נחשב ג"כ לדבר השולל, הנה כ"ז בנוגע להפעולה ובשעה שהוא מכבה הוא שולל. אבל אחרי שכבר נכבה, הנה ס"ס יש בזה משום העדר האור לגמרי. ולא כן בציור של הגפת התריסים שתמיד משמשים רק בבחינת דבר השולל967וראה במדה הנ"ל (בהערות) הרחבה נוספת בנקודה זו..
204
ר״הובתנאי כשנתבטל התנאי נתבטל המעשה, הנה בודאי אחרי שאנו מחליטים שנתבטל המעשה כבר יש בזה משום העדר המעשה לגמרי, ואם רוצים שני הצדדים בהמעשה אזי עליהם לחדש את זה מחדש. והחלטה זו שנתבטל המעשה באה אחרי שמי שהעמיד את התנאי מוצא שהתנאי לא נתקיים והוא קפיד בדבר. אבל אם הוא מוחל על התנאי לפני הקפידא, שעדיין לא הביא בטול התנאי להעדר המעשה אלא שהוא בבחינת דבר השולל, אז ע"י המחילה הוא שולל את השלילה והדבר נשאר קיים כמות שהיה968בבית שמואל (סי' לח ס"ק נז) ביאר פסק השולחן ערוך (שפסק כהרמב"ם דיכול הבעל לבטל את התנאי בכל ענין), דאפילו תנאי שאין ממון יכול לבטל, והקדושין הראשונים למפרע חלין, אף על גב דהתנה בתנאי כפול מ"מ כיון דלהנאתו התנה כוונתו שלא יבוטל מיד אלא דוקא אם יקפיד כשישמע אז יבוטל ואם אז לא יקפיד אל יבטל הקדושין, ואם הקפיד כששמע תו לא מהני אם ימחול אח"כ, מיהו בתנאי ממון יש לומר אפילו אם הקפיד כששמע מה מהני מה שמוחל אח"כ דהוי כאלו נתקיים התנאי, עכ"ל. וכוונתו דבכה"ג הוי כאומר הריני כאילו נתקבלתי. וע"ע אבני מילואים (סי' לח ס"ק יג); קצוה"ח (סי' רמג סק"ב); משובב נתיבות (סי' קכה סק"י); אמרות טהורות (הל' גיטין סי' קמג סעיף יב)..
205
ר״ומחלוקת הרמב"ם והראב"ד בפ"ז מהל' אישות (הלכה כג), שהראשון כתב: "המקדש על תנאי וחזר אחר כמה ימים ובטל התנאי, אע"פ שביטל בינו לבינה שלא בפני עדים בטל התנאי והרי היא מקודשת סתם". והראב"ד כתב על זה: "א"א אינו כן כנסה סתם דה"ל כמי שביטל תנאי בעדים". ולפ"ד הרמב"ם דוקא צודק, דאם אמנם נאמר "על פי שנים עדים יקום דבר", הנה זה דוקא כשהעדים המה צריכים להקים את הדבר, אבל כאן - לא הביטול מקים את הדבר אלא להיפך, הוא שולל רק הדבר השולל וממילא נשאר הדבר קיים, ועל הדבר הזה הלא כבר היו שני עדים ונתקיים בהם "על פי שנים עדים יקום דבר"969בחי' הגר"ח על הש"ס (כתובות שם) כתב לבאר דעת הראב"ד שהיא הלכה מיוחדת בתנאי שאפשר לבטלו, וכתב דשמא ילפינן לה מסברא מבגו"ר, ועל ידי ביטול התנאי הוא שחל מעשה הקידושין ולכך בעי עדים..
206
ר״זועכשיו עלינו להוסיף רק את זה, שכשם שחילקנו בין המוכר שור לחברו ונמצא נגחן ובין המוכר עבד לחברו ונמצא לסטים מזויין או מוכתב למלכות, שבראשון יש בזה רק משום מקח טעות ובשני יש בזה משום "אומר לו הרי שלך לפניך" שאינו מקח לגמרי, מפני שכנ"ל בראשון יש רק טעות בהשווי ולא כן בשני, שהתכונות של האדם זהו העצם שלו, ואם הוא בעל תכונות אחרות מכפי שחשבו בשעת המכירה זהו מקח אחד לגמרי.
207
ר״חהכי נמי יש הבדל בתנאי, שיש ביטול תנאי שהוא רק מבטל את המעשה, בבחינת דבר השולל, אם התנאי הוא רק באיזו פעולה, כמו למשל, בקדושין עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז. ויש תנאי שהוא מביא להעדר המעשה לגמרי אם התנאי הוא שיהיה העצם באופן שכזה ונמצא שהוא באופן אחר, כמו למשל, כשמקדש עמ"נ שאני עשיר ונמצא עני, שבכאן יש שינוי בעצם של המקדש גופא.
208
ר״טומה"ט שם בקדושין הנ"ל מסקנת הפוסקים היא, שאין אנו צריכים בזה לכל משפטי התנאים, לתנאי כפול ותנאי קודם למעשה וכו', מפני כאמור, שבזה אין אנו באים מצד בטול המעשה שנצטרך למשפטי התנאים שיבטלו את המעשה, אלא שבאופנים שכאלה אין כלל המעשה לגמרי970הנה תי' הגהמ"ח מהני במה דאיתא שם (בסעיף כד) כשאומר על מנת שאני עשיר ונמצא עני או להיפך וכן כהן ולוי וכדומה, אולם בעל מנת שביתי קרוב למרחץ או בעל מנת שיש לי שפחה וכדומה, הלא כבר כתב הגהמ"ח שכל אלו הינם 'יחס' וא"כ אין זה שינוי ב'מהות' וב'עצם' האדם אלא ב'מקרה' ומאי טעמא לא מהני. ועיין בבית שמואל (שם) שכתב ביאור אחר בהא דלא מהני בתנאים המבוארים (בסעיף כד) אף שאמרה בלבי להתקדש בלי תנאי א"כ מחלה לו, דשם אף שאמרה בלב כך מ"מ הותנה ביניהם הוי כאלו אין התנאי לטובתה אלא קפידא בעלמא ולא מהני מחילה..
209
ר״יעיקר ההבדל שמבדילים בתוס' ב"מ (ב, א) בין יורש ובין מוצא מציאה לענין אין ספק מוציא מידי ודאי, שבספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא, אמרינן שאין הספק נוטל כלום מכח הטעם הנ"ל של אין ספק מוציא מידי ודאי - וב"זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי אמרינן, זה נוטל שלושה חלקים וזה נוטל רביע" - ומ"ש זה מזה? משום "דהתם יבם שהוא בנו של סבא הוא ודאי יורשו ולא יוציא הספק מספק ממונו, אבל הכא אין סברא מה שהוא ודאי בחציו שיועיל לו לחציו השני" - גם בהבדל זה אנו רואים הבדל בין עצם ובין מקרה, כי אפשר לבוא מצד ודאי יורש אבל אי אפשר לבוא מצד ודאי מוצא מציאה971בנחלת דוד (בבא מציעא שם) הקשה על התוס' דמאי שנא זה מזה, הא כיון שהוא ודאי הגביה את המציאה וחבירו ספק אם הגביה נימא נמי אין ספק מוציא מידי ודאי. ובחמדת שלמה יישב דשאני ירושה ממציאה, דבירושה סיבת הירושה היא סיבה לכל הירושה (אלא שכשיש שנים, חייבים לחלק ביניהם), משא"כ זכיה בקנין אינו סיבה לזכות בהכל אלא א"כ הגביה לבדו ואם הגביה חציה אין לו סיבה אלא לזכות בחצי, וזה מש"כ דאין סברא שיועיל מה שהוא ודאי בחציו אחד לזכות בחציו השני., כי מציאת המציאה זהו ענין מקרי וזה לא נותן לפי שבא לו המקרה תחת ידו איזה שם עצמי. ולא כן ירושה, שהשם יורש הוא שם עצמי, והשם הזה בא לו, לאדם, לאו דוקא בזמן שהוא משתמש בזה בפועל, כלומר כשמת האב, אלא גם קודם לכן, עוד טרם שמת האב, יש לו להבן, למשל, שם "יורש", שהוא יורש את אביו, וע"כ אפשר להשתמש בהכלל של אין ספק מוציא מידי ודאי רק בעניני ירושה ולא בשום דין אחר מדיני ממונות972עיין לעיל (אות לא) ובמה שצויין שם בהערות. והנה כללא דאין ספק מוציא מידי ודאי מצינו בשתי משמעויות. האחד, להוציא כפשוטו שהאחד מחזיק ממון והאחר מוציא ממנו, ועל זה קאי הגהמ"ח שלא מצינו זאת רק בדיני ירושה (וראה לקמיה בהערה). והשני, 'מוציא' מהתפיסה והחזקה הקודמת, כמו בבדיקת חמץ וכדומה שהבית בחזקת חמץ ואין הספק מוציא מתפיסה זו, ומשמעות זו מצינו גם בדיני ממונות, וכגון בודאי חוב וספק פרעון שאפילו קדם הספק לודאי אמרינן דאין ספק מוציא מידי ודאי, ראה ש"ך (סי' עה ס"ק כז) ומש"כ הגהמ"ח במדה ב (אות ח) ומדה יב (אות לג), וכן בסוגיא שם (עמוד ב) לענין נטילת כתובה בספק סוטה, והגמ' מדמה הסוגיות להדדי. ועיין לקמן (אות מ). ואמנם פשוט שגם במשמעות הראשונה עיקר הביאור הוא ההוצאה ממה שאנו מחזיקים ולא הוצאת הממון בפועל, אך בשים לב, המשמעות השניה דנה באופנים בהם יש שני מעשים, מעשה שיוצר ודאות ומעשה שמעורר ספק, ואנו באים לומר שאין במעשה המספק כדי להוציא מהתפיסה שיש במעשה היוצר ודאות, ואילו במשמעות הראשונה מדובר ב'באין כאחד' לפנינו שתי סיבות, ודו"ק. וראה מש"כ הגהמ"ח באות הבאה (אות מ)..
210
רי״אוביתר הסבר: כי בממון בודאי שאי אפשר שחלק אחד מן הממון ישפיע על החלק השני, כי כל חלק הוא דבר מיוחד בפני עצמו ואין לנו בזה קנה מידה למוד מהו בזה ההכל ומהו בזה החלק. אמנם הפרוטה היא חלק מהדינר, אבל אם אנו רואים רק את הפרוטה, הנה גם זו היא מטבע שלימה בפני עצמה. וככה אפשר לנו לצייר גם מטבע של מחצית הפרוטה; והוא הדין בטלית, שאפשר לנו לצייר גם טלית גדולה ולהגיד שזהו חלק מהטלית הזו; ואפשר גם לצייר טלית קטנה ולראות בזה כל הטלית, ובכן, מצד הממון כשהוא לעצמו בכלל לא שייך להגיד בכה"ג אין ספק מוציא מידי ודאי. ואמנם ה"ודאי" וה"ספק" בא לא על הממון אלא על "בעלי הממון", אבל מה זה "בעל הממון"? זהו במדה שהממון שלו היא באותה המדה בעל הממון. ואם מצד הממון לא שייך לומר אין ספק מוציא מידי ודאי, ממילא לא שייך זה ג"כ מצד בעל הממון. ולא כן בירושה, שכאשר יתבאר להלן, איננו נקרא יורש רק מצד זכות הממון שבאה לו ע"י הירושה אלא להיפך, זכות הממון של הירושה באה לו ע"י זה שהוא היורש973בעיקר מה שכתב הגהמ"ח שלא מצינו אין ספק מוציא מידי ודאי רק בירושה דרק שם שייך שם 'יורש', ראה לקמן (אות מ) שכן מדייק הגהמ"ח מדברי הרמב"ם (פ"ה מנחלות ה"א) שהוא כלל דוקא ביורשים, ועיי"ש דיש שלמדו שהתוס' פליגי על הרמב"ם בזה. אך עכ"פ נראה שגם להגהמ"ח הוא לאו דוקא וגם לדרכו ניתן למצוא דוגמאות נוספות לכלל זה.
דוגמה לדבר, מש"כ בשער משפט (סי' קעה סק"ה) הובא בפתחי תשובה (חו"מ שם ס"ק יט) אם באו שני מצרנים והאחד מצרן ודאי והשני ספק שאין ידוע אם הקרקע בחזקתו, או שהוא ספיקא דדינא, יש למכור למצרן ודאי דאין ספק מוציא מידי ודאי, ודמי לספק ויבם בנכסי סבא דאמרינן בפרק החולץ (יבמות לח, א) דיהבינן ליבם משום שהוא יורש ודאי והספק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי, והכא נמי כיון שהאחד מצרן ודאי והשני ספק אם הוא מצרן כלל יהבינן לודאי, וכן משמע בסעיף יב, וזה פשוט. עכ"ל..
דוגמה לדבר, מש"כ בשער משפט (סי' קעה סק"ה) הובא בפתחי תשובה (חו"מ שם ס"ק יט) אם באו שני מצרנים והאחד מצרן ודאי והשני ספק שאין ידוע אם הקרקע בחזקתו, או שהוא ספיקא דדינא, יש למכור למצרן ודאי דאין ספק מוציא מידי ודאי, ודמי לספק ויבם בנכסי סבא דאמרינן בפרק החולץ (יבמות לח, א) דיהבינן ליבם משום שהוא יורש ודאי והספק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי, והכא נמי כיון שהאחד מצרן ודאי והשני ספק אם הוא מצרן כלל יהבינן לודאי, וכן משמע בסעיף יב, וזה פשוט. עכ"ל..
211
רי״בואם אנו קוראים, למשל, לזה את השם "מוכר" ולפלוני את השם "קונה", הנה השמות הנ"ל באים רק מתוך הממון, זה נקרא בשם מוכר, מפני שהחפץ יצא מרשותו, וזה בשם קונה, מפני שהחפץ נכנס לרשותו. ולא כן ביורש, שהשם הזה יש לו לא מפני הממון שמגיע לו ע"י כך אלא להיפך כנ"ל, והראי', שכאשר נראה להלן, יצוייר השם יורש אפילו כשבזה אין שום נ"מ לזכויות של ממון974וכנ"ל גם לגבי 'מצרן' שנקרא מצרן גם בלי שיהיו לו זכויות בממון, וגם שם קודם כל הוא מצרן ומכח מצרנותו יש לו זכות בממון..
212
רי״גואמנם גם בירושה גופא אין אנו משתמשים בהכלל של אין ספק מוציא מידי ודאי, רק כשזה הודאי הוא ודאי בשמו, כשיש ודאות את מי הוא בא לרשת ואיזה שם יורש יש לו. אבל אם זה לא ברור, אע"פ שברור שיש לו זכות ממונית בהירושה אין זה בכלל של אין ספק מוציא מידי ודאי.
213
רי״דואת זה אנו למדים מהלכה הפסוקה בענין אין ספק מוציא מידי ודאי הנ"ל ביבמות (לז, ב): "ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא, ספק אמר ההוא גברא בר מיתנא הוא ונכסי דידי; בני יבם אמרי את אחינו את ומנתא הוא דאית לך בהדן - וכו' - הכא אידי ואידי ספק", ופי' רש"י שם: "שאפילו הוא אינו טוען טענת ודאי ואינו יודע מכח מי הוא בא לירש". והוא כהסברנו הנ"ל, שכיון שכל הענין של אין ספק מוציא מידי ודאי זה לא נאמר מצד הזכות הממונית שבדבר אלא מצד השם שבדבר, השם שבן יורש את אביו, וכאן השם הזה מוטל בספק, שאין אנו יודעים מי הוא אביו, אע"פ שבנוגע לזכות הממונית אין שום ספק שבודאי הוא נוטל מחצית הירושה.
214
רי״הוזהו ג"כ היסוד בדין טומטום או אנדרוגינוס, כפי המבואר ברמב"ם בפ' ה' מהלכות נחלות (הלכה א), שאחרי שכתב "זה הכלל ביורשים, כל שני יורשים שאחד מהם יורש ודאי והשני ספק - אין לספק כלום" – כתב: "לפיכך, מי שמת והניח בן וטומטום ואנדרוגינוס, הרי הבן יורש את הכל שהטומטום והאנדרגינוס ספק; הניח בנות וטומטום - יורשות בשוה והרי הוא כאחת מן הבנות".
215
רי״וומלשונו הזהב של הרמב"ם אנו למדים שני עיקרים בהכלל של "אין ספק מוציא מידי ודאי": א) ש"זה הכלל ביורשים" ורק ביורשים, כנ"ל, כי בדיני ממונות, מלבד ירושה, כולם מיוסדים על יסוד של מקרה, כי מקרה מכר או נתן או מצא מציאה, ושם לוקח, מקבל מתנה או מוצא מציאה, למשל, כולם שמות מקריים המה ולא שמות עצמיים, מלבד השם "יורש" כנ"ל; והיסוד של "אין ספק מוציא מידי ודאי" בא רק על עצם ולא על מקרה, כנ"ל. ועיין בתוס' יבמות (לח, א ד"ה הוי יבם ודאי)975בקונטרסי שיעורים (ב"ב סי' ז אות טו בהערה) למד דהתוס' בבבא מציעא (ב, א) שמקשה מסוגיא זו על זה אומר כולה שלי, חולק בהכרח על הרמב"ם וסובר דהך מילתא הוא לאו דוקא בירושה. אמנם הגהמ"ח ביאר לעיל (אות לט) שזוהי גופא כוונת תירוץ התוס'..
216
רי״זומובן שאין לשאול על היסוד הנ"ל מהא ד"מתו בעליהן עד שלא שתו" (שם ע"ב), שגם שם אנו באים מטעם "אין ספק מוציא מידי ודאי, כי שם הודאות הוא בהכל, ואנחנו מדברים רק במקום שהודאי הוא רק בחצי הדבר וזה לא מצוייר רק בירושה כנ"ל976וראה לעיל (אות לט) עומק נוסף בחילוק שבין שני סוגי 'אין ספק מוציא מידי ודאי', ומכל מקום ממה שהגמ' מדמה את הסוגיות להדדי מוכח כמו שנתבאר שם שלמרות החילוק שביניהם כולם נופלים תחת ההגדרה 'אין ספק מוציא מידי ודאי'..
217
רי״חב) כי גם בירושה גופא מתי הוא נקרא ודאי, כשיש ודאות לא רק בזכות הממון שיש לו מכח הירושה אלא כשיש ודאות בהסבה שממנה הוקבע עליו השם יורש, ובשביל כך בספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא אי אפשר לבוא מטעם אין ספק מוציא מידי ודאי, כי הספק הלא בודאי נוטל חציה של הירושה, כי ס"ס ספק הוא בסבת הירושה שאין אנו יודעים בסבת מי הוא בא לירש; אין אנו יודעים בנו של מי הוא. וכאן, בטומטום או אנדרוגינוס, אע"פ שג"כ מצד הבפועל של הדבר הוא ודאי, כי ס"ס אין ספק בו שהוא צריך לקבל מחצית הירושה, ויהיה מה שיהיה - בן או בת, בעוד שעל הבת השניה יש ספק אם היא צריכה לקבל אפילו חלק. אבל כאמור, אין אנו מביטים בזה על הודאות בנוגע להזכות הממונית אלא על המקור שממנו באה הירושה, והמקור הזה מוטל בספק, כי גם המחצית שהטומטום לוקח בודאי הוא מוטל בספק, אם הוא לוקח בתור בן או בתור בת977הגהמ"ח מיישב בזה את קושית רעק"א (מהדו"ת סי' ד, הובא בגליון הרמב"ם) דאמאי לא נימא דהטומטום ירש את הכל דהוא ודאי יורש והבת ספק, דשמא הטומטום זכר ואינה יורשת כלל. ועיין ביאור הגר"א שבאמת ציין לדברי רש"י הנ"ל.
ובדרו"ח מכת"י (הובא בגליון הרמב"ם שם) כתב ליישב דכל כמה דאין בפנינו בן, מקרי גם הבנות ודאי והוא בא לדחות ירושתן. ולא דמי לספק ויבם דהיבם נחשב ודאי והספק בא לדחות ירושתו מכח ספיקו. ולא ביאר רע"א מאי טעמא נחשבות הבנות ודאי כשאין בן ודאי לפנינו, הא אם הוא זכר הן אינן יורשות כלל ומ"ט מקרי 'ודאי'. ונראה כוונת רע"א שאנו צריכים לדון ב'מספק' ומעורר הספק נחשב כבא להוציא ממושכל ראשון שלפנינו (אף בגוונא שאין סברא לתפוס דוקא את המצב שקודם הספק, ודו"ק), ולפיכך בזכר וטומטום, 'מעורר הספק' הוא הטומטום שאומר "דלמא אני זכר" ואחלוק עמך בשוה, נמצא שקודם שנתעורר הספק הוי הזכר ודאי. וכן להיפך בנקבה וטומטום גם התם 'מעורר הספק' הוא הטומטום שאומר "דלמא זכר אני" ויש לי הכל, נמצא שקודם שנתעורר הספק נחשבת הבת כודאית בחצי (אף שלאחר הספק אפשר שאין לה כלום), וכמש"נ המצב של 'ודאי' הוא מה שאנו תופסים קודם שמתעורר הספק, וכן ביאר בשו"ת באר מים חיים (למהר"א די אבילא, סי' ז). ועיין אמת ליעקב (להגר"י קמינצקי ב"ב קמא, ב).
ובסברות אלו יש נפק"מ בנכסים מועטין שהבנות מקבלות הכל, אי נימא שהספק לא יטול כלום דאז הבת ודאית והוא ספק, או דלמא כסברת הנתיה"מ דתקנת מועטין היא שהבן יתן מנכסיו לבת (דהא יתומים שקדמו ומכרו מכרן מכר), ועיין נתיה"מ (סי' רפ סק"ו) שחלק מטעם זה על הרא"ש (יבמות פ"ד סי' ח) דבכה"ג אמרינן דאין ספק מוציא מידי הבת הודאית..
ובדרו"ח מכת"י (הובא בגליון הרמב"ם שם) כתב ליישב דכל כמה דאין בפנינו בן, מקרי גם הבנות ודאי והוא בא לדחות ירושתן. ולא דמי לספק ויבם דהיבם נחשב ודאי והספק בא לדחות ירושתו מכח ספיקו. ולא ביאר רע"א מאי טעמא נחשבות הבנות ודאי כשאין בן ודאי לפנינו, הא אם הוא זכר הן אינן יורשות כלל ומ"ט מקרי 'ודאי'. ונראה כוונת רע"א שאנו צריכים לדון ב'מספק' ומעורר הספק נחשב כבא להוציא ממושכל ראשון שלפנינו (אף בגוונא שאין סברא לתפוס דוקא את המצב שקודם הספק, ודו"ק), ולפיכך בזכר וטומטום, 'מעורר הספק' הוא הטומטום שאומר "דלמא אני זכר" ואחלוק עמך בשוה, נמצא שקודם שנתעורר הספק הוי הזכר ודאי. וכן להיפך בנקבה וטומטום גם התם 'מעורר הספק' הוא הטומטום שאומר "דלמא זכר אני" ויש לי הכל, נמצא שקודם שנתעורר הספק נחשבת הבת כודאית בחצי (אף שלאחר הספק אפשר שאין לה כלום), וכמש"נ המצב של 'ודאי' הוא מה שאנו תופסים קודם שמתעורר הספק, וכן ביאר בשו"ת באר מים חיים (למהר"א די אבילא, סי' ז). ועיין אמת ליעקב (להגר"י קמינצקי ב"ב קמא, ב).
ובסברות אלו יש נפק"מ בנכסים מועטין שהבנות מקבלות הכל, אי נימא שהספק לא יטול כלום דאז הבת ודאית והוא ספק, או דלמא כסברת הנתיה"מ דתקנת מועטין היא שהבן יתן מנכסיו לבת (דהא יתומים שקדמו ומכרו מכרן מכר), ועיין נתיה"מ (סי' רפ סק"ו) שחלק מטעם זה על הרא"ש (יבמות פ"ד סי' ח) דבכה"ג אמרינן דאין ספק מוציא מידי הבת הודאית..
218
רי״טואנו צריכים לעמוד בזה, בהדין של טומטום ואנדרוגינוס הנ"ל גם מצד אחר, מצד הדין של זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי, כלומר: נהי שאין לבוא בזה מטעם אין ספק מוציא מידי ודאי, מיהו הלא גם במציאה, כשזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי ג"כ אין לבוא מטעם זה, כנ"ל, ובכ"ז, כיון שבחציה אחת אין ספק והספק הוא רק בחציה השני הנה זה נוטל שלשה חלקים וזה רביע. ומדוע לא נגיד ג"כ כאן, כיון שהטומטום בכל האופנים נוטל מחצית וכל הספק הוא במחצית השניה, שיחלוקו בדבר המוטל בספק, והטומטום יקח שלשה חלקים? ובאמת הטור (חו"מ סי' רפ) סובר שכן, שבאופן שכזה נוטל הטומטום שלשה חלקים, אבל עלינו להתבונן בטעמו של הרמב"ם הנ"ל978היא קושית הלחם משנה. ועיין בזה מרחשת (ח"ב סי' לט); קובץ שיעורים (בבא בתרא סי' תעט) בשם הגרנ"ט; זכרון שמואל (סי' סב).?
219
ר״כועלינו להגיד, שגם בזה שונים דיני ירושה משאר דיני ממונות, שאי אפשר לבוא בזה מצד "על כל פנים", ז"א שאי אפשר לבוא בטומטום מצד ממה נפשך ישנה ודאות במחצית הירושה, כי אם בן הוא או בת היא צריך לקחת החצי, כי כאמור, בירושה אנו מביטים תמיד על המקור שממנו באה הירושה, ואם המקור הוא בספק אין הודאות בהפועל יוצא משפיעה כלום והדבר נקרא ספק ולא ודאי979ואין להקשות דא"כ נימא איפכא כיון שהבת ודאי יש לה שם 'יורש' והספק אינו יודע מאיזה צד הוא יורש הוי הוא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי והבת תירש הכל, דסברא זו משוי אותו רק לספק וספק, כמו בספק ובני יבם דלעיל..
220
רכ״אוזה מסתעף מהנחתנו הנ"ל, שבעוד שבכל דיני ממונות, הנה השם בא מהזכות הממונית; השם מוכר - מפני שהדבר יצא מרשותו, והשם לוקח - מפני שהדבר נכנס לרשותו וכדומה, הנה בירושה הוא להיפך, שזכות הממונית באה מהשם "יורש" שיש לו.
221
רכ״בומסתפקנא בכל מקום שאמרינן בספקות בירושה שחולקים, כמו לענין ספק של טומטום או בספק בן תשעה לראשון או בן שבעה לאחרון הנ"ל, מה יהיה הדין אם אחד מהם יחזיק בזה. ומפשטות ההלכה שנאמרה בסתם - חולקים בכל הנכסים ואף נכסי דניידי בכלל, משמע, שאין הבדל בדבר, ואפילו אם אחד מחזיק ג"כ הדין ככה.
222
רכ״גולפי דרכנו יש להסביר את הדבר על פי מה שהארכנו למדי במדת "עצם והסתעפות", שבכל עניני הספיקות אנו מביטים על עצם הספק ולא על ההסתעפות. ואם בעצם אין שום חזקה לא מועילה ג"כ החזקה בהסתעפות, אלא שבכל הספיקות בדיני ממונות הנה אף כשאין חזקה בעצם הספק נמי לא איכפת לן, כי, כאמור, כל דיני ממונות מלבד ירושה הנה רק מכח הממון מתהוה העצם. למשל, בההוא דבר שטיא שעתים חלים ועתים שוטה, ואין אנו יודעים אם בשעת המכירה היה חלים או שוטה, אי אפשר לבוא בזה מצד שזהו ספק בעצם המוכר, כי, כאמור, מוכר איננו שם העצם אלא רק שע"י המקרה שיוצא הדבר מרשותו, ע"י המכירה נקרא "מוכר", וכיון שע"י חזקת מרא קמא לא יצא הדבר מרשותו ממילא לא נקרא מוכר. ולא כן בירושה, ששם "יורש" הוא שם העצם, כנ"ל, וכיון שזה נשאר בספק אי אפשר לבוא בזה מצד מוחזק980בעיקר דברי הגהמ"ח שאין ספק מוציא מידי ודאי הוא אפילו באופן שהספק מוחזק, הנה האחרונים הוכיחו כן מדברי התוס' הנ"ל (ב"מ ב, א) שהקשו דהאומר כולה שלי יוציא מידי האומר חציה שלי אף דהאומר חציה שלי הוא מוחזק, וע"כ דבכלל דאין ספק מוציא מידי ודאי לא מהני מה שהספק מוחזק. ועיין נמי שו"ת מהרי"א הלוי (סי' פד) שנקט כן לדבר פשוט, וביאר נמי בסגנון סברת הגהמ"ח זה לשונו: ופשיטא דהתם (היינו בספק ויבם, וראה לקמיה) לא מהני גם אם הספק מוחזק משום דלא מכח ספק זכה היבם בכל הנכסים רק דדין גמור הוא דאין ספק מוציא מידי ודאי, וכן מוכח ממה שהק' התוס' בבא מציעא וכו' עכ"ל.
אכן בפני יהושע (ב"מ שם) כתב דרש"י פליג על סברא זו וס"ל דאין ודאי מוציא מספק כשהספק מוחזק. ובריטב"א כתב נמי ליישב קושית התוס' זה לשונו: ולאו קושיה היא כלל דהתם הוי משום דלית לספק חזקת ממון כלל, אבל הכא הרי כיון דתפוס בה ודאי חולקא אית ליה בגויה, דאנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא הלכך לפוטרו בלא כלום אי אפשר, עכ"ל. הרי דלא מהני הודאי במקום שהספק מוחזק. אך יש לדון בזה דאי נימא אין ספק מוציא מידי ודאי, ממילא המוחזק לא נכנס כלל לגדר הספק. ועיין בברכת שמואל (בבא מציעא סי' ב) בשם הגר"ח דינא דאין ספק מוציא מידי ודאי הוא דין ודאי ולא דין ספק, וא"כ בהכרח דמהני גם כשהוא מוחזק..
אכן בפני יהושע (ב"מ שם) כתב דרש"י פליג על סברא זו וס"ל דאין ודאי מוציא מספק כשהספק מוחזק. ובריטב"א כתב נמי ליישב קושית התוס' זה לשונו: ולאו קושיה היא כלל דהתם הוי משום דלית לספק חזקת ממון כלל, אבל הכא הרי כיון דתפוס בה ודאי חולקא אית ליה בגויה, דאנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא הלכך לפוטרו בלא כלום אי אפשר, עכ"ל. הרי דלא מהני הודאי במקום שהספק מוחזק. אך יש לדון בזה דאי נימא אין ספק מוציא מידי ודאי, ממילא המוחזק לא נכנס כלל לגדר הספק. ועיין בברכת שמואל (בבא מציעא סי' ב) בשם הגר"ח דינא דאין ספק מוציא מידי ודאי הוא דין ודאי ולא דין ספק, וא"כ בהכרח דמהני גם כשהוא מוחזק..
223
רכ״דוהנה מחלוקת הראשונים בהא דספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא שאמרינן בזה שחולקים, שהרא"ש מקשה, שגם בזה נימא אין ספק מוציא מידי ודאי, כי היבם הוא ודאי אחיו של המת ויורש הוא, בעוד שעל הספק יש ספק ואפשר שאינו בכלל יורש לגמרי981והביא הרא"ש ראיה מהא דתנן (יבמות ק, ב) דספק בן ז' בן ט' אינו יורש לשום אחד לא לראשון ולא לאחרון וכל אחד מהאחים מוחזק כודאי והוא אינו מוציא מהם כי הוחזקו נחלה לאותו שבט מכח קורבא והוא לא יוציא מהם מכח ספק.? ולפי דעתו זה מיירי רק כשהסבא קיים שאז אי אפשר לו לבוא מצד ירושת אחיו רק מצד יבם ובזה ספק וספק הוא (עי' ברא"ש שם ביבמות הנ"ל982פ"ד סימן ח). ועיין משנת ר' אהרן (יבמות סי' כא אות ב) שלמד בדעת הרא"ש שאין כוונתו שהאח זוכה מדין אין ספק מוציא מידי ודאי אלא מדין חזקת השבט (וע"ע בהערות הבאות).). אכן, מסתימת לשון הרמב"ם בפ"ה מהל' נחלות (הלכה ד) משמע שאין הבדל בזה983ועיין לחם משנה (שם) שתמה מדוע לא חילק הרמב"ם כהרא"ש, ואמנם דעת הפוסקים דהרא"ש והרמב"ם פליגי בזה וכמו שדייק הגהמ"ח. וע"ע בשיעורי הגר"ש רוזובסקי (יבמות שם) מה שהעיר על הלחם משנה (וכבר קדמו בשו"ת צמח צדק אה"ע סי' שח), ודן שם אם יש להוכיח מהרמב"ם במח' הרמב"ן והריטב"א לענין ספק בן במקום ודאי בת, אם אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי.
ובשו"ע (אה"ע סי' קסג סעיף ג) הביא את שתי הדעות, וכתב הבית שמואל (סק"ד) שדעת הרמב"ם ושאר פוסקים דבכל ענין יחלוקו. וכן דייקו הים של שלמה (יבמות שם סי' ז) והמהרש"א (שם, ועיין קרני ראם), והקשו על הרא"ש כמה קושיות. א. דלא דמי למתניתין דהתם הקרובים הוחזקו נחלה לאותו השבט, אבל הספק אפשר שמאיש אחר הוא, משא"כ הכא אם הוחזקו לאותו השבט מכח הירושה אף הספק בכלל דאם לא בן המת הוא בן היבם הוא והוא ג"כ יורש. ועיקר החילוק כבר כתב כן הרמב"ן, ציינו גם בקובץ הערות (סי' מ ס"ק יא). ב. אם נימא כהרא"ש דהיבם נחשב ודאי לגבי הספק, א"כ בסוגיא דלהלן (לח, א) בסבא וספק בנכסי יבם דאמרינן יחלוקו, ואמאי, הא הסבא הוא מוחזק בנחלה בודאי לגבי ספק. אע"כ דכל כה"ג שהספק מכחישו ואומר שאין אתה יורש כלל אינו אלא ספק וספק. ג. ביש"ש הוסיף להקשות דכלל לא שייך לומר דהיבם נחשב יורש בודאי, כיון שזכייתו בנכסים לא באה בתורת 'יורש' אלא מכח 'יבום' וא"כ אין כאן בוודאי יורש. ומשו"ה פליג היש"ש על הרא"ש וסובר בדעת הפוסקים שלא חילקו בכך ולעולם חולקין.
ועוד במח' הרמב"ם והרא"ש ובישוב הקושיות, ראה: דרישה (על הטור שם); בית שמואל (שם סק"י); ט"ז (אה"ע שם); קרבן נתנאל (על הרא"ש אות ד) בשם בנו; בית מאיר (אה"ע שם); ישרש יעקב (יבמות שם); צמח צדק (שם); קרן אורה (יבמות שם); אור שמח (על הרמב"ם שם); קובץ הערות (שם); אבן האזל (על הרמב"ם הנ"ל).
ולכאורה יש להעיר ממש"נ בהערה לעיל בסברת רעק"א שה'מעורר ספק' הוא הנחשב לספק כלפי הודאי, ולכאורה כאן הספק נחשב כמעורר ספק כנגד התפיסה שהיא מחוייבת יבום. אמנם ראה בבית שמואל (סק"ד) שביאר דעת הרמב"ם שכיון שצריכים לעיין אם יש זרע לאחיו, נמצא שהיבם מוכרח לטעון שאין לו בן והוי ספק וספק. ולפי"ז מיושב, דשאני גבי יבם דאיכא הלכתא ד'עיין עליו' ובלא זה ליכא חובת יבום כלל, וכיון שצריכים לעיין אם יש לו בן נמצא שאין לנו תפיסה ראשונית שיש כאן חובת יבום אלא להיפך, הספק קודם ליבום והוי ספק וספק..
ובשו"ע (אה"ע סי' קסג סעיף ג) הביא את שתי הדעות, וכתב הבית שמואל (סק"ד) שדעת הרמב"ם ושאר פוסקים דבכל ענין יחלוקו. וכן דייקו הים של שלמה (יבמות שם סי' ז) והמהרש"א (שם, ועיין קרני ראם), והקשו על הרא"ש כמה קושיות. א. דלא דמי למתניתין דהתם הקרובים הוחזקו נחלה לאותו השבט, אבל הספק אפשר שמאיש אחר הוא, משא"כ הכא אם הוחזקו לאותו השבט מכח הירושה אף הספק בכלל דאם לא בן המת הוא בן היבם הוא והוא ג"כ יורש. ועיקר החילוק כבר כתב כן הרמב"ן, ציינו גם בקובץ הערות (סי' מ ס"ק יא). ב. אם נימא כהרא"ש דהיבם נחשב ודאי לגבי הספק, א"כ בסוגיא דלהלן (לח, א) בסבא וספק בנכסי יבם דאמרינן יחלוקו, ואמאי, הא הסבא הוא מוחזק בנחלה בודאי לגבי ספק. אע"כ דכל כה"ג שהספק מכחישו ואומר שאין אתה יורש כלל אינו אלא ספק וספק. ג. ביש"ש הוסיף להקשות דכלל לא שייך לומר דהיבם נחשב יורש בודאי, כיון שזכייתו בנכסים לא באה בתורת 'יורש' אלא מכח 'יבום' וא"כ אין כאן בוודאי יורש. ומשו"ה פליג היש"ש על הרא"ש וסובר בדעת הפוסקים שלא חילקו בכך ולעולם חולקין.
ועוד במח' הרמב"ם והרא"ש ובישוב הקושיות, ראה: דרישה (על הטור שם); בית שמואל (שם סק"י); ט"ז (אה"ע שם); קרבן נתנאל (על הרא"ש אות ד) בשם בנו; בית מאיר (אה"ע שם); ישרש יעקב (יבמות שם); צמח צדק (שם); קרן אורה (יבמות שם); אור שמח (על הרמב"ם שם); קובץ הערות (שם); אבן האזל (על הרמב"ם הנ"ל).
ולכאורה יש להעיר ממש"נ בהערה לעיל בסברת רעק"א שה'מעורר ספק' הוא הנחשב לספק כלפי הודאי, ולכאורה כאן הספק נחשב כמעורר ספק כנגד התפיסה שהיא מחוייבת יבום. אמנם ראה בבית שמואל (סק"ד) שביאר דעת הרמב"ם שכיון שצריכים לעיין אם יש זרע לאחיו, נמצא שהיבם מוכרח לטעון שאין לו בן והוי ספק וספק. ולפי"ז מיושב, דשאני גבי יבם דאיכא הלכתא ד'עיין עליו' ובלא זה ליכא חובת יבום כלל, וכיון שצריכים לעיין אם יש לו בן נמצא שאין לנו תפיסה ראשונית שיש כאן חובת יבום אלא להיפך, הספק קודם ליבום והוי ספק וספק..
224
רכ״הולפי דרכנו המחלוקת היא בזה, אם אנו מביטים בהכלל של אין ספק מוציא מידי ודאי רק על הבעצם לחוד, כלומר: מי שהוא ודאי יורש בעצם אע"פ שבנוגע לבפועל אין לו שום ודאות, או שבעינן ודאות גם במה שנוגע לבפועל. כי הנה למשל, בספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא984שהיא קושית האחרונים הנ"ל, ראה בספרים הנ"ל מה שכתבו ליישב., הנה הודאי הוא ודאי גם בתור זה שהוא יורש בעצם, כי הוא ודאי בנו של הסבא המת וגם הוא ודאי יורש בפועל, כי בכל האופנים הוא לוקח מחצה בתור בן היורש את אביו, משא"כ כאן, בספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא, אם נביט על בעצם, הנה היבם הוא ודאי יורש בעצם, כי יש לו בודאי השם אח של המת שהוא בכלל היורשים, בעוד שעל הספק יש בכלל ספק אם יש לו השם יורש, כי אם איננו בן של המת איננו בכלל מסוג היורשים.
225
רכ״ווהרמב"ם סובר שאנו צריכים ודאות גם בעצם וגם בפועל, והרא"ש סובר שגם ודאות בעצם מכריעה, כנ"ל985ראה לעיל מהים של שלמה, ולפי"ד אפשר לבאר בסגנון הגהמ"ח אך באופן שונה קצת, והוא, כי אמנם יש לאח שם 'יורש' וזה היה סגי גם לשיטת הרמב"ם, אך שאני הכא דהלא זכותו הודאית בנכסים אינה באה לו מכח השם יורש שבו אלא מכח מה שיבם את אחיו (ואדרבה מצד השם יורש שלו לא היה יורש את הנכסים, שהרי אם צריך לבוא מטעם 'אח' בהכרח שהיה לאחיו בן ושוב אינו יורש), וכיון שכן לא הוי אלא ספק וספק, ודו"ק. וראה משנת ר' אהרן (שם)..
226
רכ״זואכן, גם מדברי הראב"ד בפ"א מהל' נחלות (הלכה יג), שמשיג על הרמב"ם שפוסק שם, שאע"פ ש"אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מנכסיו", בכ"ז "אם מתה האם תחילה ואח"כ מת הבן, אפילו היה קטן בן יומו ולא כלו לו חדשיו, הואיל וחי אחרי אמו שעה אחת ומת הרי זה נוחל ומנחיל". והראב"ד אומר על זה: "אינו כן אלא בכלו לו חדשיו ודאי, דאי לא ידעו הוה ליה איהו ספק והאחין ודאין ואין ספק מוציא מידי ודאי". וגם כאן אין ודאות במה שנוגע להבפועל, כי ס"ס אם כלו לו חדשיו, הרי הוא הבן היורש ואין אחי האם לוקחים כלום, אלא ג"כ אזיל בשיטת הרא"ש, שאנו מביטים בזה רק על הבעצם, לחוד, וס"ס אחי האם להם בודאי יש השם יורשים בעצם, בעוד שעל התינוק בן יומו שאם באמת לא כלו לו חדשיו איננו בכלל חי, הרי ספק הוא אם יש עליו בכלל השם יורש או לא.
227
רכ״חואפשר ג"כ להגיד שמחלוקת הרמב"ם והרא"ש הנ"ל וכן ג"כ מחלוקת הרמב"ם והראב"ד הנ"ל היא בזה, דהנה בודאי אע"פ שבירושה הדין הוא דקרוב קרוב קודם, בכ"ז לא נימא כשיש קרוב קודם שהקרובים הבאים אחריו אינם לגמרי בכלל יורשים, אלא שרק בפועל אינם יורשים כל זמן שיש איזה קרוב שהוא קודם להם986אמנם בקובץ הערות (הנ"ל) ביאר דבזה גופא נחלקו, והיינו אם יורש מאוחר במקום יורש מוקדם שמיה יורש, ולדרכו נחלקו בגדר ה'בעצם' גופיה ולא רק אי בעינן נמי 'בפועל', וכן נמי לשיטת הגהמ"ח בבן כלפי שאר הקרובים, וכדלקמיה (בסוף האות)..
228
רכ״טאבל הספק הוא במקום שיש בן ושאר יורשים, אם ג"כ נימא שכולם המה בכלל יורשים אלא שלהבן יש דרגא קודמת, או שבמקום שיש בן הנה הקרובים האחרים אינם לגמרי בכלל יורשים. ואמנם גם מלשון התורה משמע יותר כהצד השני, כמו שנאמר: "איש כי ימות ובן אין לו והעברתם את נחלתו"987במדבר כז, ח. שכל משפט הירושה של הקרובים האחרים מתחיל דוקא אחר ש"בן אין לו", וכפי שיתבאר אצלנו באמת להלן שהירושה של הבן היא לגמרי מסוג מיוחד.
229
ר״לובאופן שכזה אפשר להגיד שאמנם גם להרמב"ם אנו מביטים באין ספק מוציא מידי ודאי על הודאות בעצם לחוד, אלא שבאופן שיש לנו ספק אם יש בן היורש אין ודאות ליורשים האחרים גם על שם יורש בעצם ולאו דוקא על שם יורש בפועל988וראה בדומה לזה (ולדמות מח' הרמב"ם והראב"ד למח' הרמב"ם והרא"ש) בפרי אליהו (סי' ה), עיי"ש גם בקושיית המהר"י בן לב המובאת בלחם משנה (פ"ד ה"ו). אלא דיש להעיר לפי זה מדוע לא השיג הראב"ד על הרמב"ם בהלכה זו. ויש לחלק ודו"ק..
230
רל״אכי הנה יש לחקור בעצם מהותה של ירושה, כלומר: ביחס המוריש ליורש, אם זהו בבחינת סבה ומסובב או בבחינת יסוד ובנין - לפי הגדרתנו הידועה במדה הנ"ל989כוונתו למש"כ במדה ח (אות א-ג), לבאר את החילוק בין שלשת המידות 'סיבה ומסובב' (הנדון במדות א-ו ובהמשך שם), 'יסוד ובנין' (הנדון במדה ז), 'עצם והסתעפות' (הנדון במדה ח). וראה במדה ז (אות א) שם צויין לדברי לשון המורה נבוכים (חלק א פרק סט), ודע כי קצת בעלי העיון מאלה המדברים הגיע בהם הסכלות וההתגברות עד שאמרו, שאילו היה אפשר העדר הבורא לא התחייב העדר זה הדבר אשר המציאו הבורא, ר"ל העולם, שלא יתחייב שיפסד הפעול כשיעדר הפועל אחרי אשר פעלו. ואשר זכרוהו הוא אמת אילו היה פועל לבד ולא היה לדבר ההוא הפעול צורך אליו בהמשך עמידתו, כמו שלא יפסד האוצר במות הנגר מפני שלא היה מתמיד לו עמידתו, אמנם בהיותו יתעלה צורת העולם גם כן כמו שביארנו, והוא ימשכהו העמידה וההתמדה תמיד, מן השקר שיאבד הממשיך והמקיים וישאר הנמשך והמקויים, אשר אין עמידה וקיום לו אלא במה שיקבל ממנו מן העמידה והקיום וכו'. עכ"ל.. כי הנה בודאי יחס המוכר להקונה הוא בבחינת סבה ומסובב, המוכר ע"י הקנאתו להקונה משמש בתור סבה שהדבר יועתק לרשותו של זה האחרון, וכמו כל סבה ומסובב מתקיים המסובב גם לאחר שכבר עבר מעשה הסבה מן העולם, ולא נגיד תמיד שה"שלו" של הקונה קיים על יסוד מעשה הקנין, אלא מפני שכבר יש לו קנין עצמי בזה. והספק הוא, אם גם בירושה יש אותה המהות. ואע"פ שבודאי משמש המוריש בתור סבה שהדבר יהיה של היורש, אבל מכיון שכבר חלה הירושה כבר הדבר הוא שלו, של היורש מצד קנין עצמי; או שיש הבדל מהותי בין ירושה ובין מכירה ומתנה, שאם באלה האחרונים כנ"ל אנו מביטים רק בתור סבה כנ"ל, הנה בירושה המוריש הוא המשמש בתור יסוד ולא רק בשעת נפילת הירושה בא הדבר לרשותו מצד המוריש, אלא ג"כ תמיד בהחזקת הבעלות של היורש יש היסוד של בעלות המוריש990נפק"מ בזה לענין 'ירושת עובר', וראה מה שצויין בהרחבה לעיל (מדה טו אות נח ואות סג), ועיין שם ובהערות דעת הגהמ"ח בגדר 'ירושה' ובחילוק שבין ירושה לשאר זכיות..
231
רל״בונפקא מינה ג"כ ביורש אחרי יורש, מראובן עד היום, אם כמו שלא נגיד בלקוחות, שהלוקח האחרון שקנה עכשיו הוא ממלא מקומו של המוכר הראשון לפני שנות דור ודור, אלא לכל לוקח היה בזה קנין עצמי, והלוקח האחרון בא רק מכח המוכר האחרון; וג"כ רק בתור סבה ולא בתור יסוד כנ"ל, וה"נ בירושה. או שאנו מביטים גם על זה שיורש עכשיו בתור ממלא מקומו של ראובן הראשון ומיסוד זה באה לו הבעלות991להבנת הענין בקטע זה, הוחלפו כמה מילים ונשתנה הסדר מכפי שהדברים במקור..
232
רל״גוהנה מהא דאמרינן בב"ב (קנט, א) "בן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו ומת בנו מוציא מיד הלקוחות - וכו' - מצי אומר מכח אבוה דאבא קאתינא, תדע, דכתיב: תחת אבותיך יהיו בניך", משמע כהצד השני, שמהות הירושה היא מהות של יסוד ובנין, דודאי במכירה ובמתנה אין ציור שכזה ואי אפשר שיהיה כזה, והלוקח אינו יכול להגיד שהוא בא לא מכח המוכר שלו אלא מכח המוכר הקודם שמכר להמוכר הנ"ל, מפני שבכל מוכר ולוקח הנה תיכף אחרי הקניה כבר אין שום יחס וקשר בין המוכר ובין הלוקח, ולא כן בירושה כנ"ל992ראה בהערה הבאה מח' הראשונים אם דין זה נאמר בכל יורשים או רק בבנים. והנה סברת הגהמ"ח מוכרחת לכאורה למי שמחלק בין בנים לשאר יורשים, וכמובא בהערה הבאה. אמנם להסוברים שבכל יורשים אמרינן כן, נהי שגם בזה יש לפרש כהגהמ"ח שהוא בגדר יסוד ובנין, אכן רבים מהאחרונים מפרשים שגדר ירושת מוריש הוא דחוץ ממה שיורש את הנכסים הוא יורש נמי את 'כח הירושה', מה שלא שייך כמובן בקונה ומוכר, ראה: אמרי משה (סי' לח אות ב); מקדש דוד (בבא בתרא סי' כז); קובץ שיעורים (ב"ב אות שנ, וראה אות שלג); חזון איש (ב"ק סי' טו סק"א). וציינו גם ללשון הרס"ג בספר הירושות "ויורש גם כן זכות מורישו"..
233
רל״דאכן, התרה"ד, כידוע993דדין זה דמוציא מיד הלקוחות נאמר דוקא בבן ולא בשאר יורשים. ובעיקר הדבר נחלקו בזה הראשונים, ראה: רמ"ה ורבינו יונה (ב"ב שם), ושיטות הראשונים השונות הובאו באריכות בא"ת (ערך ירושה טור קסג והלאה)., מחלק ואומר, שזהו דוקא בירושת הבן ולא בשאר יורשים. ונראה שהוא מבדיל במהות הירושה של בן היורש את אביו לבין מהות הירושה של שאר הקרובים, שירושת הבן מהותה היא שהבן עומד במקומו של האב ובן אחרי בן אפילו עד סוף כל הדורות, ופירוש הדבר שזה האחרון עומד במקומו של הראשון. ולא כן בשאר היורשים, שאין בזה כבר הגדר של ממלא מקומו של המוריש אלא מצד שהוא קונה את הדבר ע"י הירושה, כמו שקונים את הדבר ע"י מקח וממכר.
234
רל״הויש ג"כ יסוד לחילוק הזה, שהרי אנו מוצאים שבכלל יש דינים מיוחדים לירושת הבן מה שאין כן בשאר היורשים, למשל, רק הבן יורש את העבד עברי ולא הבת; וכן רק הבן מגלח על נזירות אביו994כן דימה באור שמח (הל' נחלות פ"ב ה"א) ודימה העניינים להדדי. אמנם עיין קידושין (יז, א) דהק' הש"ס אהא דעבד עברי עובד את הבן ולא את האח (והאו"ש ציין להלכה זו) "ומה ראית לרבות את הבן ולהוציא את האח, מרבה אני את הבן שכן קם תחת אביו ליעדה ולשדה אחוזה", ובספר שעות דרבנן (דף נד, א) הביאו המנחה חריבה (להגר"פ עפשטיין, סוטה כג, א) הקשה מאי טעמא לא מנה נמי שקם תחת אביו לנזירות בנו. וע"ע באור שמח (שם) שהוכיח מהא דיש ירושת פי שנים במעות נזיר דיש נמי פי שנים בבכור, ובחזון יחזקאל (פ"ג ה"ט) דחה דבריו, דאפשר דדוקא בעבד עברי הוא דעובד את הבן דהתם אין דינו מחמת ירושה אלא משום ש'קם תחת אביו', ובסגנון אחר כתב גם בזכרון שמואל (סי' פא) לדחות דמעות נזיר הוא מתורת ירושה משא"כ דינא דעובד את הבן. (ובלא"ה כבר דנו האחרונים אם בדינא דפי שנים נמי אמרינן דקם תחת אביו ואכמ"ל). עכ"פ נמצינו למדים שאף שישנם כמה דברים שהבן בלבד עומד תחת אביו, מכל מקום חלוקים הדינים זה מזה ולאו בחדא ענינא הם באים..
235
רל״ווע"י זה יש לנו חומר לישב את הקושיא העתיקה של הראשונים995רמב"ן וש"ר בבא בתרא קז, א., שמקשים, שמצד אחד הנה הלכה פסוקה היא שאין ברירה ו"האחים שחלקו לקוחות הם ומחזירים זה לזה ביובל"996רמב"ם הל' שמיטה ויובל פי"א ה"כ., ומצד שני פסקו במחלוקת רב ושמואל בב"ק (ט, א) ובב"ב (קז, א) ב"אחים שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהם" ש"רב אומר בטלה מחלוקת" מפני ש"קסבר - האחים שחלקו יורשים הוי, ושמואל אומר - ויתר, קסבר האחים שחלקו לקוחות הם" - ופסק כרב ולא כשמואל (עי' רמב"ם פ"י מהלכות נחלות הלכה א)997ראה מה שכתב הגהמ"ח בישוב קושיא זו במדת 'החיוב והשלילה' (לעיל מדה יב אות ל), ומה שצויין שם בהערות מדברי האחרונים בענין זה.?
236
רל״זאכן, באמת כשאנו מתבוננים בדבר נראה, כי אין לזה שייכות כלל עם המחלוקת של יש ברירה או אין ברירה ועם המחלוקת בכ"מ באחים שחלקו - אם יורשים הם או לקוחות הם. דהא בכ"מ מי שסובר אחים שחלקו יורשים הם, הרי הוא מוסיף בבירור הדבר על זה שסובר שרק לקוחות הם. דאילו לזה, הנה בירור הבעלות על חלקו של כל אחד מתחיל רק משעת החלוקה, בעוד שמי שסובר יורשים הם, הנה בירור הבעלות בא תיכף משעת המיתה של אביהם, וכאן בהלכה של "בטלה מחלוקת" מונח היסוד שגם עכשיו אחרי החלוקה עדיין בירור החלקים תלוי ועומד, כי אם הדבר מבורר למפרע כשזה ירש לכתחילה חלק זה וזה ירש את החלק השני, בודאי שהיינו צריכים להגיד ויתר כשבא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהם; ומה גם לפי דברי התוס' שם בב"ב (קז א ד"ה ובא), שמיירי כשעשאו אביו אפותיקי. ועוד יותר, כשאחד לקח קרקע ואחד לקח כספים, כמבואר שם ברמב"ם, שאם אנו אומרים ברירה והוברר הדבר שאחד ירש קרקע והשני ירש כספים ומטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי, איזו טענה יש לו לאח שנטל כספים והוברר הדבר למפרע שהוא ירש דבר שאין לו לבע"ח שיעבוד עליו?
237
רל״חברם הדבר, ששניהם, גם רב וגם שמואל סוברים כאן שאין ברירה, ובכן - למפרע בודאי שהדבר לא נתברר, אלא שהמחלוקת היא אם הדבר - החלוקה - מבורר גם עכשיו, אחרי שקרה המקרה ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהם.
238
רל״טוהמחלוקת היא באמת בחקירתנו זו הנ"ל, אם הירושה היא במדת סבה ומסובב או במדת יסוד ובנין, דהנה בודאי אם ימכור אחד שדותיו לאיזה לקוחות ובא בע"ח ויטרוף מאחד מהם, שבודאי לא יכול זה לבוא בטענה להלקוחות האחרונים, מפני שכאמור, יחס הקונה להמוכר הוא רק בשעת המכירה, אבל אח"כ אין להם זה אל זה שום קשר וזיקה; ומכש"כ שאין קשר בין לוקח ללוקח, ולכ"א ואחד יש לו קנין עצמי בזה. אכן, בירושה אם אנו נסבור שג"כ משמש המוריש רק בתור סבה, הנה יש לנו ג"כ אותו הציור של לקוחות, וזהו שאומר לקוחות הן, וכל אחד מהיורשים כמו שקונה את השדה, שלאחר הקנין כבר הופסק הקשר בינו ובין המוריש ובינו ובין שאר היורשים, ובשביל כך "ויתר". אבל רב סובר כהצד השני, שהמוריש משמש כאן בתור יסוד, ומה שהבעלות של הירושה נמשכת, מפני שזה היורש הוא במקומו של המוריש, ובכן אי אפשר שיהיה להיורש יותר מן המוריש לא רק בשעת התהוותה של הירושה אך גם בהמשכת הירושה, כלומר: גם אחרי החלוקה, וכשבא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהן עלינו לצייר שזה הוה כאילו נטל את זה לפני החלוקה, ומובן שאז היה מקבל כל אחד חלק יותר קטן וע"כ גם עכשיו "בטלה מחלוקת"998ובאבי עזרי (הל' ביכורים פי"א ה"כ) ציין לדברי הרא"ש בזה בשתי מקומות, זה לשון האבי עזרי: ואף שבעלמא הלכה כשמואל בדיני וגם הרי הדין הוא שאין ברירה ואחין שחלקו לקוחות הן, מכל מקום כאן הלכה דבטלה מחלוקת. ועיין בהרא"ש בבבא קמא (פ"ק סי' ו) שכתב דהכא סברא מוחלטת היא דיתמי כרעי דאבוהון לפרוע חוב אביהן בשוה, עיין שם, וכיוצא בזה כתב הרא"ש (פ"ק דב"מ סי' לט) דבע"ח גובה השבח מה שהשביחו היתומים אף שאין להם על מי לחזור ולא דמי למקבל מתנה שאין מוטל עליו לפרוע חובת הנותן, אבל יורש כרעיה דאבוה לפרוע חובת אביו, יעו"ש, הרי מפורש שעל ידי שירשו הנכסים ונשתעבדו שוב מוטל על היורשין גם החיוב לפרוע החוב, וזהו הטעם מה שמלוה על פה גובה מן היורשין ואפילו אם שני יורשים ירשו וחלקו, והלא אחין שחלקו לקוחות הם ואין מלוה ע"פ גובה מהלקוחות וכו' והוא גם כן מהאי טעמא דיתמי כרעא דאבוהון לפרוע חובת אביהן ומוטל עליהם לא רק השעבוד, וע"כ החיוב לא פקע במה שמכרו זה לזה, ועדיין חייבים וגובה הבע"ח מהם, וזה רק לפי מה דאיפסיק והלכתא בטלה מחלוקת, אבל לשמואל דאמר ויתר, לית ליה סברא זו וגובה רק מדין שעבוד, וע"כ אחין שחלקו לקוחות הן ואין בע"ח גובה מהם מלוה ע"פ לאחר חלוקה, עכ"ל האבי עזרי. והנה מדבריו נראה שפירש הטעם דנשאר על היתומים חובת הגוף דאביהן וע"כ לא מהני מה שהם לקוחות, וראה בהמשך ובהערה הבאה.
אמנם לפמש"כ הגהמ"ח כאן בלא"ה אתי שפיר, שאין הכוונה שליתומים יש חובת הגוף, אלא שאנו דנים את החובות כאילו נפרעו עוד קודם לחלוקה, וכלשונו של הגהמ"ח בספרו עזר אל עמי 'דרכה של אומה' (הרס"ג והרמב"ם), שבין ירושה למקח וממכר יש לא רק הבדל בזה שבירושה לא דרוש למעשה הקנין, אלא שזוהי לגמרי מהות אחרת שכאן זה בא מצד "תחת אבותיך יהיו בניך" והבן עומד במקומו של המוריש וממילא יש לו להבן רק מה שהיה לו לאב אם היה חי, וכמו שאם האב היה חי היה בעל החוב לוקח ממנו חלק, ממילא לא צריכים לחשוב את הירושה רק בניכוי חלק של החוב, ובשביל כך 'בטלה מחלוקת'. ואפשר דזה גופא כוונת האבי עזרי. ועיי"ש בספרו הנ"ל שכתב לבאר בזה סברת הרס"ג בספר הירושות דגם בנשתנה שיעור הנכסים בין שעת מיתה לשעת העמדה בדין אם הם נכסים מרובין או מועטין, בכל אופן עדיפי הבנים בזה (והראשונים פליגי בדין זה), והיינו כנ"ל, עיין שם בדברי הגהמ"ח, ודו"ק..
אמנם לפמש"כ הגהמ"ח כאן בלא"ה אתי שפיר, שאין הכוונה שליתומים יש חובת הגוף, אלא שאנו דנים את החובות כאילו נפרעו עוד קודם לחלוקה, וכלשונו של הגהמ"ח בספרו עזר אל עמי 'דרכה של אומה' (הרס"ג והרמב"ם), שבין ירושה למקח וממכר יש לא רק הבדל בזה שבירושה לא דרוש למעשה הקנין, אלא שזוהי לגמרי מהות אחרת שכאן זה בא מצד "תחת אבותיך יהיו בניך" והבן עומד במקומו של המוריש וממילא יש לו להבן רק מה שהיה לו לאב אם היה חי, וכמו שאם האב היה חי היה בעל החוב לוקח ממנו חלק, ממילא לא צריכים לחשוב את הירושה רק בניכוי חלק של החוב, ובשביל כך 'בטלה מחלוקת'. ואפשר דזה גופא כוונת האבי עזרי. ועיי"ש בספרו הנ"ל שכתב לבאר בזה סברת הרס"ג בספר הירושות דגם בנשתנה שיעור הנכסים בין שעת מיתה לשעת העמדה בדין אם הם נכסים מרובין או מועטין, בכל אופן עדיפי הבנים בזה (והראשונים פליגי בדין זה), והיינו כנ"ל, עיין שם בדברי הגהמ"ח, ודו"ק..
239
ר״מולפי דברינו הקודמים, שיש הבדל במהות הירושה בין ירושת הבן לזו של שאר היורשים אפשר ג"כ שכל הדין בשני אחים שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהם - בטלה מחלוקת ,שזהו דוקא "בשני אחים שחלקו", כלומר, בירושת הבנים שמהותה היא "תחת אבותיך יהיו בניך", שהם יורשים מצד שעומדים במקומם של אביהם, אבל בשאר יורשים שירושתם, כאמור, היא בבחינת קנין שאחרי שהקנין התהוה אין להלוקח קשר עם המוכר, אפשר שבזה ג"כ רב לא יאמר "בטלה מחלוקת". ואמנם, כמובן שזהו חידוש גדול והדבר צריך עוד לראי'999עיין נמוקי יוסף (ב"ק שם) שכ': "דכל חד מינייהו לא זכי בחלקיה אלא מכח ירושה, וכח ירושה לא הוי אלא היכא דמטי לאחי מאי דחזי ליה לפום ממונא דשבק אבוהון, וכיון דבא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהן, אגלאי מילתא דמה שחלקו תחילה לאו חלוקה היא דכחלוקה בטעות הויא ובטלה וחוזרים לחלוק את מה שנשאר". עכ"ל. והנה בודאי אין כוונתו לחלוקה בטעות ומקח טעות, דא"כ שייכא סברא זו גם למ"ד לקוחות הן, אלא כוונתו לכאורה למה שנתבאר לעיל, דכל עיקר החלוקה היא למה שיש בירושת אביהם שעומד לחלוקה.
אלא שאם כסברא זו, נראה שאין חילוק בין הבן לשאר יורשים, דלפי"ז עיקר החילוק בהא דהיורשים כרעיה דאבוהון אינו מצד היורשים (שאז היה מקום לחלק בין בן לשאר יורשים) אלא מצד המוריש - שהוא אינו מוריש יותר ממה שנשאר לאחר תשלום חובותיו, וא"כ גם שאר יורשים אפשר שירושתם היא רק במה שאין המוריש מחוייב לאחריני..
אלא שאם כסברא זו, נראה שאין חילוק בין הבן לשאר יורשים, דלפי"ז עיקר החילוק בהא דהיורשים כרעיה דאבוהון אינו מצד היורשים (שאז היה מקום לחלק בין בן לשאר יורשים) אלא מצד המוריש - שהוא אינו מוריש יותר ממה שנשאר לאחר תשלום חובותיו, וא"כ גם שאר יורשים אפשר שירושתם היא רק במה שאין המוריש מחוייב לאחריני..
240
רמ״אאכן, אם נניח את ההנחה הזו שיש הבדל בין מהות ירושת הבנים לבין ירושת שאר הקרובים, ע"י כך אפשר לנו לישב עוד סתירות:
241
רמ״בלמשל הסתירה שמקשים על רב פפא שבכתובות (פו, א) הוא אומר "פריעת בע"ח מצוה ויתמי קטני לאו בני מיעבד מצוה נינהו", ובסוף ב"ב (קעו, א) הוא אומר: "הלכתא, מלוה ע"פ גובה מן היורשים, מאי טעמא: שיעבודא דאורייתא". ולמה לו הטעם של שיעבודא דאורייתא, הא ממ"נ מיתומים קטנים בין כך ובין כך איננו גובים, וביתומים גדולים גובים אפילו בלי הטעם של שיעבודא דאורייתא, אלא פשוט כמו שגובים מן הלוה גופא מטעם של פריעת בע"ח מצוה, והגבייה היא מטעם שכופים על המצוות, כמו ההסבר הידוע של הראשונים, ככה ג"כ גובים מן היתומים הגדולים מטעם הנ"ל, שגם עליהם מוטלת המצוה לפרוע את החוב?
242
רמ״גאבל לפ"ד יהיה זה ההבדל, דבכתובות הנ"ל הוא מדבר לענין יתומים "פריעת בע"ח מצוה ויתמי קטני לאו בני מיעבד מצוה נינהו". שז"א שיתומים גדולים כן בני מיעבד מצוה נינהו, ויש עליהם המצוה לפרוע חובות אביהם, ובזה באמת איננו צריך להטעם של שיעבודא דאורייתא, אלא פשוט, כמו שגובים מן הלוה גופא - אפילו למי שסובר שיעבודא לאו דאורייתא - הכי נמי גובים מן הבנים. אבל בב"ב הנ"ל הוא מדבר על יורשים סתם, כלומר, גם יורשים אחרים שאינם בנים, ובזה הוא צריך לתת את הטעם של שיעבודא דאורייתא דוקא. כלומר: שהנחה המוסכמת "מצוה על היורשים לפרוע חובות אביהם" - נאמר בחוב של אביהם דוקא1000מדברי הגהמ"ח כאן מבואר שמפרש שיש על היתומים חובת הגוף לפרוע את החוב, ולא כפי שנראה מדבריו באות הקודמת (ראה שם מה שהובא מספרו 'עזר אל עמי'). ובעיקר הענין לומר שיש על היתומים חובת הגוף לפרוע חובות אביהם זה גופא טעון ביאור מאי טעמא יהיה ליתומים חובת הגוף ומה זה שכתב הרא"ש (המובא בהערה באות הקודמת) שהיתומים כרעיה דאבוה לפרוע חובתו. ועיין בזה בתומים (סי' סו ס"ק מג) הובא בקצוה"ח שם (ס"ק כב) דהיורשים מקבלים בירושה גם את חובת הגוף של הפרעון, וכדרך זו ביאר נמי בסוגיין הט"ז (סי' קעה סעיף ד), הובא בקצוה"ח (סי' לז סק"ג), דרש"י (ב"ק ט, א וכן רבינו גרשום שם) דפי' כיורשין דמו ועל שניהם לפרוע הלכך מחצית חלקו יחזיר לו, ויעויין נמי רשב"ם (ב"ב קז, א) תורת יורשין יש עליהן לפרוע בין כולן חובת אביהם. ועיין בהערה הבאה.
ועיין לבוש מרדכי (ב"ק סי' ו) שנתקשה בזה, הא אפילו הלוה עצמו שבודאי יש לו שעבוד הגוף, אם מכר ללוקח קרקע שלא באחריות אי אפשר לגבות מהלוקח, וכל שכן שאי אפשר יהיה לגבות מהיתומים למ"ד לקוחות הן, עיי"ש באריכות. ועיין נמי בקונטרסי השיעורים (ב"ק סי' ז אות ה) שכתב ג"כ דא"א לומר שיש חובת הגוף, דלא גרע מלוקח שלא באחריות, והוסיף דבשלמא לאביי דס"ל למפרע הוא גובה יש לומר דלמפרע התגלה שלא היתה ירושה ע"ז, משא"כ לרבא דס"ל מכאן ולהבא הוא גובה. ועיי"ש מה שביאר הוא.
וראה באות דלעיל, שם משמע שאין הכוונה שיש ליתומים חובת הגוף לפרוע, אלא שכל הירושה של 'תחת אבותיך יהיו בניך' היא בלי להתייחס למה שהאב חייב..
ועיין לבוש מרדכי (ב"ק סי' ו) שנתקשה בזה, הא אפילו הלוה עצמו שבודאי יש לו שעבוד הגוף, אם מכר ללוקח קרקע שלא באחריות אי אפשר לגבות מהלוקח, וכל שכן שאי אפשר יהיה לגבות מהיתומים למ"ד לקוחות הן, עיי"ש באריכות. ועיין נמי בקונטרסי השיעורים (ב"ק סי' ז אות ה) שכתב ג"כ דא"א לומר שיש חובת הגוף, דלא גרע מלוקח שלא באחריות, והוסיף דבשלמא לאביי דס"ל למפרע הוא גובה יש לומר דלמפרע התגלה שלא היתה ירושה ע"ז, משא"כ לרבא דס"ל מכאן ולהבא הוא גובה. ועיי"ש מה שביאר הוא.
וראה באות דלעיל, שם משמע שאין הכוונה שיש ליתומים חובת הגוף לפרוע, אלא שכל הירושה של 'תחת אבותיך יהיו בניך' היא בלי להתייחס למה שהאב חייב..
243
רמ״דכי כאמור, מהות הירושה של הבנים היא מפני שהם עומדים בזכות נכסי אביהם במקום אביהם ממש, וכמו שעומדים במקומם במה שנוגע לזכות כך הם עומדים במקומם במה שנוגע לחוב, וע"כ, כשם שיש על האב מצוה לפרוע חוב, ככה חלה מצוה זו גם על הבנים1001זה לשון רש"י בכתובות (צ, ב) "כשיצא שטר חוב על אביהן אלו ואלו עושין מצוה לפרוע חובת אביהן והיא היא ירושתן", ויש לפלפל בכוונתו. ועיי"ש להלן (צא, ב) שהחיוב הוא משום כבוד אביהן ועל כן אין לבי"ד לכופן על כך דהוי מצוה דרבנן בעלמא. וע"ע תוס' בבא בתרא (קנז, א ד"ה מצוה), וכן דעת רוב הראשונים כרש"י, ראה: כתובות (פו, א; צא, א); בבא בתרא (שם), וכן הוא בטור (חו"מ סי' קז) ומצוה זו היינו מצות כיבוד אב ואם, ראה תוס' כתובות (פו, א ד"ה פריעת) וטור (שם) וכ"כ עוד ראשונים. ובשו"ת הרשב"א (ח"ז סי' תקלט) כתב בשם ר"ש גאון שיש למת כפרה בזה., משא"כ בשאר יורשים, שכאמור, זהי בבחינת קנין שאחרי שהתהוה כבר אין קשר בין הקונה ובין המוכר, ככה ג"כ בירושה שכזו, וממילא אין שום חוב על היורשים לפרוע את החוב של מורישם; ואם גובים בכ"ז מהם, זהו רק מטעם שיעבודא דאורייתא1002הנה כ"כ הרבה ראשונים שמצוה זו נוהגת בבנים בלבד, ראה: ראב"ד בשטמ"ק ורמ"ה ומאירי בבא בתרא (שם); רא"ש כתובות (פ"ט סי' יד), ועוד. וע"ע באר יצחק (חו"מ סי' ב). אמנם אין זה מטעם הגהמ"ח אלא משום שפירשו שהמצוה לפרוע חובות אביהם הוא מצד כבוד המוריש (והיינו כיבוד אב ואם) ואמנם לדרכם המצוה נוהגת גם בבנות, ואילו לדרכו של הגהמ"ח יש לדון בזה בירושת בנות אם גם עליהם נאמר שהם עומדים במקום אביהם (ראה להלן).
מאידך, דעת התומים (ביאורים סי' קז סק"ד) שמה שכתבו הראשונים 'כבוד אביהם' אין הכוונה דוקא לאביהם אלא למורישם, שלא יהא המוריש בכלל לווה רשע ולא ישלם והם יאכלו את הירושה. ועיין בזה פסקי הלכות יד דוד (ח"ג עמ' שח הגהה א) שנסתפק בזה..
מאידך, דעת התומים (ביאורים סי' קז סק"ד) שמה שכתבו הראשונים 'כבוד אביהם' אין הכוונה דוקא לאביהם אלא למורישם, שלא יהא המוריש בכלל לווה רשע ולא ישלם והם יאכלו את הירושה. ועיין בזה פסקי הלכות יד דוד (ח"ג עמ' שח הגהה א) שנסתפק בזה..
244
רמ״הובזה אפשר ג"כ לבאר את דברי הר"ן שמתקשה בכתובות על הא דגובים מן היורשים ושואל: כמו שאנו אומרים "המוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו – מחל" משום דשיעבוד נכסים הוא מעין ערבות לשיעבוד הגוף והוא יכול למכור רק את השיעבוד נכסים ולא את שיעבוד הגוף שעדיין נשאר אצל המוכר, וממילא יכול למחול ומסתלק שיעבוד הגוף וכשליכא לוה ליכא ערב, ומכח זה הוא מקשה, כאמור, על זה שגובים מנכסי הלוה אף אחרי שמת? ומדוע לא נימא ג"כ שליכא לוה ליכא ערב? וחילוקו בין מת ובין מחל - ידוע. אבל לכאורה קשה: דקארי לה מאי קארי לה, כאשר כבר שאלנו במקום אחר, הא אין לך אדם מישראל שמת שאין לו יורשים. ומדברי רב פפא הנ"ל הלא אנו שומעים שפריעת בע"ח מצוה שזהו ששיעבוד הגוף עובר גם על היורשים, ואי בגר שמת, הלא באמת נראה מהראשונים שבכה"ג אנו אומרים שנפקע השיעבוד, ודוקא אם יש לו משכון לישראל אנו אומרים בב"ק (מט, ב) ש"זה קונה כנגד מעותיו"?
245
רמ״ואך לפ"ד קושית הר"ן הנ"ל היא ביורשים אחרים ולא בירושת בנים; וביורשים אחרים, שאין עליהם כאמור מצות פריעת בע"ח, באה קושית הר"ן הנ"ל1003קושית הגהמ"ח היא לדרכו, אמנם למה שנתבאר לעיל בלא זה לא קשיא כי המצוה לפרוע חובות היא רק מצוה דרבנן ואין כופין עליה, ואילו קושיית הר"ן היא בעיקר הדין. ובייחוד שאפילו היתה המצוה דאורייתא אין זו אלא מצות כבוד אב ואם לפרוע את החוב ודין הכפיה אינו מצד החוב אלא מצד המצוה, ואין כאן חיוב המוטל על הנכסים, ואילו קושית הר"ן היא מדוע בהניח להם אביהם נכסים יכול המלוה לגבות מהם ומדוע לא נימא דליכא לוה ליכא ערב.
ואפשר עוד, דיעויין בקצוה"ח (סי' סו ס"ק כו) שנקט בשי' הר"ן הנ"ל שכשהמלוה מת זהו רק חיסרון ביכולת הגביה ולא שהחוב נפקע, וא"כ לפי מה שנקט הר"ן בקושייתו היה בזה ג"כ הפקעת החוב. ואם כן י"ל, דבכה"ג אם היה פוקע החוב לא היה גם כיבוד אב ואם בפרעון, ורק משום שהחוב נשאר קיים (ושזוהי גופא הסיבה לכך שאפשר לגבות מהנכסים) אלא שא"א לגבות מהלוה, לכן הוא נקרא רשע כשאינו משלם, ועל היתומים למנוע אותו מביזוי זה. וע"ע אבני מילואים (סי' צו סק"ד); קובץ שיעורים (ח"ב סי' יא)..
ואפשר עוד, דיעויין בקצוה"ח (סי' סו ס"ק כו) שנקט בשי' הר"ן הנ"ל שכשהמלוה מת זהו רק חיסרון ביכולת הגביה ולא שהחוב נפקע, וא"כ לפי מה שנקט הר"ן בקושייתו היה בזה ג"כ הפקעת החוב. ואם כן י"ל, דבכה"ג אם היה פוקע החוב לא היה גם כיבוד אב ואם בפרעון, ורק משום שהחוב נשאר קיים (ושזוהי גופא הסיבה לכך שאפשר לגבות מהנכסים) אלא שא"א לגבות מהלוה, לכן הוא נקרא רשע כשאינו משלם, ועל היתומים למנוע אותו מביזוי זה. וע"ע אבני מילואים (סי' צו סק"ד); קובץ שיעורים (ח"ב סי' יא)..
246
רמ״זואחרי הנחתנו זו, דירושת הבן היא לגמרי מסוג אחר, הנה אפשר לנו לתלות את המחלוקת של הרמב"ם והרא"ש הנ"ל1004אות מב. בסבא ויבם; וכן את המחלוקת של הרמב"ם והראב"ד בתינוק בן יומו שספק הוא אם כלו לו חדשיו - בחקירה כדלקמן: אם במקום שיש בן ג"כ בכ"ז נכללים הקרובים האחרים בשם יורשים אלא שלהבן יש בזה משפט הבכורה, כמו שגם בקרובים האחרים, הנה בקרוב קרוב קודם, או דלמא שכל סדר הירושה של היורשים האחרים מתחיל רק אחרי שלא נשאר בן, ובמקום שכן יש בן אין בכלל שם יורש על הקרובים האחרים1005ראה משנת יעבץ (יו"ד סי' לו) שהביא מהתורת כהנים לענין ירושת שררה שאם יש בן שאינו ראוי אינו זוכה בכהונה גדולה וממנים אחר תחתיו, ומשמע שאפילו אחר שאינו בסדר הירושה, אף שגם בירושת שררה איכא סדר ירושה כמבואר ברמב"ם (הל' כלי המקדש פ"ד ה"כ). והביאור בזה הוא ע"פ היסוד שמתבאר כאן דבמקום בן ליכא ליורשים האחרים שם יורש כלל והוו כנכרים (וזהו ג"כ לשון הרשב"א בתשובה), וכאן שיש בן שיש עליו 'שם יורש' אלא שאינו ראוי לזכות בפועל בירושה כיון שאינו ראוי, נמצא דהבן אינו זוכה בפועל והיורשים האחרים אין להם קדימה כיון שנחשבים כנכרים ושוב בטל סדר הירושה..
247
רמ״חומכל מרוצת דברינו הנ"ל מתבאר יותר ויותר כהצד השני, וכפי שאמרנו מקודם שגם לשון התורה מוכיח על כך, כי נאמר "ואם בן אין לו והעברתם את נחלתו", שמשמע שכל זמן שיש בן הנה האחרונים בכלל לא באים בחשבון בתור יורשים. ובזה היא המחלוקת של הראשונים הנ"ל. והרמב"ם סובר כהצד השני, ובשביל כך לא שייך להשתמש במקום שיש ספק בן וודאי יורש אחר בהכלל של "אין ספק מוציא מידי ודאי", כי במקרה שכזה אין ודאות בנוגע ליורש האחר, לא רק במה שנוגע בפועל כנ"ל, אלא גם במה שנוגע בעצם, כי אם באמת יש בן אין לשום קרוב אחר שם יורש כלל1006ראה מש"כ הגהמ"ח מדברי הגר"ח דבמקום בן אין זה רק סדר קדימה אלא שאין ליורש המאוחר שם קדימה, ושלדרכו של הגהמ"ח דין זה הוא דוקא בבנים ולא בשאר קרובים, ויש שנקטו סברא זו בכל קדימת ירושה. והנה דברי הגהמ"ח נסובים גם על ירושת בת במקום בן, אולם יש שדנו בחידושו של הגר"ח לחלק בין בת לשאר קרובים, דבת במקום בן אינו אלא סדר קדימה ולא שמופקעת משם יורש, עיין בזה בקובץ הערות (סי' מ); גידולי שמואל (ב"ב קלא, א); שיעורי הגר"ד בבא בתרא (קח, ב) בדעת הרמב"ם.
ומה שדייק הגהמ"ח מלשון 'והעברתם', יש לעמוד על חילוק נוסף בלשונות הכתוב, כי ביחס לירושת בת נאמר 'והעברתם' ואילו ביחס לשאר היורשים נאמר 'ונתתם'. ולפי זה יש לומר ד'העברת נחלה' גם היא בכלל סדר קדימה ואינה הפקעת שם יורש מהבא לאחריו דהירושה 'עוברת' לשני בסדר הירושה. משא"כ בשאר סדר הירושות לשון הכתוב הוא 'ונתתם' כי המשמעות היא 'מתנה בעלמא'. ואתי שפיר בייחוד לפי הגדרת הגהמ"ח לעיל, דבשאר קרובים הירושה היא בגדר זכיה ממונית ככל הזכויות הממוניות שיש למוכר או למקבל מתנה וכדו' ששמו נקבע לאחר הזכיה הממונית ולא קודם לכן, ומטעם זה נקט הכתוב לשון 'ונתתם', ודו"ק.. וזהו ההבדל בין ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא שהודאות של היבם היא רק בתור אח, וכן לא שייך להגיד בתינוק בן יומו בנוגע לירושת האם "אין ספק מוציא מידי ודאי" יורשו של האם, כגון אח, כי אח במקום בן אינו בכלל יורש לגמרי.
ומה שדייק הגהמ"ח מלשון 'והעברתם', יש לעמוד על חילוק נוסף בלשונות הכתוב, כי ביחס לירושת בת נאמר 'והעברתם' ואילו ביחס לשאר היורשים נאמר 'ונתתם'. ולפי זה יש לומר ד'העברת נחלה' גם היא בכלל סדר קדימה ואינה הפקעת שם יורש מהבא לאחריו דהירושה 'עוברת' לשני בסדר הירושה. משא"כ בשאר סדר הירושות לשון הכתוב הוא 'ונתתם' כי המשמעות היא 'מתנה בעלמא'. ואתי שפיר בייחוד לפי הגדרת הגהמ"ח לעיל, דבשאר קרובים הירושה היא בגדר זכיה ממונית ככל הזכויות הממוניות שיש למוכר או למקבל מתנה וכדו' ששמו נקבע לאחר הזכיה הממונית ולא קודם לכן, ומטעם זה נקט הכתוב לשון 'ונתתם', ודו"ק.. וזהו ההבדל בין ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא שהודאות של היבם היא רק בתור אח, וכן לא שייך להגיד בתינוק בן יומו בנוגע לירושת האם "אין ספק מוציא מידי ודאי" יורשו של האם, כגון אח, כי אח במקום בן אינו בכלל יורש לגמרי.
248
רמ״טוהנה הרא"ש מביא ראי' שגם באופן שכזה ג"כ שייך הכלל של "אין ספק מוציא מידי ודאי" מהדין של נפל הבית עליו ועל אמו - בב"ב (קנט, ב), שההלכה היא שאנו מעמידים בחזקת יורש האם. וכך פוסק גם הרמב"ם בפ' ה' מהל' נחלות (הלכה ו), אך לפ"ז אין הנידון דומה לראיה כלל וכלל, כי שם הלא המדובר ש"נפל הבית עליו ועל אמו" - ובן יורש אין לו בכל האופנים, והספק הוא רק בנוגע ליורשים האחרים, שבזה אנו אומרים שיורשי האם הם בבחינת ודאי כלפי יורשי הבן שהם בבחינת ספק.
249
ר״נוהנה הנחנו מקודם שהמושג יורש הוא מושג של עצם, וזכות הממון של היורש באה בתור דבר המסתעף מזה ולא כהמושגים האחרים בעניני ממונות, כמו: מוכר, קונה וכדומה, שרק מדין הממוני הכרוך בזה המה באים.
250
רנ״אוזאת אומרת, שאי אפשר לצייר את התואר מוכר אם לא מתהוה הדין הממוני הכרוך בזה, אם לא יצא הדבר מרשותו. אכן, אפשר לנו שפיר לצייר התואר יורש אף אם לא יסתעף מזה הדין הממוני שהוא יורש בפועל את הנכסים1007ראה קובץ הערות (שם) שנפק"מ בסברא זו הוא לענין סילוק, זה לשונו (בסק"ב): נראה דס"ל להרשב"א (שו"ת ח"ד סי' כב, הובא שם בסק"א), דסילוק לא מהני לדין יורש, אלא שלא יזכה בנכסים. וכבר נחלקו בזה תוס' (ב"ב מט, א) והר"ן כתובות (ר"פ הכותב) בפירושא דנחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר, דתוס' פירשו דהיינו נחלה דרבנן, לאפוקי ירושת האב דהיא דאורייתא, והר"ן כתב דטעמא דאינו יכול להסתלק מירושת אביו, אינו משום דהוי דאורייתא, אלא מפני שכבר יש לו דין יורש, ומשו"ה ביבם קודם יבום יכול להסתלק מירושה שתפול לו ע"י היבום, כמ"ש הר"ן (ס"פ האשה שנפלו), דלדעתו הסילוק הוא על דין יורש, וכיון שהבן תיכף משנולד יש לו דין יורש בנכסי אביו, אף שעדיין אין לו זכיה בהנכסים, מ"מ אינו יכול להסתלק. ודעת תוס' דסילוק אינו על דין יורש, אלא על זכות הנכסים, ומשו"ה גם בבן היה שייך דין סילוק, אי לאו טעמא דהוי דאורייתא. ונפק"מ בין שני הפירושים, אם אפשר להסתלק מחצי ירושתו, דאי נימא דהסילוק הוא מזכיית הנכסים, שפיר יכול להסתלק מחלק מהן, אבל מדין יורש אין שייך להסתלק לחצאין. וכן אם יוכל הבעל לאחר נישואין להסתלק מנכסים שלא זכתה בהן האשה עדיין, דאי נימא דהסילוק הוא מדין בעל, לא מהני כה"ג, שכבר יש לו דין בעל משעת נישואין, אבל אם נאמר דהסילוק הוא שלא יזכה בנכסים, אפשר להסתלק כה"ג, שעדיין לא זכה וכו', עיין שם..
251
רנ״בומצאתי תנא דמסייע לזה את הגאון רבנו חיים הלוי זצ"ל, שהוא מראה ציור בולט לכך, למושג יורש שאין לו זכות ממונית, וזהו בביאור דברי הרמב"ם בפ"ה מהל' תרומות (הלכה ד): "בת ישראל שנשאת לכהן ומת והניחה מעוברת לא יאכלו עבדיה בתרומה בשביל העובר, שהילוד הוא שמאכיל שאינו ילוד אינו מאכיל, לפיכך, אם היה העובר חלל אינו פוסל העבדים אלא אוכלין בגלל אחיו הכשרים".
252
רנ״גומרגישים הסתירה בדבר מני' ובי', אם כשהעובר פסול אוכלים בכ"ז בשביל שאר היורשים, עאכו"כ כשהעובר הוא כשר, אם העבדים אינם אוכלים מכוחו, אבל מדוע לא יאכלו מטעם היורשים האחרים שהמה ג"כ כהנים, "ואין לך אדם מישראל שאין לו גואלים"?
253
רנ״דאלא כשאנו מדייקים בלשונו של הרמב"ם אנו מוצאים את נקודת ההבדל. כי כשאומר "אם היה העובר חלל אינו פוסל" - הוא מוסיף - "אלא אוכלין בגלל אחיו הכשרים", שז"א "אחים" דוקא, כלומר: שאם יש עוד אחים להעובר אז אם אינם אוכלים בשביל ירושת העובר אוכלים בכ"ז בשביל הירושה של האחים האחרים, מה שאין כן אם אין אחים אחרים, אע"פ שכמובן יש עוד יורשים אחרים, בכ"ז מאחרי שס"ס יש עובר, הנה מצד אחד הוא מונע את השם יורש מהיורשים האחרים והוא נחשב להיורש היחידי ולו יש הדין שאינו מאכיל1008הגהמ"ח נוקט לקמיה שדין זה הוא דוקא בבנים כלפי שאר קרובים, וראה בהערה (בסוף האות) שמדברי הגר"ח עצמו נראה שהוא הדין בכל קרוב קרוב קודם. אכן בעיקר הדבר אם יורש מוקדם מפקיע שם יורש משאר היורשים, ראה קובץ הערות (שם) שהביא בזה מחלוקת ראשונים..
254
רנ״הואת זה אפשר לנמק רק על פי היסוד הזה, שהעובר כן נחשב ליורש, כי אם נגיד שבכלל אין עליו שם יורש אז הלא היורשים האחרונים באים בחשבון והעבדים יאכלו בגינם, אלא כנ"ל, שס"ס יש עליו שם יורש אע"פ שהעבדים לא אוכלים בשבילו מפני שאין זה בכלל "קנין כספו", וע"כ אנו מוכרחים להניח שיש ציור של יורש בלי שום זכות ממונית, וזהו העובר שיש לו שם יורש ואין לו קנין ממון, שלפי הגדרתנו הוא יורש בעצם ואיננו יורש בפועל1009עיי"ש בהגר"ח, שהעיר על דברי עצמו, מהיכי תיתי לומר שישנה מציאות שכזו שיהיה 'יורש' בלי זכיה ממונית בפועל, די"ל דלא שייכא זכות ירושה על הנכסים בלא זכיית ממון, וא"כ אף על גב דמחמת עצם דין שם יורש היה צריך להיות דעובר יהא בר ירושה, ושם יורש ביה, אבל מ"מ כיון דעכ"פ אין לו זכיית ממון, א"כ ממילא דלא שייכא גביה חלות ירושה שעל הנכסים, ונסתר כל מה שכתב בדעת הרמב"ם. אלא שכתב להביא ראיה מפלוגתת הרמב"ם והראב"ד הנ"ל (הל' נחלות פ"א הי"ג) דהרמב"ם ס"ל דנפל שחי שעה אחת יכול להעביר נחלה ממשפחת אמו למשפחת אביו, ומוכח עכ"פ בשיטת הרמב"ם דנפל יש לו שם יורש אף שודאי דינו כמת לכל דבר ואינו זוכה בממון כלל. (וראה מש"כ הגהמ"ח במחלוקת זו להלן אות נג).
ועיי"ש שיש לדון בשי' הראב"ד אם פליג לגמרי על זה וסובר דנפל אינו בכלל נפל להיות בדין ירושה, או דס"ל דאף שנפל אינו מופקע מדין ירושה ויש לו שם יורש מכל מקום אין בכחו להסב נחלה, דכדי שיוכל להסב נחלה בעינן שיזכה בנכסים בפועל. אך עכ"פ לשי' הרמב"ם בודאי מוכח ששייך שם ירושה ומציאות של ירושה אף בלא זכיה בפועל בנכסים..
ועיי"ש שיש לדון בשי' הראב"ד אם פליג לגמרי על זה וסובר דנפל אינו בכלל נפל להיות בדין ירושה, או דס"ל דאף שנפל אינו מופקע מדין ירושה ויש לו שם יורש מכל מקום אין בכחו להסב נחלה, דכדי שיוכל להסב נחלה בעינן שיזכה בנכסים בפועל. אך עכ"פ לשי' הרמב"ם בודאי מוכח ששייך שם ירושה ומציאות של ירושה אף בלא זכיה בפועל בנכסים..
255
רנ״וואנו מוכרחים להוסיף בזה ג"כ את הנחתנו השני' שהנחנו, שדעת הרמב"ם היא, שבמקום שיש בן אין על הקרובים האחרים שם יורש כלל, כי לולא זה הלא הדרא קושיה לדוכתא: מהו ההבדל בין אם יש לו עוד אחים או אם יש לו קרובים אחרים, וע"כ שזהו ההבדל כנ"ל, ומכיון שהעובר הוא יורש בעצם, הנה כבר אי אפשר להגיד בכה"ג "ובן אין לו", כי ס"ס הלא יש בן יורש בעצם וממילא על הקרובים האחרים אין בכלל השם יורש, כנ"ל; ובשביל העובר אינו אוכל, מפני שאין זה בכלל "קנין כספו". אבל אם יש עוד אחים, שאז בודאי שם יורש על הכל יש בודאי לכל אחד מהאחים, ולא נגיד שבעצם הוקבע השם יורש לכל אחד רק על חלקו, וממילא אם בפועל העובר אינו זוכה בירושה והאחים האחרים המה הזוכים הוא אוכל בגינם.
256
רנ״זואגב יוצא מזה שהדין שעובר אינו מאכיל הוא דוקא בעובר בן ואין עוד בנים, אבל אם העובר הוא מין יורש אחר, למשל, כשהוא בן אחיו ואין עוד יורשים מסוג שכזה, אולם מכיון שיש יורשים יותר רחוקים, אזי עכ"פ יאכל בשביל אלה היורשים האחרים; דרק בנוגע לבן אנו אומרים שבמקום שיש בן אין על האחרים לגמרי השם יורשים, מה שאין כן בנוגע לקרובים אחרים, ששם בודאי אנו באים רק מטעם שהקרוב קרוב קודם, הנה ממילא, כיון שלהעובר אין זכות ממון ממילא הוא אוכל מטעם ירושת האחרים1010כאמור לעיל הגהמ"ח נוקט בדעת הגר"ח שיש חילוק בין בן לשאר יורשים לענין הפקעת שם יורש מהאחרים. אכן בדברי הגר"ח עצמו משמע שהוא דין בכל 'הקרוב קרוב קודם' שהקרוב יותר מבטל שם יורש מכל האחרים. ומה שחילק הרמב"ם בין יש אחים לעובר יחידי, הייינו משום שהעובר הוא בדרגת קורבה אחת ביחד עם האחים וחסרונו היחיד הוא שאין לו כח זכיה בנכסים. ועל כן כשהוא לבדו לא מהני מה שיש יורשים אחריו כיון שהוא הקרוב הקודם, וכיון שכך הוא פוסל ואין אנו מתייחסים כלל ליורשים האחרים, משא"כ כשיש עוד אחים לא אכפת לן שגם לעובר יש שם יורש, שכיון שכל אחד מהאחים יש לו ירושה בהכל ורק בהכרח אין להם זכיה אלא לפי חלקם, לכן יכולים להאכיל ואין העובר מגרע בזה.
ועיי"ש עוד בהגר"ח, שכשיש יורשים אחרים ועובר, יש לדון אם כלל יש זכיה להאחרים קודם שנולד, אלא שכתב דאפילו אם נימא שיש להם זכיה (ואחר שהוא נולד הוא מוציא מהם את הזכיה הממונית), מכל מקום סגי במה שיש לעובר שם יורש לענין שירש את הכל ויבטל את ירושתם של האחרים כדי לפסול את העבדים מלאכול בתרומה..
ועיי"ש עוד בהגר"ח, שכשיש יורשים אחרים ועובר, יש לדון אם כלל יש זכיה להאחרים קודם שנולד, אלא שכתב דאפילו אם נימא שיש להם זכיה (ואחר שהוא נולד הוא מוציא מהם את הזכיה הממונית), מכל מקום סגי במה שיש לעובר שם יורש לענין שירש את הכל ויבטל את ירושתם של האחרים כדי לפסול את העבדים מלאכול בתרומה..
257
רנ״חועל יסוד זה שהנחנו1011לעיל (אות מג). ובספר משנת הרב רמ"א עמיאל (להג"ר כתריאל טכורש, עמ' לא) כתב שבזאת כרך הגהמ"ח את ספרו מרישא לגמירא: "להראות שכל הבנין הנפלא אחד הוא, ומשולב מראשיתו ועד לסופו", וראה בסקירתו של הגרש"י זוין 'ספרים וסופרים', ומש"כ הגהמ"ח עצמו (בהקדמה לחלק שלישי)., דשאני ירושה ממקח וממכר ומתנה, בעוד שבהאחרונים המכירה והמתנה משמשות בתור סבה ומסובב, הנה בראשונה, בירושה, יש בזה משום יסוד ובנין כנ"ל, לא תהא סתירה על שיטת הרא"ה בגיטין (פג, ב), דכשנותן מתנה לזמן ידוע שבתוך הזמן יהא גם הגוף והפירות של המקבל, שאמרינן כיון דפסקה פסקה, מהא ששכ"מ יכול לצוות לא רק על זה שבגמר מיתה יהיו הנכסים לפלוני אלא יכול גם לצוות על אחרי זמן ידוע, כמבואר בנמ"י וברמב"ן בב"ב (פ"ט1012כוונת הגהמ"ח לסוף פרק שמיני (קלז, ב) עיין ברמב"ן שם ובנמוקי יוסף (נח, א מדה"ר), ועיין נמי ברמב"ן בפרק תשיעי (קמט, א) ולעיל מיניה (קכט, ב). וראה להלן (אות נב).), ואין אנו אומרים ג"כ, מכיון שעד הזמן ההוא נעשים הנכסים לקנינם של היורשים, ובירושה בודאי לא שייך להגיד שזה רק על פירות ולא על הגוף, ומדוע ג"כ לא נגיד בזה - כיון דפסקה פסקה?1013והיינו דאף שאם נתן בלשון או בכוונת ירושה, אין לשני כלום משום טענה זו גופא דירושה אין לה הפסק וכיון שעשאה כירושה של תורה קנה הראשון לגמרי. מכל מקום עיין ברמב"ן (בדף קכט, ב) לדון באמר בפירוש שיהיה לשני, שגם אם הראשון ראוי ליורשו הירושה פוסקת ועוברת, ועיי"ש ברמב"ן ובנימוק"י טעמא דמילתא. ועיין עוד חי' הגר"ש שקופ בבא בתרא (סי' ל, מהדו"ח סי' לה) ומערכת הקנינים (פרק ז-ח); קובץ הערות (סי' נו סק"ט).
258
רנ״טאכן, לפ"ז ניחא, שהגדר כיון דפסקה פסקה שייך רק במתנה, שאחרי שכבר חלתה המתנה הופסק לגמרי הקשר שבין הנותן ובין המקבל והדבר שייך להמקבל מצד קנין עצמי ולא מצד מעשה הקנין של המתנה. ולא כן בירושה, שתמיד יש בזה היסוד של הירושה, ומצד המוריש באה לו הבעלות - ולא שייך להגיד בזה כיון דפסקה פסקה.
259
ר״סוכמו שתירצנו בספרנו דרכי משה דרך הקודש1014פרק ח. וראה גם כן לעיל במדת 'החיוב והשלילה' (מדה יב אות סח) ומדת 'זמן' (מדה טז אות טו והלאה). את קושית הא"מ (בסי' כח ס"ק נו), שמקשה על הרא"ה הנ"ל מגמ' נדרים (כח, ב) שכל הטעם הוא מצד דקדושה לא פקעה בכדי, ולפ"ד ל"ל הטעם הזה תיפוק לן מצד כיון דפסקה פסקה. ואמרנו שם, דשאני הקדש שעדיין יש היחס של הבעלים ולא הופסק לגמרי, דבקדשי מזבח קני ליה, להבעלים, לכפרה, כמבואר בחולין (מא, א)1015ראה בספרו שם, שלכאורה היה מקום לתלות זאת במחלוקת הראשונים, אלא שכפי שהוכיח שם בהכרח כו"ע ס"ל שנשארה לו בעלות מסויימת לענין הקרבן (כמו דין בעלים מפגלים או דין דעת בעלים), וכן לשון הגמ' בב"ק (עו, א) מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן. וזה סגי כי היכי דלא נימא כיון דפסקה פסקה, משום שההפסק הנדרש צריך להיות הפסק מוחלט.; ובקדשי בדק הבית עדיין ג"כ נשארה זכות הבעלות שרק הם יכולים לחלל הקדש שוה מנה על פרוטה, כמבואר בתוס' מנחות (עא ב ד"ה ומתירין) ובכ"מ, אבל אין הזכות הזו לאחרים, וממילא לא שייך להשתמש בזה בהכלל של כיון דפסקה פסקה, וה"נ ג"כ לא שייך בירושה הכלל הנ"ל1016בספרו הנ"ל האריך הגהמ"ח בזה, ויש לציין גם לדבריו לעיל (מדה יב שם)..
260
רס״אועל עצם ההלכה הנ"ל, שאפשר לתת במתנת שכ"מ גם אחרי זמן ידוע של המיתה, יש להעיר מהמשנה בגיטין (יג, א): "תנו שטר שחרור זה לעבדי ומת לא יתנו לאחר מיתה", והטעם כמו שאומר רש"י שם "דגיטא לא הוי עד דמטי לידיה, וכי מטי לידיה מת משחרר ופקעה ליה רשותיה". וכבר הארכנו במק"א1017דרכי הקנינים (שמעתתא ד פרק ד ופרק יג)., שבדיוק כתב רש"י הטעם הזה ולא הטעם הפשוט מפני שאין משחרר, מפני שרש"י סובר כשיטת הרמב"ם הידועה (בפ' ב' מהל' גירושין הל' טו), שהשליח נעשה במקומו של המשלח, וע"כ אפילו כשנשתטה המשלח בין המינוי של השליח ובין הנתינה של השליח פסול הגט רק מדרבנן. ובכן, החסרון מטעם שאין משחרר אין כאן, דהא השליח כבר נעשה במקומו, אלא שכל החסרון הוא שאין להשחרור על מה לחול, כיון שיש כבר רשות אחרת בעבד - רשות היורשים1018בספרו שם הביא הגהמ"ח עיקר סברא זו בשם הקצוה"ח (סי' קפח סק"ב) אמנם בביאורו שם לא הדגיש שהנקודה היא מחמת שיש כבר רשות אחרת של היורשים, אלא משום שפקעה רשותו של המשחרר ולכן אף שכבר מינה אחר תחתיו, ברם לאחר מיתה אין רשות משעבדת שניתן יהיה להשתחרר ממנה. אכן לדבריו כאן מבואר דבזה לבד לא היה סגי ובעינן נמי שיחול רשות אחרת על העבד כדי שלא יוכל האדון (או שלוחו) לשחרר. ובדבריו כאן מיושב נמי מה שהק' שם הגהמ"ח מדוע נקט רש"י סברתו זו דוקא לגבי שטר שחרור ולא לגבי גט אשה, עיין שם מה שכתב לחדש דתליא בדין טלי גיטך מע"ג קרקע דמהני בשחרור ולא מהני בגט (וע"כ בגט בלא"ה אינו יכול לגרש לאחר מיתה). אכן לדבריו כאן בלא"ה לא קשיא דאשה אין רשות אחרים עליה. אמנם יש לדחות, דאין צריך דוקא רשות אחרת ודי ב'רשות העבד' או 'רשות האשה' שזכו בעצמם שעה אחת ששוב אי אפשר להחיל בהם גירושין או שחרור..
261
רס״בוא"כ, גם במתנת שכ"מ איך אפשר שתחול המתנה אחרי זמן ידוע של המיתה בשעה שיש כבר רשות אחרת על הנכסים? בשלמא אם הטעם היה מפני שהמשחרר כבר מת ואין כאן "ונתן" - אתי שפיר, כי זה רק דין בגט אשה ובשחרור, ולא בדיני ממונות, אבל אם הטעם הוא כשל רש"י הנ"ל - הדרא קושיא לדוכתא?
262
רס״גועלינו להגדיר בזה הגדרה כלקמן: שכל הדין שיכול האדם לתת במתנה שהחלות תהא זמן לאחר מיתתו מיוסד על זה, שבעלותו של האדם בעצם לא פסקה גם אחרי מיתתו של האדם, אלא שבפועל, כמובן, נפסקה הבעלות; וממילא, כל זמן שהוא חי יכול להשתמש גם בבעלות שלו שלאחרי מיתתו ויכול למכור את זה או לתת במתנה. ומזה נובע ג"כ הדין של "אדם יורש בקבר להנחיל לאחיו מן האב", ואם בכלל אין בעלות אחרי מיתה, אפילו בעלות בעצם, איך יכול להנחיל. אלא כנ"ל, שכל החסרון של אחרי מיתה הוא בפועל ולא בעצם. ובירושה ש"ממילא קאתי" אין אנו מביטים על הבפועל אלא על הבעצם ואפשר להוריש גם דבר שאיננו ברשותו, אם כי אינו יכול בזה להקנות ולהקדיש. ועל כן יכול לתת במתנת שכ"מ גם אחרי זמן ידוע למיתתו, כי כמו שאנו אומרים בב"ב (קמח, א) בשכ"מ שאמר תנו הלואתי לפלוני, שאע"פ שאינו ברשותו מועיל, מפני ש"הואיל ויורש יורשה" ו"מתנת שכ"מ כירושה שוין רבנן"; וכמו שבירושה אנו מביטים רק על הבעצם ולא על הבפועל, ואפילו אם בפועל לא יכול להשתמש בזה בכ"ז שייכים בזה כל דיני ירושה - ככה ג"כ הדבר בשכ"מ1019עיין היטב בדברי הרמב"ן שם, ומדבריו נראה שמעיקרא הוא מקנה גוף ופירות לזמן קצוב (או עד לאחר מיתת הראשון) ואחר כך להבא אחריו וכח זה יש לו כבר מעיקרא, ואין צריך לזה שיהיה לו בעלות אלאחר מיתה. ועיין מערכת הקנינים (פרק ז ופרק ח).
ובעיקר הדבר, נראה כי אין סתירה בין מה שכתב הגהמ"ח כאן ד'בקבר' ליכא ירושה בפועל, למה שנתבאר לעיל (אות מג) בשם הגר"ח דהרמב"ם והראב"ד נחלקו אם בעינן ירושה בפועל בשביל משמוש, ומבואר דדוקא עובר אינו נחשב כירושה בפועל. משום ששני ענינים חלוקים הם, הירושה בפועל עליה דן הגהמ"ח היא הזכיה הממונית בנכסים שיוכל לעשות בהם כחפצו וזה בודאי שאין בקבר, אמנם הגר"ח מחלק בין 'שם יורש' לבין 'יורש בפועל', משום שגם למת יש נפק"מ במה שזוכה בפועל בירושה לענין מה שצריך הוא (אם בשביל הסבת הנחלה ואם בשביל כבודו כמש"כ האחרונים), ואף שאין זו בעלות מוחלטת ואין למת אלא מה שיכול המת לקחת, מ"מ לענין זה יש לו בעלות בפועל, וזה מקרי ירושה בפועל אף שהוא בקבר, משא"כ עובר אין לו אלא 'שם יורש' ואין לו זכיה בנכסים כלל, בזה נחלקו הרמב"ם והראב"ד אי סגי בזה לענין הסבת נחלה..
ובעיקר הדבר, נראה כי אין סתירה בין מה שכתב הגהמ"ח כאן ד'בקבר' ליכא ירושה בפועל, למה שנתבאר לעיל (אות מג) בשם הגר"ח דהרמב"ם והראב"ד נחלקו אם בעינן ירושה בפועל בשביל משמוש, ומבואר דדוקא עובר אינו נחשב כירושה בפועל. משום ששני ענינים חלוקים הם, הירושה בפועל עליה דן הגהמ"ח היא הזכיה הממונית בנכסים שיוכל לעשות בהם כחפצו וזה בודאי שאין בקבר, אמנם הגר"ח מחלק בין 'שם יורש' לבין 'יורש בפועל', משום שגם למת יש נפק"מ במה שזוכה בפועל בירושה לענין מה שצריך הוא (אם בשביל הסבת הנחלה ואם בשביל כבודו כמש"כ האחרונים), ואף שאין זו בעלות מוחלטת ואין למת אלא מה שיכול המת לקחת, מ"מ לענין זה יש לו בעלות בפועל, וזה מקרי ירושה בפועל אף שהוא בקבר, משא"כ עובר אין לו אלא 'שם יורש' ואין לו זכיה בנכסים כלל, בזה נחלקו הרמב"ם והראב"ד אי סגי בזה לענין הסבת נחלה..
263
רס״דונראה לי עוד לחדש, דכל המושג בעלות בעבד איננה רק בעלות בפועל ולא בעצם, דס"ס העבד איננו כממונו ממש, דבכלל לא שייך על אדם מושג ממון ממש. וע"כ, אם הרג את העבד חייב מיתה ולא כבכ"מ בממון שיכול לעשות בזה מה שירצה. ואם הורג העבד על ידי שורו של חברו, מחוייב שלושים של עבד וזהו רק קנס ולא השווי הממוני. וגם הדין שהעבד יוצא לחירות בשן ועין מראה ג"כ שאין להאדון בעלות החלטית. וע"כ אנו צריכים לפסוק מיוחד שיש ירושה בעבד, הפסוק "והתנחלתם לבניכם אחריכם לרשת אחוזה לעולם בהם תעבודו", שלכאורה מיותר הוא הפסוק אחרי שאנו יודעים שיש בכל דבר ירושה, אם לא כנ"ל, וג"כ ההדגשה בזה היא "לעולם בהם תעבודו", שהבעלות היא בעיקר בהעבודה, כלומר בעלות בפועל1020הגם שבעיקר הדברים היה מקום לדחות, דסו"ס עבד הוא גם 'אדם' ואסור להרגו, ולענין שלושים של עבד הלא הוא דין מיוחד בנגיחת שור, דהא בשאר היזקות הוא משלם את כל תשלומיו. וכן בראיה שהביא מהא דאיצטריך קרא מיוחד, ראה קידושין (כב, א) שאיצטריך הכתוב לומר שעבד כנעני אינו חוזר ביובל. ומכל מקום יש להסמיך לדברי הגהמ"ח מה שדנו האחרונים שגוי אין לו זכיה בעכו"ם לענין ירושה, והגם שסברתם היא שאינו זוכה בגופו ממש, מ"מ היא הנותנת דרק בישראל נתחדשה זכיה בגופו ממש לענין ירושה. עוד יש לציין מה שמצינו נדון (גיטין יב, א) אם יכול האדון לומר לעבד עשה עמי ואיני זנך, והעיר בשיעורי הגר"ד (גיטין שם) דמשמע שהוא זכות של העבד שיזון אותו האדון, ולכאורה אם היינו דנים אותו כבהמה בודאי שאין תביעה לבהמה שיזון אותה הרב, ומה שמחוייב האדון לזונה הוא דין מצוה דצער בעלי חיים וחסד לרחם על הבריות שמוטל על מי שבידו לעשות כן. וגם נראה פשוט שאם הוא שנות רעב ובצורת ואין לבעל הבהמה אפשרות לתת לה מזונות, בודאי שיכול הוא לנצל את כוחה ולעבוד בה עד שתמות, משא"כ בעבד דמבואר שם להדיא דבשנות בצורת אין לאדון זכות במעשי ידי העבד. ומבואר דהעבד הוא רשות לעצמו ואינו נחשב לגמרי כרשות האב. וכן יש להוכיח ממה שדנו האחרונים אם מה שקנה עבד קנה רבו הוא מתוך זכיית העבד. ועכ"פ יש לומר שאין הכרח לדברי הגהמ"ח, אלא שהגם שיש לאדון בעלות 'בעצם' על העבד ולא רק בעלות 'בפועל', מכל מקום כיון שהעבד הוא 'אדם' ויש לו ישות בפני עצמה, נמצא שבעלות האדון בו היא 'בעלות על בעלות' ואינה בעלות ישירה כדוגמת בעלותו על שורו וחמורו, ומטעם זה גופא ישנם דינים נבדלים בין בעלות האדון בעבדו לבין בעלותו על שאר רכושו. ובענין זה של בעלות על בעלות, ראה מה שצויין בשיעורי הגרא"י מטעלז (קידושין סי' יג אות ג וסי' יג אות ז-ט. וע"ע בבא מציעא סי' ד)..
264
רס״הוממילא לפ"ז יוצא לנו חידוש, שהדין של מתנת שכ"מ גם באופן שהיא חלה אחרי זמן ידוע למיתתו, שהדין הזה איננו בעבד, ואם נתן את העבד הזה לאחר במתנת שכ"מ שהמתנה תחול אחרי זמן ידוע למיתתו - באמת לא תחול המתנה, כיון שבזה אין לו רק בעלות בפועל ולא בעצם, כנ"ל, ובפועל הלא אין לו אחרי מיתתו ולא כלום1021יש להעיר על הגהמ"ח מסוגיא דואחריך לפלוני (ב"ב קלז, א) דמבואר שם שאפילו היו שם עבדים ושפחות ושחררן הראשון משוחררים, עיין שם שיש בזה חידוש דלענין איסור (דלעולם בהם תעבודו) לא מכרם לו, וע"ע מנחת חינוך (מצוה מב) שדן דבעבד עברי לא שייך שימכרו ב"ד באחריך לפלוני דעי"ז נחשב כנמכר לחצאין משמע דבעבד כנעני בודאי שייך זה. ולדברי הגהמ"ח בלא"ה אי אפשר שימכור עבד באחריך לפלוני, כי בעבדים ליכא סוגיית 'אחריך' כיון שאין לו בעלות בפועל אלאחר זמן, ומוכח דאו דגם בעבד ישנה בעלות בעצם (ואעפ"כ צריך פסוק לירושה וכן יש לו מציאות בפני עצמה וכמו שנתבאר בהערה הקודמת).. וממילא מובן שלא יכול ג"כ לשחרר אותו אחרי זמן למיתתו, כנ"ל.
265
רס״וואפשר להסביר ג"כ את ההבדל בין שחרור לכל דיני ממונות בסגנון אחר ולומר, דבשחרור לאו בבעלות לבד תליא מלתא אלא באדנות, שרק האדון יכול לשחרר, וכיון שלפי הנחתנו הנ"ל, הנה אחרי המיתה אפשר לבוא רק מצד בעלות בעצם, אבל ס"ס בעלות בפועל לא שייכת, ועכ"פ לא שייך אז המושג אדון ועבד, אי אפשר שהשחרור יחול אחרי מיתתו, כי אי אפשר להשחרור שיחול רק כשיש אדון. והמכוון בדברי רש"י ד"פקעה ליה רשותיה" הוא לא כל כך על הבעלות בעצם אלא על האדנות, כנ"ל.
266
רס״זובזה יש ליישב קושית הקצוה"ח1022ראה קצוה"ח (סי' שפו סק"ז). בב"ק (צ, א) שמקשה, מדוע לר"מ הראשון ישנו בדין יום או יומים ולא השני, הא לפי המבואר בפסחים (כט, א) דבר שאינו ממון עכשיו ויהיה ממון לאחר זמן נקרא גורם לממון, ור"מ הלא סובר גורם לממון כממון דמי?
267
רס״חאך לפ"ד לא קשה, דממון לחוד ואדנות לחוד, ובתוך השלשים יום אפילו אם יהיה נחשב העבד לממונו של הלוקח מטעם הנ"ל, אבל ס"ס אין לו אדנות בו, כנ"ל.
268
רס״טוזהו באמת ההסבר שם בגמ': "ר' אליעזר אומר שניהם אינם בדין יום או יומים, זה לפי שאינו תחתיו וזה - לפי שאינו כספו", כלומר: שאפילו אם אנו סוברים קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי ובנוגע ל"כספו" זהו כספו של הלוקח, אבל ס"ס אדנות אין לו להלוקח בהשלושים יום, וזהו המושג "לפי שאינו תחתיו"1023בדומה לזה כתב הגר"ש שקופ (בחי' לב"ק מהדו"ח סי' כא), אלא שהוא כתב שגם אין לו דין 'בעלים' ורק דין 'ממון' יש לו, זה לשונו שם: ומה שהקשה שם בקצו"ה ממוכר עבד ע"מ לשמשו ל' יום דלר"מ דסובר קנין פירות כקנין הגוף הראשון ישנו בדין יום או יומים ולא השני למה לא יהי' השני בדין יום או יומים משום גורם לממון, קושי' זו אינה צריכה לפנים, דרק לענין ממון אמרינן דגורם לממון חשיב ממון ויש לו שייכות ממון בהאי חפץ, אבל היכא שאנו דנים לשם בעלים מה תועיל לנו הך סברא דגורם לממון, הלא כיון דאף דהגוף שלו דממון גמור הוא לענין נזקין וכדומה - דהרי אם יזיק איש חפץ כזה ודאי דישלם למי שהגוף שלו כפי חשבון ולא נחלק שום אדם בעולם ע"ז - ומ"מ לענין שם בעלים לא מהני זה, ואיך יהיה עדיף ענין גורם לממון מממון גמור. והוסיף הגר"ש שקופ דבהאי כללא דענין גורם לממון משווהו כממון הוא רק שיש לו שייכות ממון אבל אינו כבעלים גמורים לכל מילי דצריך בעלים - נופלים כל הקושיות שהקשה שם הקצו"ה, דלענין מכירת דבר הקדש אין בזה שום מקום, דגם למ"ד קנין פירות כקה"ג ג"כ אינו יכול למכור מה שיש לאחרים, וכן לר"ש איך ימכור של גבוה ע"י שיש לו שייכות זכות ממון בדבר של הקדש, וזה דבר פשוט שלמותר להעלות על הגליון, אבל לענין עיר הנדחת כיון דיש לו שייכות ממון בזו הבהמה נאסרה הבהמה ע"י בעלים זה אף שעיקר הדבר של גבוה, וכן לענין תשלומי דו"ה ודיני שומרים כיון דלהקדש פטור איכא חיוב מחמת שייכות שלו, אבל לענין יום או יומים שאינו תלוי בדין זכות ממון דהרי קנין הגוף לא מהני ודאי דלא שייך בזה דין גורם לממון, וזה פשוט. עכ"ל.
וע"ע בבית ישראל (להגרי"ז שלומוביץ, סימן יד, הובא נמי בספר טבעות החושן על הקצוה"ח הנ"ל) שנקט ג"כ דחסר ב'אדנות', וביאר שאף שבעלות עתידית על ממון נחשבת כבעלות, מכל מקום אין זה 'אדנות' והוי כבעלות על ממון של אחרים, ויש לפלפל בכוונתו, וראה מה שצויין לעיל בענין בעלות על בעלות ודו"ק. וע"ע ברכת שמואל (סי' כג)..
וע"ע בבית ישראל (להגרי"ז שלומוביץ, סימן יד, הובא נמי בספר טבעות החושן על הקצוה"ח הנ"ל) שנקט ג"כ דחסר ב'אדנות', וביאר שאף שבעלות עתידית על ממון נחשבת כבעלות, מכל מקום אין זה 'אדנות' והוי כבעלות על ממון של אחרים, ויש לפלפל בכוונתו, וראה מה שצויין לעיל בענין בעלות על בעלות ודו"ק. וע"ע ברכת שמואל (סי' כג)..
269
ר״עאמנם ר"מ ור' יהודא חולקים שניהם עליו ושניהם סוברים שזה תלוי במחלוקת אי קנין פירות כקנין הגוף דמי או לא, ולמי שיש לו קנין הגוף הוא נקרא האדון אבל ס"ס רק כשיש לו קנין הגוף ולא במקום שאנו באים רק בממונו, כקושית הקצוה"ח הנ"ל, שנבוא בזה מטעם גורם לממון, כי ממון לחוד ואדנות לחוד, כנ"ל.
270
רע״אומסתפק אני לפ"ד הר"ן בנדרים (מו, ב), שהמשכיר יכול לאסור בקונם את ביתו של השוכר, מפני שקנין פירות, למי שסובר שלאו כקנין הגוף דמי, הוא רק בבחינת שיעבוד, - אם גם בשחרור שמפקיע מידי שיעבוד יהיה ג"כ הדין שלמי שיש לו קנין הגוף יפקיע ע"י השחרור את הקנין פירות של השני.
271
רע״בולפ"ד, כיון שהלכה כר' אליעזר, ששניהם אינם בדין יום או יומים והנימוק "לפי שאינו תחתיו", מפני שלא די בבעלות לבד אך יש צורך גם באדנות, יהיה אותו הדין ג"כ בשחרור, אע"פ ששם אין המיעוט של תחתיו. ולא דמי לשיעבוד שהשחרור מפקיע אותו, כי שם הוא להיפך, שכל האדנות על העבד היא בידי הלוה והשיעבוד של המלוה זה רק מצד הממון שבו, והעבד הוא בכלל כל הנכסים שיש עליהם שיעבוד נכסים; ולא כן בנ"ד, שס"ס האדנות לפי שעה היא בידי מי שיש לו הקנין פירות כנ"ל1024ראה שמחת יו"ט (להרי"ט אלגאזי, סימן נו סוף אות ד) שמתבאר בדבריו דגם לענין זה מי שיש לו קנין הגוף מפקיע מידי שעבוד דקנין פירות. ומוכח כן מסוגיא דב"ק (שם) ששחרור האשה מפקיע מידי זכות הבעל שאין לו אלא קנין פירות, ועיין בזה בהרחבה בקובץ שיעורים (ח"ב סי' טו); שיעורי הגר"ש רוזובסקי (ב"ב קלט, א); קהילות יעקב (נדרים סי' כח)..
272
רע״גועוד נ"ל בזה, שהטעם שמועילה מתנת שכ"מ גם זמן אחרי המיתה וגם היסוד של משמוש בירושה, שאין זה כמו שחפצנו להגיד מקודם שגם למתים יש בעלות בעצם אע"פ שאין להם בפועל, שלכאורה קשה לצייר את זה, אלא שזהו על פי היסוד שלנו מקודם, שירושה אין זו מהות של קנין אלא שהיורש עומד במקומו של המוריש, והמוריש משמש בזה לא רק בתור סבה למסובב אלא בתור יסוד לבנין; ובמקום שבקנין יוצא הדבר מרשות אחד ונכנס לרשותו של השני, הנה בירושה יש ציור כאילו הרשות עדיין נמשכת.
273
רע״דוזהו היסוד של משמוש, שהאדם יורש בקבר, ואין הכוונה שיש לו בעלות בדבר אפילו לא בעלות בעצם, אלא שגם בקבר הוא עומד במקומו של המוריש וממילא גם יורשו של המת ג"כ נעשה במקומו1025בגדרי משמוש, אם הוא בגדר ירושת היורש או שהשני יורש ישירות מכח המוריש הראשון, דנו הראשונים והאחרונים, ראה: בבא בתרא (קנט, א) לענין גביית בעל חוב דנפק"מ אם הוא יורש מכח אבוה דאבא או מכח אביו, וכן במכר האב בחיי הבן אם יכול הנכד להוציא מיד הלקוחות, ותלוי בפי' הפסוק תחת אבותיך יהיו בניך, עיין בגמ' ובראשונים. ובעיקר הנדון, ראה רשב"ם (שם קנט, א-ב) שהוא סברא מיוחדת בבנים דבני בנים הרי הם כבנים, ולפי"ז הוא דוקא בבני בנים ולא בשאר יורשי יורשים (ראה במאירי שם ובשו"ת שב יעקב חו"מ סי' יח), ובשו"ת רע"א (ח"א סי' קלח) תמה מדוע לא הוזכרה שיטה זו בפוסקים. ועיין רמ"ה וריטב"א (ב"ב שם) וראשונים רבים נוספים שפירשו באופן אחר, והוא, דהבן עצמו עומד במקום אביו לרשת את זקנו, ולא רק בבן אמרו כן אלא בכל יורש שהיורש השני עומד במקומו של היורש הראשון לרשת את מורישו, ומה דאמרו 'תחת אבותיך' אין הכוונה דוקא לאבותיך אלא ל'מורישך', ועיין בהרחבה בשיטה זו באמרי משה (סי' לח אות ב ואילך); מקדש דוד (ב"ב סי' כז); קובץ שיעורים (ב"ב אות שנ; שלג); חזון איש (ב"ק סי' טו סק"ז).
אכן מצינו מי שסוברים שהיורש הראשון יורש את המוריש בקבר כדי להוריש לאחרים, ואף שאין לו זכות קנין מ"מ לגבי להנחיל לאחרים יש לו ירושה וזה גופא נלמד מהפסוק דתחת אבותיך יהיו בניך, ראה: מהר"ח אור זרוע (סי' קס); שו"ת רדב"ז (ח"א סי' שסה). ובאמרי משה (שם אות ג) ביאר כן בדעת כל הראשונים שנקטו הלשון 'יורש בקבר', אמנם הגהמ"ח דחה דקדוק זה ומפרש שלשון זו מורה שגם בקבר הוא עומד במקומו של המוריש ולכן היורש השני יורש אותו. וע"ע קצוה"ח (סי' קד ס"ק טו, ושם בנתיה"מ סק"ט) ואבני מילואים (סי' קיג סק"ב), ומה שדן בדבריהם באמרי משה (שם אות כ)..
אכן מצינו מי שסוברים שהיורש הראשון יורש את המוריש בקבר כדי להוריש לאחרים, ואף שאין לו זכות קנין מ"מ לגבי להנחיל לאחרים יש לו ירושה וזה גופא נלמד מהפסוק דתחת אבותיך יהיו בניך, ראה: מהר"ח אור זרוע (סי' קס); שו"ת רדב"ז (ח"א סי' שסה). ובאמרי משה (שם אות ג) ביאר כן בדעת כל הראשונים שנקטו הלשון 'יורש בקבר', אמנם הגהמ"ח דחה דקדוק זה ומפרש שלשון זו מורה שגם בקבר הוא עומד במקומו של המוריש ולכן היורש השני יורש אותו. וע"ע קצוה"ח (סי' קד ס"ק טו, ושם בנתיה"מ סק"ט) ואבני מילואים (סי' קיג סק"ב), ומה שדן בדבריהם באמרי משה (שם אות כ)..
274
רע״הומתוך אותו היסוד הוא ג"כ הדין, שהאדם יכול לתת במתנת שכ"מ שתחול רק אחרי זמן ידוע למיתתו. כי עיין בקצוה"ח (ס' קכה1026סק"ה.) בטעמו של התוס' בספ"ק דגיטין (טו, א) שהיכא שמת המקבל בחיי הנותן שיתנו אח"כ כשמת הנותן ליורשי המקבל, משום דכיון דמתנת שכ"מ כירושה שויה רבנן, יש גם בזה דין משמוש ונעשה של המקבל אף כשהוא בקבר. ולפ"ד הנ"ל, גם בזה הטעם שמכיון "כיורש שויה רבנן" יש בו גם משום מהותו של יורש, שאין זה בבחינת קנין גרידא אלא בבחינת עומד במקומו של המוריש. ואם ש"אין קנין למת", אבל בכ"ז יכול להחשב לעומד במקומו של המוריש וממילא יש בו משום ירושה שיורשים אותו אף כשהוא כבר בקבר.
275
רע״ווזהו היסוד ג"כ לפ"ד הנ"ל שאפשר לתת מתנת שכ"מ אף לאחר זמן ידוע למיתתו, שז"א שהמקבל של המתנה יעמוד אז במקומו1027כן ביאר בחלקת יוסף (להגר"י ברקוביץ, סי' לה), וכתב ליישב לפי זה דלכאורה התוס' [בגיטין ש]סותרים דברי עצמם מיניה וביה שכתבו זה לשונם "דדעת נותן שיזכה מקבל המתנה אחר מיתתו וכו' דדברי שכ"מ כשמת כמסורין למקבל משעת נתינת שכיב מרע או אמירתו. ולהנ"ל אתי שפיר, דמה שנעשה 'יורש' זה נעשה מיד עם אמירתו, אמנם כשם שיורש דעלמא אינו זוכה בפועל עד לאחר מיתה כך יורש כזה שנעשה על ידי אמירת שכיב מרע אינו זוכה בפועל עד לאחר מיתה. וכן מיושב בזה קושית הקצוה"ח (סי' רנ סק"א) דהא בבבא בתרא (קלז, א) מבואר דבאחריך לפלוני ונתנו במתנת שכ"מ לא קנה כלום, דשכ"מ לא קני אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך, ומוכח שלא כדברי התוס' דשכ"מ קונה למפרע. ולהנ"ל אתי שפיר דבודאי אינו זוכה בפועל אלא לאחר מיתה ומה דמהני הוא רק לעשותו ל'יורש' משעת אמירה. וע"ע דברות משה (גיטין הערה קמ) דנדון התוס' הוא בזה גופא אם מה דעשאוהו כיורש הוא גם לענין משמוש שיירש בקבר כדי להוריש לאחרים, או שאמנם עשאוהו כיורש אך כיורש בלי דין משמוש כמו שמצינו בבן לאמו ובבעל לאשתו שאין להם דין משמוש..
276
רע״זואם כנים אנחנו בזה, הרי ממילא מסולקת קושיתנו. ואע"פ שיכול לתת מתנת שכ"מ אחרי זמן ידוע למיתתו, בכ"ז לא יכול לשחרר את העבד אחרי זמן למיתתו, מפני שכמובן, לא שייך להגיד על עבד שמשתחרר שהוא עומד במקומו של האדון, שזה היה שייך רק כשהיה נותן את העבד מתנה לאחר, אבל השחרור זהו כבר ענין חדש שזה בא לא מתוך המשכת האדנות אלא להיפך בניגוד גמור להאדנות, וזהו שייך רק בו בזמן שיש להאדון בעבד קנין ולא לאחר מיתה שזה לא שייך בו, כנ"ל1028ולפי זה מיושבת ההערה (שבאות הקודמת), כי לתת את העבד במתנה לאחר יכול לתת גם לאחר מיתה, דלזה לא בעינן 'אדנות' וסגי ב'בעלות', וגם אין צריך 'בעלות' ממש אלא בעינן שיהא יחס של 'עומד במקומו', משא"כ לענין שחרור בעינן דוקא 'אדנות' בפועל וכל שאין לעבד אדון אינו יכול לשחררו..
277
רע״חואמנם בתחלת דברינו במהות הירושה בססנו את ההבדל בין ירושה ובין מקח וממכר ומתנה בזה שהיורש הוא בבחינת עצם ולא כן מקח וממכר וגם מתנה שהם רק בבחינת מקרה, ומקבל מתנה נקרא רק מפני שקנה את המתנה, ולא כן בירושה שלהיפך, הוא קנה את הירושה מפני שהוא היורש הממלא מקומו של המוריש. ואמנם היסוד הזה, כמובן, אין במתנת שכ"מ, שזו היא ג"כ בודאי לא בבחינת עצם אלא בבחינת מקרה.
278
רע״טאך אנו מוצאים במתנת שכ"מ אותו הדבר שכבר עמדנו עליו פעמים אחדות, שאף בתקנת חכמים שאין בהן היסוד שיש בהדין של התורה, בכ"ז יכולים לתקן שיהיו לתקנה זו, תקנת חכמים, כל אותן התוצאות של דין התורה1029באמת נחלקו הראשונים בגדר מתנת שכיב מרע, דדעת הרא"ה (הובא בריטב"א ב"ב קמט, א וכן ברשב"א ובנמוק"י דלקמיה) שעל ידי שנסתלקו היורשים המוקדמים (ע"י הפקר ב"ד הפקר) ממילא זוכה היורש המאוחר בדין תורה, וכיון שכל ישראל ראויים לירש (ע"י משמוש) הרי שמתנת שכיב מרע מסלקת את כל היורשים הקודמים לאותו אחד והוא זוכה בה ממילא, ולכן דוקא מי שהוא בפרשת נחלה יכול לזכות במתנת שכיב מרע משא"כ גר שאין לו יורשים. ואילו הרשב"א (ח"ג סי' קכב, וע"ע ח"ד סי' כב) סבירא ליה שאי אפשר להסתלק מירושה, כי גם אם ע"י הפקר ב"ד הפקר אינו זוכה בנכסים בפועל, מכל מקום מ'שם יורש' לא שייך להסתלק, וכל שנשאר יורש, הרי שהיורש המאוחר נחשב כנכרי ולא מהני מה שע"י הפקר ב"ד הפקר אינו זוכה בפועל בירושה (והיא דומיא דהגדרת הגהמ"ח לעיל), ומבאר הא דבעינן בר ירושה בענין אחר. ועיין במחלוקתם בנמוקי יוסף (נדרים י, ב מדה"ר); קובץ הערות (סי' מ ס"ק יב)..
279
ר״פוככה ג"כ בנ"ד, כי לפ"ד כל יסוד משמוש בירושה הוא מצד שירושה איננה בבחינת מקרה אלא בבחינת עצם, והטעם הזה בכל האופנים במתנת שכ"מ כנ"ל, בכ"ז אנו באים בזה לאותן התוצאות של ירושה; וגם התוצאה של משמוש ומתנה גם אחרי עבור זמן למיתת הנותן בכלל1030אכן כאן (ובאותיות הקודמות) נוקט הגהמ"ח שכל ירושה היא 'עצם', ואילו לעיל (באות לא) צידד הגהמ"ח לחלק בין ירושת בנים לירושת שאר קרובים..
280
רפ״אועוד נ"ל לחלק בין קנין לשחרור ואותו החילוק יהיה ג"כ בין קנין להפקר, שאפילו אם נימא שגם בהפקר יש דין של מתנת שכ"מ, בכ"ז לא יהיה שם הדין שיועיל גם אחרי איזה זמן למיתתו, כי הפקר מועיל רק במקום שאם לא היה מפקיר היה הדבר שלו, אבל אם בין כך ובין כך אין הדבר שלו - מה יש לו להפקיר. וככה הוא כשמתנה שההפקר יחול אילו שנים אחרי מיתתו, וממילא לפני חלות ההפקר נעשה הדבר של היורשים ואפילו אם לא יחול ההפקר אינו הדבר שלו - ועל מה יחול ההפקר.
281
רפ״בובזה יהיה ההבדל בין קנין להפקר, כי להקנות ולתת אלו הן בתוך הזכויות של הבעלות ואפשר לצייר שבזמן שהוא בעלים יש לו הזכות לא רק של ההוה אך גם של העתיד, משא"כ הפקר אם אנו תופסים שאין זה בגדר הקנאה לכל העולם אלא זהו רק סילוק רשות ואי אפשר לבוא בזה מתוך בעלות גופא, כי לא שייך בעלות על העדר בעלות, וממילא לא שייך בהפקר שיחול איזה זמן אחרי מיתתו, כי ס"ס בעת החלות אין לו ממה להסתלק.
282
רפ״גוהיסוד ההגיוני שבזה הוא, כי רק בדבר חיובי אפשר לצייר שאף טרם שיצא לפועל הוא נמצא בכח, אבל לא בהעדר הדבר, הנה טרם שבא ההעדר אין בזה ציור של בכח, כי לא שייך להגיד שיש להדבר בכח שיבוא לידי העדר, כי הדבר והעדרו אלו המה תרתי דסתרי1031הגהמ"ח חוזר על יסודו זה פעמים רבות במדות שבחלק השלישי של ספרו (העוסקות בעניני 'בכח'), וכך כתב הגהמ"ח במדת 'בכח' (מדה יח אות יט): "כל מושג בכח, כרגיל, פירושו שבכח הדבר לצאת בפועל, ועל כן לא יתכן המושג בכח על ההפך, כלומר, שלא יתכן לומר על דבר הנעשה להעדר, שטרם שנעשה להעדר בפועל, כבר עמד בכח לזה, כי כל בכח נופל רק על דבר מציאותי, והמציאות וההעדר תרתי דסתרי הם", עכ"ל. וע"ע בדבריו שם (ובאות כ) שלא שייך 'בכח' על הפקר משום שהפקר הוא העדר, ואמנם היינו דוקא לסוברים שההפקר הוא העדר רשות ולא להצד שהפקר הוא כעין 'קנין לכל העולם', וע"ע שם (באות נח-נט), ובמש"כ הגהמ"ח במדת 'כל העומד' (מדה יט אות מט-נ).
וע"ע במדת 'ברירה ואגלאי מילתא' (מדה כב אות כא) שהוסיף הגהמ"ח לדון בגדר הפקר וביחס לכלל זה ותלוי אם הפקר הוא העדר או הקנאה, ושם (אות כד) כתב הגהמ"ח עוד: "כי בכל 'בכח' ישנו הן ולאו, או בלשוננו אנו 'דבר' ו'העדר הדבר'. כשהדבר יוצא מהכח אל הפועל זהו ה'דבר', וכשאינו יוצא זהו 'העדר הדבר' וכשאנו אומרים למשל "כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי", הנה כמו שבידו לעשות את המעשה, כן בידו שלא לעשות את המעשה, אבל על זה לא שייך כלל להשתמש במושג "שבידו", שהוא הכלל של בכח, כי זהו כבר העדר הדבר, העדר הפעולה..
וע"ע במדת 'ברירה ואגלאי מילתא' (מדה כב אות כא) שהוסיף הגהמ"ח לדון בגדר הפקר וביחס לכלל זה ותלוי אם הפקר הוא העדר או הקנאה, ושם (אות כד) כתב הגהמ"ח עוד: "כי בכל 'בכח' ישנו הן ולאו, או בלשוננו אנו 'דבר' ו'העדר הדבר'. כשהדבר יוצא מהכח אל הפועל זהו ה'דבר', וכשאינו יוצא זהו 'העדר הדבר' וכשאנו אומרים למשל "כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי", הנה כמו שבידו לעשות את המעשה, כן בידו שלא לעשות את המעשה, אבל על זה לא שייך כלל להשתמש במושג "שבידו", שהוא הכלל של בכח, כי זהו כבר העדר הדבר, העדר הפעולה..
283
רפ״דואם נתפוס ששחרור הוא ג"כ מושג של העדר, העדר האדנות, ממילא יהיה מובן ההבדל בין מתנה לאחר זמן מיתה ובין שחרור שאיננו לאחר מיתה מצד "פקעה ליה רשותיה", כנ"ל1032ועיין מערכת הקנינים (סי' ט-י)..
284
רפ״הועי' במדת "חיוב ושלילה" (אות ח) ששם הוכחנו שעכ"פ לא שייך בשחרור מושג של העתקה מרשות לרשות כמו בכל קנינים1033כוונתו למה שכתב שם שאף אי נימא ד'שחרור' אינו רק 'העדר' אלא מושג התחדשות של 'מושג חיובי', עם כל זה אין כאן ענין של העתקה מרשות לרשות כמו במכירה ומתנה, ששם מה שהיה לראשון נעתק לשני, אבל בשחרור אי-אפשר להגיד שאותה העבדות שהיתה לאדון נעתקה להעבד, כמובן, אלא שהוא זוכה בעצמו ויש בזה מעין ציור של שיעבוד, שיש בזה הדרך הממוצע. עיין שם לדמותו לענין 'שעבוד' ומה שיישב לפי זה בסוגית עבז"ל..
285
רפ״וועוד נ"ל ההבדל בין סתם מתנת שכ"מ דיכול לתת אפילו אחרי זמן ידוע, ובין שחרור שלא יכול באופן שכזה כנ"ל, על פי מה שהקשו הראשונים, הרמב"ן והנמ"י1034המצויינים לעיל (אות מז)., בהדין דיכול לתת מתנת שכ"מ אפילו אחרי זמן ידוע למיתתו כנ"ל, מהא דב"ב (קלז, א) שכשאומר אחריך לפלוני והראשון ראוי ליורשו שלא מועיל, מפני שירושה אין לה הפסק וכיון דנותן את המתנה אחרי זמן למיתתו וכבר ירשו היורשין עד הזמן ההוא? וקוטב תירוצו של הרמב"ן הוא שיש הבדל בין עקירת דבר מן התורה באופן ישר ובין עקירה בעקיפין, דהא לכאורה, תמיד במתנת שכ"מ שאינה אלא לאחר מיתה הוא עוקר את הירושה והוי מתנה על מה שכתוב בתורה, אלא כי עקירה זו כבר איננה באופן ישר, כי באופן שכזה אמנם דין הירושה לא נתבטל אלא שאין כאן מציאות של ירושה, מפני שכבר אין לו נכסים, כי הנכסים שלו קנויים במתנה לאחר, וה"נ ג"כ כשהמתנה חלתה לאחר זמן ידוע למיתתו לא שייך לבוא בזה מטעם שירושה אין לה הפסק, כי זהו גופא בא מחמת שזהו מתנה על מה שכתוב בתורה. וזהו דוקא כשהוא בעצמו המעביר באופן ישר את הירושה, כשאמר נכסי לך ואחריך לפלוני והראשון ראוי ליורשו, אבל כשנותן מתנה לאחרי זמן ידוע, הנה הוא רק נותן מתנה שבזה יש לו רשות והעקירה של הירושה כבר באה ממילא, וזה לא גרע מכל מתנה דעלמא1035בלשון הרמב"ן אין משמעות שהכונה היא לחלק בדין מתנה על מה שכתוב בתורה, ונהי שבאופן שהראשון ראוי לירש, אינו יכול להתנות שיזכה השני והוא מדין מתנה עמש"כ בתורה (כמבואר ברשב"ם שם), וכן נמי יעויין ברמב"ן שצידד שגם אם רוצה לתת בפירוש במתנה לראשון (הראוי ליורשו) נמי לא מהני, ואפשר נמי שהוא שייך לדין מתנה עמש"כ בתורה. עכ"ז באופן שמהני, כלומר, כשנותן מלכתחילה למי שאינו ראוי ליורשו, אין זה חילוק בדין מתנה עמש"כ בתורה (שכשאינו ישיר - מהני), אלא שבאופן זה לא הוי מתנה עמש"כ בתורה דמעיקרא נתנה לו זכות זו בתורה. וגם אינו נוגע למה שהובא לעיל (אות נ) מחלוקת הרא"ה והרשב"א במתנת שכ"מ אם הוא זוכה בדין ירושה (ע"י סילוק הראשון), כי כאן אנו מדברים על הראשון הראוי לירש ולא על המתנת שכ"מ, אמנם אכתי יש לדון כיצד יכול לעשות 'אחריך' מירושת השני, ועיין בזה באבי עזרי (הל' זכיה ומתנה פי"ב ה"ו).
ולהבנת הענין, עיין ברמב"ן (קכט, א, הובא נמי בנמוקי יוסף נח, א מדה"ר) שקושייתו היא באופן שכבר ירשו היורשים שעה אחת (כגון בתנאי שמתקיים רק לאחר מיתה, עיי"ש דוגמאות נוספות). ותירץ הרמב"ן "אפשר לומר דלא דייקי בה כולי האי אלא אמרינן התורה נתנה רשות לאב להנחיל מעתה לכל מי שירצה ולהעביר מן היורש, וכן בכלל זה נתנה רשות להנחיל לאחר זמן וירושה עוברת ונפסקת מהיורש, ורב אחא בר עויא בנכסי לך דוקא קאמר [ובנמוק"י נוסף: שהמוריש הורידו לנחלה בפירוש] דכיון דאתחיל בירושה דתורה שוב והנחילו בה שוב אינה נפסקת ממנו הלכך בשותק ואומר סתם אם מתו בניו יירש פלוני זכה בהם וצריך עיון". עכ"ל הרמב"ן. ומשמעות החילוק היא, בין אם הוריש לראשון באופן של ירושה, לבין אם הנחיל לו באופן שאינה של ירושה שהרי נתנה התורה אפשרות להעביר את הירושה. וע"ע בקצוה"ח (סי' רמח סק"ב).
וראה שו"ת ר' בצלאל אשכנזי (סי' לא) שהביא הר"י מיגאש בשעריו, זה לשונו (בקיצור): השער הרביעי אם לא העביר הירושה מהראוי לה אלא לאחר מיתתו כגון שאמר ירש פלוני כל נכסיו לאחר מיתת פלוני בני דינו, שכיון שלא העביר הירושה ממנו שהרי לאחר מיתתו הוא שאמר יירש פלוני כל נכסי בין שהיתה העברה זו בלשון ירושה בין שהיתה בלשון מתנה העברה זו אינו כלום, שהרי זכה בנו בירושתו וירושה אין לה הפסק וכו' והאי דקאמר לאחר מיתת פלוני בני יירש פלוני בני כל נכסי ה"ל כמו דאמר לאחר מיתת פלוני יירש פלוני כל נכסיו שאין משגיחין בדבריו לפי שאין לו לאדם רשות לצוות ולהנחיל לכל מי שירצה בנכסי אחרים, וזה הבן הראשון כיון שהרי זכה בחלקו בירושת אביו נעשה אותו חלק לאחר מיתת אביו נכסי עצמו ולא נכסי אביו ע"כ.
ובחילוק שבין מתנת שכיב מרע למי שאינו ראוי ליורשו כתב הר"י מיגאש, דכי אמרינן ירושה אין לה הפסק ה"מ היכא דיהבינהו לנכסי למי שראוי ליורשו בין בלשון מתנה בין בלשון ירושה וקאמר ליה אחריך יירש פלוני דכיון דראשון ראוי ליורשו הוא אף על גב דבלשון מתנה קאמר ליה אמרינן אין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק וכו' הוי מתנה על מה שכתוב בתורה דתנאו בטל, אבל הכא וכו' אינו דומה לאחרים שהרי לא נתן להם כדי שיהא אם מתו יירשו אחרים תחתיהן באחריך אלא שקל בלבד הוא שנתן להם בשבת הילכך מה שהגיע לידם הוא שנתן להם ומה שמתו ולא הגיע לידן איגלאי מילתא שלא הקנה אותו להן כלל לא בלשון ירושה ולא בלשון מתנה אלא להני יורשי אחריני הוא שהקנה אותו בלשון ירושה דקנו להו כר"י בן ברוקא, ע"כ.
ומבואר כנ"ל, שסוגיית מתנה עמש"כ בתורה היא רק באופן שרוצה להפקיע את הירושה של תורה, אבל באופן שאינו מוריש כלל ליורשיו אלא לאחרים, נמצא שלא זכו היורשים כלל במתנתם ואינו מפקיע אותה מהם, ודו"ק, וכן כשנותן ליורשיו שקל, מה שלא זכו בו מעיקרא לא היה שלהם..
ולהבנת הענין, עיין ברמב"ן (קכט, א, הובא נמי בנמוקי יוסף נח, א מדה"ר) שקושייתו היא באופן שכבר ירשו היורשים שעה אחת (כגון בתנאי שמתקיים רק לאחר מיתה, עיי"ש דוגמאות נוספות). ותירץ הרמב"ן "אפשר לומר דלא דייקי בה כולי האי אלא אמרינן התורה נתנה רשות לאב להנחיל מעתה לכל מי שירצה ולהעביר מן היורש, וכן בכלל זה נתנה רשות להנחיל לאחר זמן וירושה עוברת ונפסקת מהיורש, ורב אחא בר עויא בנכסי לך דוקא קאמר [ובנמוק"י נוסף: שהמוריש הורידו לנחלה בפירוש] דכיון דאתחיל בירושה דתורה שוב והנחילו בה שוב אינה נפסקת ממנו הלכך בשותק ואומר סתם אם מתו בניו יירש פלוני זכה בהם וצריך עיון". עכ"ל הרמב"ן. ומשמעות החילוק היא, בין אם הוריש לראשון באופן של ירושה, לבין אם הנחיל לו באופן שאינה של ירושה שהרי נתנה התורה אפשרות להעביר את הירושה. וע"ע בקצוה"ח (סי' רמח סק"ב).
וראה שו"ת ר' בצלאל אשכנזי (סי' לא) שהביא הר"י מיגאש בשעריו, זה לשונו (בקיצור): השער הרביעי אם לא העביר הירושה מהראוי לה אלא לאחר מיתתו כגון שאמר ירש פלוני כל נכסיו לאחר מיתת פלוני בני דינו, שכיון שלא העביר הירושה ממנו שהרי לאחר מיתתו הוא שאמר יירש פלוני כל נכסי בין שהיתה העברה זו בלשון ירושה בין שהיתה בלשון מתנה העברה זו אינו כלום, שהרי זכה בנו בירושתו וירושה אין לה הפסק וכו' והאי דקאמר לאחר מיתת פלוני בני יירש פלוני בני כל נכסי ה"ל כמו דאמר לאחר מיתת פלוני יירש פלוני כל נכסיו שאין משגיחין בדבריו לפי שאין לו לאדם רשות לצוות ולהנחיל לכל מי שירצה בנכסי אחרים, וזה הבן הראשון כיון שהרי זכה בחלקו בירושת אביו נעשה אותו חלק לאחר מיתת אביו נכסי עצמו ולא נכסי אביו ע"כ.
ובחילוק שבין מתנת שכיב מרע למי שאינו ראוי ליורשו כתב הר"י מיגאש, דכי אמרינן ירושה אין לה הפסק ה"מ היכא דיהבינהו לנכסי למי שראוי ליורשו בין בלשון מתנה בין בלשון ירושה וקאמר ליה אחריך יירש פלוני דכיון דראשון ראוי ליורשו הוא אף על גב דבלשון מתנה קאמר ליה אמרינן אין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק וכו' הוי מתנה על מה שכתוב בתורה דתנאו בטל, אבל הכא וכו' אינו דומה לאחרים שהרי לא נתן להם כדי שיהא אם מתו יירשו אחרים תחתיהן באחריך אלא שקל בלבד הוא שנתן להם בשבת הילכך מה שהגיע לידם הוא שנתן להם ומה שמתו ולא הגיע לידן איגלאי מילתא שלא הקנה אותו להן כלל לא בלשון ירושה ולא בלשון מתנה אלא להני יורשי אחריני הוא שהקנה אותו בלשון ירושה דקנו להו כר"י בן ברוקא, ע"כ.
ומבואר כנ"ל, שסוגיית מתנה עמש"כ בתורה היא רק באופן שרוצה להפקיע את הירושה של תורה, אבל באופן שאינו מוריש כלל ליורשיו אלא לאחרים, נמצא שלא זכו היורשים כלל במתנתם ואינו מפקיע אותה מהם, ודו"ק, וכן כשנותן ליורשיו שקל, מה שלא זכו בו מעיקרא לא היה שלהם..
286
רפ״זאבל כמובן, שבאופן שכזה מתבטלת הירושה רק אחרי חלות המתנה, דהא את הירושה מצד עצמה אי אפשר לו להפסיקה באופן ישר כנ"ל, וההפסקה באה רק ע"י דרך ממילא מחלות המתנה, וממילא לא יצוייר זה בחרות העבד, דהא בעינן שיתן שטר שחרור לעבדו, וכאן בשעת נתינה הרי איננו כלל עבדו אלא עבד היורשין.
287
רפ״חוזהו ההבדל בין מתנה סתם שאנו צריכים רק לקנין, וכל הקנינים מועילים, לשחרור עבדים שאנו צריכים בזה דוקא לנתינה, נתינה ליד העבד, והכא בכל האופנים אין כאן נתינה ליד העבד, כי טרם שחל השחרור אין זה יד עבדו אלא עבדם של היורשים - וכשחל השחרור הלא בודאי אין זה יד עבדו1036ויש לדון אם סברא זו היא גם לפי מה שמבואר לעיל מהר"י מיגאש..
288
רפ״טברמב"ם פ"א מהל' נחלות (הל' יג): "אין הבן יורש את אמו בקבר כדי להנחיל לאחיו מאביו וכו' - אבל אם מתה האם תחילה ואח"כ מת הבן, אפילו היה קטן בן יומו ולא כלו לו חדשיו וחי אחרי אמו שעה אחת הרי זה נוחל את אמו ומנחיל נחלה ליורשיו ממשפחת אביו". והראב"ד משיג על זה וכותב: "א"א, זה אינו כן, אלא בכלו לו חדשיו, דאי לא ידעו הוה ליה איהו ספק ואחיו ודאין - ואין ספק מוציא מידי ודאי".
289
ר״צואנו רואים שיש ביניהם פלוגתא רחוקה, שלהרמב"ם אפילו כשידוע שלא כלו לו חדשיו ג"כ הרי זה נוחל ומנחיל, ולהראב"ד אפילו כשיש ספק בזה ג"כ אין ספק מוציא מידי ודאי1037ועיין לעיל (אות מו) מהגר"ח, מש"כ במחלוקת זו..
290
רצ״אועי' במ"מ שמקשה על הרמב"ם מהא דבכורות (מט, א), שמבואר שם שלרשב"י דאומר, כל ששהה שלושים יום בודאי אינו נפל הא לא שהה ספיקא הוי, הנה כשמת אין בזה דין אבלות. וככה פוסק ג"כ הרמב"ם להלכה בפ"א מהל' אבל (ה"ז). וכן מההלכה שהרמב"ם פוסק בעצמו בפ"ב מהל' רוצח (ה"ח), שאם לא כלו לו חדשיו הרי הוא נפל עד שיהיו לו ל' יום ואין ההורגו חייב עליו1038הגר"ח עצמו מיישב (וכן משמעות דברי הגהמ"ח לעיל שם) ששאני לענין ירושה דבעינן רק 'שם יורש' ולזה סגי אפילו מי שאין לו חיות או מציאות זכיה בפועל, ועיין שם שלענין דין ממון מודה הרמב"ם שנחשב כמת לכל דבר ואינו זוכה בממון, ואדרבה, מכאן הוכיח הגר"ח את יסודו ששייך 'חלות דין ירושה' גם בלי זכיה בפועל..
291
רצ״באכן, על פי דרכנו ב"מדת הזמן", מובן שהקושיות מסולקות, וההבדל בין רוצח ואבלות מצד אחד ובין ירושה מצד השני - ברור ובולט. כי בשני הדברים הראשונים, באבלות וברציחה באים הדינים מצד העתיד, כי האבלות באה מצד זה שלולא מת היה ממשיך את החיים ועל זה הוא צריך להתאבל; וכן הרוצח חייב מיתה, כי לולא רצח אותו היה יכול עוד לחיות. ולא כן ירושה, שבודאי אין זה בא מצד מה שיהיה בעתיד אלא מפני שהוא חי עכשיו בהוה, ולהנפל אין עתיד, מפני שלא יכול להמשיך את החיים. אבל אי אפשר להכחיש את המציאות שס"ס עכשיו הוא חי ואם אין עליו דין של אבלות ודין של רציחה, אבל יש לו דין ירושה. הנה ההבדל ברור ובולט כנ"ל.
292
רצ״גומה שהראב"ד רוצה לחדש עוד יותר, שאף בספק אם כלו לו חדשיו או לא ג"כ אנו אומרים אין ספק מוציא מידי ודאי, הנה לפי הכלל שהנחנו בכמה מקומות1039ראה בספרו של הגהמ"ח דרך הקודש (שמעתתא יא פרק ב) לענין הא ד'יעמד חי' שכל שיש ספק טריפה מקרי שעומד חי ואינו אפילו בכלל ספק. ולעיל במדת 'זמן' (מדה טז אות כג) הכניס הגהמ"ח כלל זה במדה הנ"ל, ועיי"ש בהערות. וע"ע במדת אגלאי מילתא וברירה (מדה כב אות קלא)., שבמקום שאנו באים מצד "כל העומד", הנה זה שייך רק כשיש בזה ודאות, אבל במקום שזה גופא הוא בכלל ספק אז בהוה אין נחשב אפילו בבחינת ספק - מובן שלפי הכלל הזה אין מקום לדבריו, דמה שנפל שלא כלו לו חדשיו אינו נחשב לחי, זהו רק מצד "כל העומד", מצד שעומד למות בעתיד הקרוב בודאי, אבל אם גם בזה אין ספק - כי יש ספק אם כלו לו חדשיו או לו - אזי עכשיו, בהוה, אין בזה אפילו בחינת ספק, כנ"ל1040לכאורה צ"ע דאם ננקוט את דברי הגהמ"ח כפשוטם שהוא בגדר 'כל העומד' ממש, א"כ מי שרצח ספק נפל יהיה חייב מיתה (עכ"פ לשיטת הרמב"ם) וכן יהיו עליו דיני אבלות, שהרי ב'ספק' לא שייך כללא ד'כל העומד', והלא הרמב"ם פסק דינו שאין דין רציחה ודיני אבלות, עד שיהיו לו שלושים יום שידע בודאי שאינו נפל, וזו גופא היתה קושית המגיד משנה.
ומוכרחים לפרש (לדרכו של הגהמ"ח), דהא דנפל אינו נחשב כחי אינו מדין 'כל העומד' דמחשיבים עתה ה'עתיד' כאילו כבר קרה, שאז סברא היא וכמש"כ הגהמ"ח הנ"ל שאי אפשר להחשיב כעת את העתיד אם אינו מוכרח, אלא נראה שהבחינת העתיד כאן היא חשיבות בעצם החיים העכשויים, כי חיים כאלה שאינם כוללים אפשרות עתידית אינם נחשבים כחיים, וזהו מה שנקטו הראשונים ש'נפל' אינו בכלל 'נפש', וכיון שסברא זו היא בהוה, א"כ במקום ספק - הוי ספק.
וכן הוא בדין, כי אדם שהוא בבחינת 'כל העומד' כגון נופל מראש הגג, עכ"ז אין חסרון בחיים שלו והרוצח אותו מתחייב כמבואר בב"ק (כו, ב), והטעם כיון שחייו לכשעצמם יש להם עתיד, ואינו שונה מכל אדם שסופו למות אלא בזה שכבר כעת 'נודע קיצו ומדת ימיו מה היא'. ויש לציין בזה לדברי הגהמ"ח לקמן (מדה כג אות לד) שגם לר' שמעון מעמידים אדם בחזקת חי, אף דכל העומד למיתה הרי הוא כמת, משום שסו"ס כל אדם עומד למות ואפ"ה אינו נחשב עי"ז ל'עומד למיתה', וממילא כשיש ספק אם הוא שייך לסוג הראשון או לסוג השני באה החזקה ומעמידה אותו על ה'מעיקרא'.
ועכ"ז אין זה סתירה לחילוקו של הגהמ"ח בדעת הרמב"ם, כי סברא זו גופא שאיכות החיים נפגמת כשאין להם עתיד, מועילה רק לדיני רציחה ואבלות שאנו דנים בהם את החיים העתידיים כחלק מאיכות החיים העכשויים, לא כן בענין ירושה שאין אנו צריכים את ה'חיים' אלא את ה'חיות' וסוף סוף אי אפשר להכחיש שכעת יש לו חיות ועל כן נוחל ומנחיל. וכן מה שכתב הגהמ"ח דבעינן 'יעמד חי' שם הוא מדין 'כל העומד' שאז שייך כללא דהגהמ"ח.
אלא שלפי"ז סרה קושית הגהמ"ח על הראב"ד, עכ"פ לפירוש השני של הגר"ח בדעת הראב"ד (צויין לעיל אות מו), שהראב"ד מודה לרמב"ם בעיקר הסברא והדין, אלא שסובר שכדי להסב ולהעביר ירושה בעינן זכיה בפועל בנכסים, א"כ מעיקרא לא קשיא כלל, אמנם למה שדן שם הגר"ח בתחילה שהראב"ד חולק על הרמב"ם לגמרי ומשוה דיני אבלות לדיני ירושה, יש לפרש הערת הגהמ"ח, כי לפי זה נצטרך לומר אחד משני אלו, או שגם לירושה בעינן 'חיים' ולא סגי ב'חיות' או שחיים כאלה לא נחשבים ל'חיות' ולא מהני גם לירושה. ויש לומר שעל שתי סברות אלו חולק הגהמ"ח, ואולי זהו תורף הערתו, אלא שאין כן משמעות דבריו, וצ"ת..
ומוכרחים לפרש (לדרכו של הגהמ"ח), דהא דנפל אינו נחשב כחי אינו מדין 'כל העומד' דמחשיבים עתה ה'עתיד' כאילו כבר קרה, שאז סברא היא וכמש"כ הגהמ"ח הנ"ל שאי אפשר להחשיב כעת את העתיד אם אינו מוכרח, אלא נראה שהבחינת העתיד כאן היא חשיבות בעצם החיים העכשויים, כי חיים כאלה שאינם כוללים אפשרות עתידית אינם נחשבים כחיים, וזהו מה שנקטו הראשונים ש'נפל' אינו בכלל 'נפש', וכיון שסברא זו היא בהוה, א"כ במקום ספק - הוי ספק.
וכן הוא בדין, כי אדם שהוא בבחינת 'כל העומד' כגון נופל מראש הגג, עכ"ז אין חסרון בחיים שלו והרוצח אותו מתחייב כמבואר בב"ק (כו, ב), והטעם כיון שחייו לכשעצמם יש להם עתיד, ואינו שונה מכל אדם שסופו למות אלא בזה שכבר כעת 'נודע קיצו ומדת ימיו מה היא'. ויש לציין בזה לדברי הגהמ"ח לקמן (מדה כג אות לד) שגם לר' שמעון מעמידים אדם בחזקת חי, אף דכל העומד למיתה הרי הוא כמת, משום שסו"ס כל אדם עומד למות ואפ"ה אינו נחשב עי"ז ל'עומד למיתה', וממילא כשיש ספק אם הוא שייך לסוג הראשון או לסוג השני באה החזקה ומעמידה אותו על ה'מעיקרא'.
ועכ"ז אין זה סתירה לחילוקו של הגהמ"ח בדעת הרמב"ם, כי סברא זו גופא שאיכות החיים נפגמת כשאין להם עתיד, מועילה רק לדיני רציחה ואבלות שאנו דנים בהם את החיים העתידיים כחלק מאיכות החיים העכשויים, לא כן בענין ירושה שאין אנו צריכים את ה'חיים' אלא את ה'חיות' וסוף סוף אי אפשר להכחיש שכעת יש לו חיות ועל כן נוחל ומנחיל. וכן מה שכתב הגהמ"ח דבעינן 'יעמד חי' שם הוא מדין 'כל העומד' שאז שייך כללא דהגהמ"ח.
אלא שלפי"ז סרה קושית הגהמ"ח על הראב"ד, עכ"פ לפירוש השני של הגר"ח בדעת הראב"ד (צויין לעיל אות מו), שהראב"ד מודה לרמב"ם בעיקר הסברא והדין, אלא שסובר שכדי להסב ולהעביר ירושה בעינן זכיה בפועל בנכסים, א"כ מעיקרא לא קשיא כלל, אמנם למה שדן שם הגר"ח בתחילה שהראב"ד חולק על הרמב"ם לגמרי ומשוה דיני אבלות לדיני ירושה, יש לפרש הערת הגהמ"ח, כי לפי זה נצטרך לומר אחד משני אלו, או שגם לירושה בעינן 'חיים' ולא סגי ב'חיות' או שחיים כאלה לא נחשבים ל'חיות' ולא מהני גם לירושה. ויש לומר שעל שתי סברות אלו חולק הגהמ"ח, ואולי זהו תורף הערתו, אלא שאין כן משמעות דבריו, וצ"ת..
293
רצ״דואגב אורחא, עוד הערות בעניני שכ"מ. הנה הרמב"ם פוסק בפרק ט' מהל' זכיה ומתנה (הלכה יג-יד): "שכ"מ שכתב כל נכסיו לאחר, ואמר הלה איני רוצה בהן - לא קנה; שתק וכו' כיון ששתק אינו יכול לחזור בהם". ומקשים: היאך יתכן הדבר, הא מתנת שכ"מ אינו קונה רק אחרי מיתה, ומאי נ"מ לן אם שתק בשעת המתנה שהיתה בחיי השכ"מ אם צוח עוד לפני מיתתו1041כן הקשה הקצוה"ח (סי' רמה סק"ד), ויישב דמהרא"ש גיטין (פ"ק סי' יט) מבואר דהזכיה לאחר מיתה היא למפרע משעת האמירה, אמנם כתב דזה דוקא להרא"ש (ועיין מה שנכתב לעיל אות נ בשי' הרא"ש מהקצוה"ח ומהחלקת יוסף, ובאבן האזל על הרמב"ם שם), אבל להרשב"א שאינו זוכה אלא לאחר מיתה ממש הדק"ל. וכתב דמהאי טעמא גופא כתב הבית יוסף דין זה בשם יש אומרים כיון דלאו כו"ע סברי כן. ועיין נמי בגליון רעק"א (על השו"ע שם סעיף יא) בדעת הנמוקי יוסף. וע"ע אור שמח (שם); מערכת הקנינים (סי' ב); שיעורי הגרא"י מטעלז (גיטין סי' ז); אבן האזל (שם); משנת ר' אהרן (גיטין סי' יג) ועוד אחרונים, בגדר מתנת שכיב מרע שהיא לאחר מיתה, אם היא מתנה לאחר זמן או שעושה אותו כיורש (ועיין לעיל).?
294
רצ״האולם, לפי מה שביארנו באילו מקומות בספרנו ד"מ דהק"נ (שמעתתא ד), שאלה הסוברים דזכיה הוא רק דלא מצי למיהדר, אך לא נגמר הדבר עד דמטי לידיה, והרמב"ם סובר ג"כ ככה, כידוע1042עיין שם בספרו הנ"ל (פרק א ופרק ז)., הנה לשיטתם חזרה וקנין המה שני מושגים, כלומר: שיצוייר שלא יהיה קנין ובכ"ז יתהוה דין של שלילת חזרה - וזהו הדין בזכיה, וככה יצוייר להיפך: שהקנין כן מתהוה ובכ"ז יש אפשרות של חזרה, וזהו הציור של קנין כסף וקנין שכ"מ, ולפ"ז קושיא זו מעיקרא ליתא.
295
רצ״ודהנה במתנת שכ"מ נתנה האפשרות לשכ"מ לחזור, מפני טעם מובן, מאחרי שכל מתנתו היא מפני שהוא שכ"מ ועומד למיתה וממילא יכול לחזור כשעמד, אך כמובן, שזה הטעם לא שייך רק כלפי הנותן ולא כלפי המקבל. אבל אם אנו אומרים שחזרה וקנין זהו מושג אחד, הנה ס"ס, כיון שהנותן יכול לחזור הרי הקנין לא נתהוה עדיין וממילא אין מי שיעכב בדבר גם להמקבל שלא יחזור. אך אם אנו אומרים שאלה המה שני מושגים, הנה שפיר אפשר לצייר שהתקנה מביאה רק לחזרת השכ"מ, אבל זה לא משפיע כלום על המקבל שבשבילו זוהי מתנה ככל מתנות שבשתק ולבסוף צוח - קנה1043אמנם קשה דבמתנת בריא כתב הרמב"ם להדיא (הל' זכיה ומתנה פ"ג ה"ד) דבשתק ולבסוף צווח הוי ספק, ומאי שנא ממתנת שכיב מרע, ועיין חזון יחזקאל (ב"ב פ"ח הלכה ג) שכתב דדוקא במתנת בריא שתלוי גם במעשה המקבל שגם הוא שותף בזכיית המתנה אף דנעשה ב'זכיה' לחוד, לכך הוי ספק, משא"כ במתנת שכיב מרע דהכל נעשה מצד הנותן, כל שאין צווח להדיא הוי מתנה. עיי"ש..
296
רצ״זועי' שם בספרנו הנ"ל ובשמעתתא הנ"ל (פרק ה), שביארנו דעת הרמב"ם בפ' כ"ט מהל' מכירה (הלכה כא) שסובר שבקטן שקנה קרקע ג"כ אנו באים בזה מטעם זכיה, משום שלדעתו זהו גופא גדר זכיה, ולא כמו שמרגלי בפומא להגיד שזה בא מצד הזוכה אלא להיפך, שזה בא מצד המזכה, שז"א דאע"פ שלא היתה בזה ידיעת הזוכה והוא יכול למאן בקבלת המתנה, אבל המזכה שהוא כן ידע ורוצה בזה - הוא כבר לא יכול לשנות את החלטתו. עי"ש ששם ביארנו את זה באריכות.
297
רצ״חוציור הפכי יש להרמב"ם במתנת שכ"מ, שאצל המקבל זה לא שאני מכל מתנות דעלמא ומצדו כבר נגמר הדבר כששתק, אם כי התקנה באה לאפשר להשכ"מ לחזור כשעמד. והכל על יסוד הנ"ל, שאפשרית אפשרות של חזרה לאחד מן הצדדים ובכ"ז אין זה מונע את הקנין1044במקומות רבים עומד הגהמ"ח על כך שחזרה וקנין המה שני מושגים נפרדים, ראה: ב'מבוא' פרק 'המונחים והמושגים' (פרק ח אות יט): "ולפעמים נופל הספק בכלל אחד אם הוא מורכב משני מושגים או רק מושג אחד יש לו. למשל קנין וחזר, כלל הוא שבכל מקום שיש קנין והקנין מועיל - הנה שני הצדדים אינם יכולים לחזור. וכל מקום שלא היה קנין או שהיה ולא הועיל - כל אחד מהצדדים יכולים לחזור. ובכל זאת יש להסתפק אם זהו מושג אחד, כלומר, שעצם מהות הקנין הוא שפועל ששניהם כבר אינם יכולים לחזור, וממילא מובן שבמקום שיכולים לחזור - זהו אומר שהקנין לא התהוה כלל. או שאלו המה שני מושגים, כלומר שקנין לחוד ואי החזרה לחוד, אלא שעפ"י רוב המה מתאחדים יחד, ואם התהוה הקנין זה מהוה גם כן שלא יוכלו לחזור, וכשיכולים לחזור הנה עפ"י רוב זהו סימן שלא התהוה הקנין. ונפקא מינה אם אפשר לפעמים שיהיו יוצאים מן הכלל בזה, זאת אומרת אם אפשר לפעמים שהקנין יתהוה ובכל זאת יהיה ביכולתם להזור ולהיפך שלא יהיה קנין ובכ"ז לא יהיו יכולים לחזור, דמובן שאם זהו מושג אחד הדבר מן הנמנעות אבל אם יש בזה שני מושגים אז אע"פ שבדרך כלל באים שני המושגים הללו יחד, בכ"ז אפשר שלפעמים יהיו בזה יוצאים מהכלל. ובספרי 'דרכי משה' הארכתי בזה באיזה מקומות והראיתי שיש בזה מחלוקת ראשונים עתיקה וכוללת וכו'. וע"ע בספרו דרך הקודש (שמעתתא ח סוף פרק יט) וציין לחידושיו, וכוונתו נראה למה שנדפס בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ד פרק ז-יא) שם האריך הגהמ"ח בענין זה. וע"ע לעיל במדת 'החיוב והשלילה' (מדה יב פרק מו), ושם ציין לדבריו בענין שכיב מרע (וראה לקמיה), וכן במדת 'זמן' (לעיל מדה טז אות מ) לענין שחרור עבד. וע"ע לקמן מדת 'בכח' (אותיות עא-עט)..
298
רצ״טוראי' ברורה לשיטת הרמב"ם הנ"ל מירושלמי פאה פרק ג (הלכה ז): "כתב לזה וחזר וכתב לזה, רב אמר - אינו יכול לחזור בו, ר' אבא בר"ח ור"י - יכול לחזור בו. האיך עבידא? היה רבו ראשון והשני כהן והשלישי ישראל, ע"ד דרב יכול לאכול בתרומה, ע"ד דר"א בר"ח ור"י אינו יכול לאכול בתרומה; הכל מודים שאם היה רבו ראשון ישראל אינו אוכל בתרומה שמא יבריא"1045האור שמח (הנ"ל) כתב בביאור דברי הירושלמי וזה לשונו: צריך מובן למה לר' אבא ב"ח ור"י אינו יכול לאכול בתרומה, הלא כל זמן שהוא חי עדיין הוא שלו, דמתנת שכ"מ אינה חלה רק לאחר מיתה, וא"כ הוא אוכל בתרומה כדין, וכן הא דאמר אם היה רבו הראשון ישראל אינו אוכל בתרומה שמא יבריא, מוכח הא אם הוי קים לן דלא יבריא היה מותר לאכול בתרומה כדין, ואמאי הא אינה חלה רק לאחר מיתה, וכל זמן שהנותן בחיים הוא עדיין של רבו ישראל, ואיך יהא רשאי לאכול בתרומה, אלא ע"כ דמתנת שכ"מ חלה למפרע, וכמש"כ הטור (חו"מ סימן רנ), ולמפרע קם ברשות המקבל מעת שכתב לזה, ולכן אינו יכול לאכול בתרומה לר"א, דכיון דיכול לחזור בו, והוא חזר ונתנו לישראל, ושמא ימות מחולי זה, וישתכח שיהא של הישראל למפרע מעת הנתינה שכתב לו, ונמצא זר אוכל בתרומה, וזו ראיה ברורה לשיטת הרא"ש (כוונתו לרא"ש המובא בקצוה"ח הנ"ל).
וממשיך האור שמח דהרמב"ם אזיל בשיטת הרא"ש, והביאור בזה דהן דמהך דאמר הכל מודים שאם היה רבו הראשון ישראל אינו אוכל בתרומה שמא יבריא אין הוכחה כלום, דמצינן לומר אין ה"נ לרב דאמר דאינו יכול לחזור בו בחליו ליתן לאחר, ורק לנפשו מצי לחזור, דשייר הך זכותא לנפשיה, דעד מיתתו יהיה שליט בנכסיו, אבל לא לחזור וליתן לאחר [ואולי סבר דגם לנפשיה לא מצי הדר רק אם עמד], א"כ מסתברא דבכה"ג ודאי קנוי לראשון מעת הכתיבה למפרע, לכן אם הוי קים לן דלא יבריא ודאי היה אוכל בתרומה, אבל מהא דאמר ברבו ראשון ושני כהן והשלישי ישראל שע"ד ראב"ח ור"י אינו יכול לאכול בתרומה, והלא לפי שיטתם דיכול לחזור א"כ ודאי דאינה חלה רק עד לאחר מיתה, וכמו דקיי"ל בתלמודין (ב"ב קנא, א) כל שאם עמד חוזר חוזר במתנתו, ואפ"ה אינו אוכל בתרומה אף ע"פ שרבו ראשון בחיים עדיין, ומוכח כדברי הרא"ש ורבינו, שהזכיה נגמר למפרע אם מת בלא חזרה, ודו"ק.
אמנם בתוס' הרי"ד (להרידב"ז על הירושלמי שם) הקשה מירושלמי זה על הסוברים (וכך הוא נוקט בדעת הרמב"ם) לחלוק על הרא"ש ושמתנת שכיב מרע לא חלה למפרע אלא מכאן ולהבא, ומה שחידש בשיטת הרמב"ם. וע"ע שערי חיים (גיטין סי' לח) בהבנת דברי הרמב"ם לפי הירושלמי הנ"ל..
וממשיך האור שמח דהרמב"ם אזיל בשיטת הרא"ש, והביאור בזה דהן דמהך דאמר הכל מודים שאם היה רבו הראשון ישראל אינו אוכל בתרומה שמא יבריא אין הוכחה כלום, דמצינן לומר אין ה"נ לרב דאמר דאינו יכול לחזור בו בחליו ליתן לאחר, ורק לנפשו מצי לחזור, דשייר הך זכותא לנפשיה, דעד מיתתו יהיה שליט בנכסיו, אבל לא לחזור וליתן לאחר [ואולי סבר דגם לנפשיה לא מצי הדר רק אם עמד], א"כ מסתברא דבכה"ג ודאי קנוי לראשון מעת הכתיבה למפרע, לכן אם הוי קים לן דלא יבריא ודאי היה אוכל בתרומה, אבל מהא דאמר ברבו ראשון ושני כהן והשלישי ישראל שע"ד ראב"ח ור"י אינו יכול לאכול בתרומה, והלא לפי שיטתם דיכול לחזור א"כ ודאי דאינה חלה רק עד לאחר מיתה, וכמו דקיי"ל בתלמודין (ב"ב קנא, א) כל שאם עמד חוזר חוזר במתנתו, ואפ"ה אינו אוכל בתרומה אף ע"פ שרבו ראשון בחיים עדיין, ומוכח כדברי הרא"ש ורבינו, שהזכיה נגמר למפרע אם מת בלא חזרה, ודו"ק.
אמנם בתוס' הרי"ד (להרידב"ז על הירושלמי שם) הקשה מירושלמי זה על הסוברים (וכך הוא נוקט בדעת הרמב"ם) לחלוק על הרא"ש ושמתנת שכיב מרע לא חלה למפרע אלא מכאן ולהבא, ומה שחידש בשיטת הרמב"ם. וע"ע שערי חיים (גיטין סי' לח) בהבנת דברי הרמב"ם לפי הירושלמי הנ"ל..
299
ש׳ואי אפשר להבין את המחלוקת הזו רק על פי היסוד הנ"ל, שחזרה וקנין המה שני מושגים, דאל"כ, הא ס"ס כיון דהשכ"מ יכול לחזור כשהבריא ממילא לא חל כלל הקנין. והנה זה ודאי שלרב שאמר אינו יכול לחזור, שבודאי סובר שחזרה וקנין המה שני מושגים, דאל"כ מה מעכב כאן את החזרה, הא ס"ס כיון דיכול לחזור מעצם המתנה כשהבריא עדיין לא התהוה כלל הקנין ויכול לחזור לא רק מעצם המתנה אלא ג"כ לחזור מלתת לפלוני אלא לאלמוני? אלא ש"מ כנ"ל. ולפי דעתו, כל התקנה של החזרה באה רק כשהוא חוזר מעצם המתנה כשעמד, אבל אם רוצה רק בחילופי גברא - לא לתת לזה אלא לאחר - ע"ז לא באה התקנה. אכן, בטעמא דר' אבא בר"ח ור"י שסוברים שכן יכול לחזור, הנה אפשר להגיד, מפני שהוא באמת סובר שחזרה וקנין זהו מושג אחד, וכיון דס"ס יכול לחזור כשיבריא, אז הקנין לא התהוה כלל ואין מניעה בדבר שיחזיר ממקבל אחד למקבל שני. אבל, מזה שאומר אח"כ: היה רבו ראשון והשני כהן והשלישי ישראל, ע"ד דר' אבא בר"ח ור"י אינו יכול לאכול בתרומה - נראה שבעצם היסוד הנ"ל שחזרה וקנין המה שני מושגים, גם הוא אינו חולק בדבר, דאל"כ, אלא שהקנין לא התהוה כלל עד לאחר מיתה, מדוע באמת לא יאכל בתרומה מאחרי שרבו ראשון הוא כהן? וש"מ כנ"ל, שבאמת בזה כו"ע מודים שאפשרות החזרה אין לזה ענין כלל לעצם הקנין שכבר התהוה, והמחלוקת היא רק בכמות התקנה שתקנו רבנן שיכול לחזור, אם התקנה היתה רק בחזרה מעצם המתנה כשעמד והבריא, אבל כשחוזר מגברא לגברא ע"ז לא באה התקנה, או שגם בזה באה התקנה, אבל עכ"פ כו"ע מודים שבשטח שלא באה התקנה קיים.
300
ש״אוגם מהא דאומר שם כנ"ל: "הכל מודים שאם היה רבו ראשון ישראל אינו אוכל בתרומה שמא יבריא" - ל"ל הטעם של "שמא יבריא", תפ"ל שבכלל המתנה לא חלתה עד אחרי מיתה? אלא ש"מ כנ"ל, שרק עד אחרי מיתה יכול לחזור, אבל לעולם הקנין חל תיכף1046וראה ביכורי ארץ פאה פ"ג מ"ז..
301
ש״בוראיתי באחרונים1047כוונתו לאור שמח הנ"ל ולמנחת חינוך בקומץ המנחה (מצוה רפ), ועיין אחיעזר (אה"ע סי' לג סק"ו; יו"ד סי' כב סק"ה). שמוכיחים מהירושלמי הנ"ל רק את זה, שאח"כ שמת, אז אמרינן איגלאי מלתא למפרע ובשביל כך היה צריך הירושלמי להגיד רק את הטעם של חיישינן "שמא יבריא".
302
ש״גאבל באמת גם עצם ההגדרה של איגלאי מלתא למפרע בזה אי אפשר להגדיר רק על יסוד של קנין לחוד וחזרה לחוד, דאם נימא לא כן אלא שכל מושג הקנין הוא שלילת החזרה, איך אפשר להגיד בזה ג"כ איגלאי מלתא למפרע: בשלמא דבר התלוי במעשה, כמו למשל, בהא דעדים בחתומיו זכין לו וכשמטי לידיה אמרינן אגלאי מלתא למפרע, הנה המעשה הוא שמגלה על למפרע, אבל כאן, אפילו כשמת אח"כ הא ס"ס אי אפשר להכחיש את העובדה שכ"ז שהוא חי היתה היכולת בידו לחזור וממילא הרי אין כאן קנין אם אנו מניחים שכל מושג קנין הוא שלילת החזרה, אלא ש"מ כנ"ל1048וראה מש"כ הגהמ"ח בספרו 'עזר אל עמי' במאמר 'דרכה של אומה - אישים' (בפרק 'רש"י ושיטתו בהלכה' אות ט)..
303
ש״דועלינו להוסיף ג"כ, שמעניין הדבר שרב שסובר בירושלמי כנ"ל שאינו יכול לחזור, סובר ג"כ בבבלי גיטין (יד, א) בהולך מנה לפלוני "שחייב באחריותו ואם בא לחזור אינו חוזר" - וכפי שביארנו בספרנו הנ"ל הוא ג"כ מטעם שסובר שחזרה וקנין המה שני מושגים - ולשיטתו אזיל בזה1049זה לשון הגהמ"ח ב'דרכי הקנינים' (שמעתתא ד סוף פרק ז) "ואם כנים אנחנו בכל אלה, הרי יצא לנו מזה דבחקירתנו בחזרה וקנין מחלוקת רב ושמואל, דהא שם בגיטין (יד, א) אמרינן איתמר הולך מנה לפלוני שאני חייב לו, אמר רב חייב באחריותו ואם בא לחזור אינו חוזר, ושמואל אמר מתוך שחייב באחריותו אם בא לחזור חוזר. לימא בהא קמיפלגי דמר סבר הולך כזכי דמי ומר סבר הולך לאו כזכי דמי, לא דכו"ע הולך כזכי דמי והכא בהא קמיפלגי מר סבר לא אמרינן מיגו ומר סבר אמרינן מיגו. דזהו עומק הפשט מה'מגו' בנ"ד זה, כלומר, דשמואל סובר דאמרינן מגו - דחזרה וקנין הוא מושג אחד, וכיון דבנ"ד לא תתהוה חלות הקנין, יהיה מאיזה טעם שיהיה, ממילא אין כאן סבה לעכוב את חזרתו. ורב סבר לא אמרינן מגו כלומר דחזרה וקנין המה שני מושגים כנ"ל. וממילא מובן, דלשמואל הכלל במקומו עומד ד"זכין לאדם שלא בפניו", אך לדידיה ע"כ בכ"מ בזכיה אמיתית תתהוה מהזכיה חלות קניני דאל"כ הרי נימא שוב מגו..
304
ש״הומקשים1050ראה: מנחת חינוך (מצוה רפ), והוכיח דלהרמב"ם מהני לדאורייתא; שער משפט (סי' רמה סק"ג); חקר הלכה (אות ק); כתר ישועה (ריש פרק הכותב); לב אריה (סי' ב). ג"כ על הירושלמי הנ"ל, שאיך אפשר שהעבד יאכל בתרומה מצד מתנת שכ"מ, הלא כל הקנין הוא רק מדרבנן ואיך מועיל זה לענין תרומה שיש בזה איסור דאורייתא למי שאינו כהן, וביחוד להרמב"ם שסובר שקנין דרבנן לא מועיל לדאורייתא, והראיה שפוסק בפרק ח מהל' לולב (הלכה י): "ואין נותנים אותו לקטן - ביומא קמא - שהקטן קונה ואינו מקנה לאחרים מן התורה" אע"פ שמדרבנן הוא ג"כ מקנה1051ובעיקר הכלל ובמש"כ הגהמ"ח בזה, ראה לעיל (מדה יא אות ד-ה) ובמה שצויין לדברי האחרונים בהערות שם.?
305
ש״ואולם לפי מה שביארנו במדת "בעצם ובפועל", שקנין דרבנן הוא רק ממונו בפועל ולא בעצם1052ראה שם (מדה יד אות לז) שבודאי גם קנין דרבנן נעשה ל'עצם' כי "כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון" אבל כל זה רק ב'בפועל' אבל ב'בכח' שזהו בא מהיסוד של "הפקר בית דין הפקר", הנה כח זה בא ג"כ על ה'בפועל' ולא על ה'בעצם'. ועיי"ש שיש לתלות ענין זה בילפותא דהפקר ב"ד הפקר אם הוא מ'יחרם כל רכושו' או מ'אלה הנחלות', דאם ילפינן מיחרם כל רכושו הוא רק 'בפועל' אבל אם ילפינן מנחלה הנה 'ירושה' היא בעלות בעצם. עיין שם.; ולפי מה שביארנו כאן1053לעיל (אות מט)., דכל הקנין בעבד הוא רק קנין בפועל ולא בעצם - ממילא מיושבת הקושיא, דזהו החידוש בלולב שכתוב בו "לכם" - משלכם, שבעינן דוקא קנין בעצם. וזהי באמת שיטת היראים1054יראים השלם (סי' תכב, ובמהדורה ישנה סי' קכד). וראה לעיל (אות ל)., שאע"פ שגזל עכו"ם מותר בכ"ז לא יוצאים בזה בד' מינים מפני שאין כאן "לכם", אע"פ שבפועל הדבר בודאי שלו דגזל עכו"ם מותר, אלא ס"ס בעצם אין הדבר שלו. ובהפקר ב"ד יש אותו ציור של גזל עכו"ם מותר, משא"כ בעבד לענין תרומה, שכל הקנין הוא רק בפועל - שפיר אוכל בתרומה גם בקנין ע"י הפקר ב"ד.
306
ש״זאכן, מה שיש להעיר בזה הוא לפי ההנחה הידועה, שהפקר ב"ד הפקר הוא רק בשלילה, להוציא מיד הבעלים, אבל לא בחיוב - להכניס לרשותם של בעלים אחרים1055האחרונים ובכללם הגהמ"ח (ראה מדה יב אות ד) כתבו שגם החקירה בגדר הפקר ב"ד הפקר אם מהני להוציא או גם להכניס תלויה בילפותא דהפקר ב"ד הפקר, דאם ילפינן מנחלות היא בגדר ירושה ומהני להכניס, משא"כ אם ילפינן לה מיחרם כל רכושו. ולפי שצויין שהגהמ"ח (במדה יד אות לז) תלה גם את חקירתו בקנין דהפקר ב"ד הפקר דאם הוא בגדר ירושה הוי קנין בעצם ואם הוא הוא בגדר 'יחרם' הוא קנין בפועל, א"כ קושית הגהמ"ח מתעצמת, כיון שהקושיא מעיקרא היא רק להצד דילפינן מ'יחרם'., וא"כ איך יצוייר שהעבד יאכל בתרומה ע"י מתנת שכ"מ, נהי שכוחם יפה להפקיע את העבד מיד השכ"מ שהוא ישראל אבל עדיין לא נעשה לעבד של כהן מדאורייתא, אלא הוא בבחינת עבד שהפקירו רבו שיוצא לחירות?
307
ש״חאכן, אפשר להגיד, מכיון שס"ס כוחם יפה בשלילה כנ"ל, הנה לא רק שע"י הפקר ב"ד נפקע הבעלות של השכ"מ, אלא ג"כ נפקעה הזכות מהעבד שהוא יקנה את עצמו, וממילא שוב זוכה בו הכהן שקבל אותו במתנה מיד השכ"מ. אלא שבזה גופא יש ספק, אם ההגדרה היא בהמפקיר עבדו שהעבד קונה את עצמו, אם הכוונה היא שהוא זוכה את עצמו ממש, או שהכוונה היא שאינו צריך לזכות, כי מכיון שאין עליו רשות רבו ממילא הוא ברשות עצמו.
308
ש״טוכבר ביארנו שבזה יש מחלוקת של אבא שאול ורבנן בקדושין (כג, א), לרבנן באמת אין כלל צורך בזכיה אלא זו כבר באה ממילא, ולאבא שאול יש בזה מעין ציור של קנין ממש, שהוא קונה את עצמו ע"י זה שהוא זוכה בגופו כמו כל זכיה בהפקר1056במדת 'עצם והסתעפות' (מדה ח אות נ) זה לשונו: ויש לפעמים בענינים מעין אלה שנופל הספק לאיזה ציור להכניסם, אם להציור הראשון של מקח וממכר וכדומה, אם להציור השני של סילוק שיעבוד הנ"ל, למשל, שיחרורם של עבדים כנענים, שבודאי לא דומה עבדות לשיעבוד, כי הלא "עבד עברי גופו קנוי", ואין זה רק כשיעבוד בעלמא ובשביל כך לא מועילה מחילה של האדון כמו שמועילה מחילה של המלוה, כמבואר בקדושין (טז, א), ובכ"ז נופל הספק גם בשחרור עבד כנעני, אם זהו מעין מושג קניני שגם ההוצאה מרשות המוכר או הנותן, וההכנסה לרשות הלוקח או מקבל מתנה הן מעצם הדבר, הכי נמי ג"כ עצם השחרור פועל גם את ההוצאה מרשות האדון וגם את ההכנסה לרשות עצמו של העבד, או שעצם השחרור פועל רק את ההוצאה מרשות האדון, וההכנסה כבר מסתעפת ממילא, כי באין רשות אדון עליו ממילא הוא ברשות עצמו.
ומובן, דלהצד הראשון מה שאנו אומרים בעבד "וקונה את עצמו", המה דברים כפשוטם, שכמו שבכל קנין יש שני פעילים בזה, המוכר והקונה, הכי נמי גם בשיחרור האדון הוא המקנה והעבד הוא הקונה, אלא שדין הוא שאפילו בלי דעת העבד ואפילו נגד רצונו ג"כ נעשה הקנין הזה, או שכאן יש רק פעיל אחד, האדון, ומה שנאמר "וקונה את עצמו", זאת אומרת, שבההוצאה מרשות האדון בזה כבר נגמר כל הדבר.
וברור דזוהי מחלוקת אבא שאול ורבנן, ב"גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו והיו בהם עבדים בין גדולים ובין קטנים קנו עצמן בני חורין, אבא שאול אומר, גדולים קנו עצמן בני חורין, קטנים כל המחזיק בהם זכה בהם" (קדושין כג, א), דאבא שאול סובר כהצד הראשון, דבשיחרור יש כמו בקנין הוצאה מרשות האדון והכנסה לרשות עצמו, וממילא בגר שמת שיש רק הוצאה לבד, הנה זהו כמו כל הפקר שכל הקודם זכה בו, אלא בגדול העבד הוא תמיד הקודם לכל, כמובן, אבל בקטן נשאר באמת הדין שכל הקודם זכה בו, ורבנן סברי כהצד השני, וממילא תמיד כשהעבד קונה את עצמו זהו לא מטעם קנין, אלא מפני שבהוצאה לבד סגיא, ומובן שלפ"ז לא שייך הבדל בין גדולים ובין קטנים. עכ"ל הגהמ"ח, וראה בהערות שם ובמש"כ הגהמ"ח במדה יב (אות ט) ובהערות שם, וראה גם בסוף חלק שלישי מהספר (מדה כג אות צא)..
ומובן, דלהצד הראשון מה שאנו אומרים בעבד "וקונה את עצמו", המה דברים כפשוטם, שכמו שבכל קנין יש שני פעילים בזה, המוכר והקונה, הכי נמי גם בשיחרור האדון הוא המקנה והעבד הוא הקונה, אלא שדין הוא שאפילו בלי דעת העבד ואפילו נגד רצונו ג"כ נעשה הקנין הזה, או שכאן יש רק פעיל אחד, האדון, ומה שנאמר "וקונה את עצמו", זאת אומרת, שבההוצאה מרשות האדון בזה כבר נגמר כל הדבר.
וברור דזוהי מחלוקת אבא שאול ורבנן, ב"גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו והיו בהם עבדים בין גדולים ובין קטנים קנו עצמן בני חורין, אבא שאול אומר, גדולים קנו עצמן בני חורין, קטנים כל המחזיק בהם זכה בהם" (קדושין כג, א), דאבא שאול סובר כהצד הראשון, דבשיחרור יש כמו בקנין הוצאה מרשות האדון והכנסה לרשות עצמו, וממילא בגר שמת שיש רק הוצאה לבד, הנה זהו כמו כל הפקר שכל הקודם זכה בו, אלא בגדול העבד הוא תמיד הקודם לכל, כמובן, אבל בקטן נשאר באמת הדין שכל הקודם זכה בו, ורבנן סברי כהצד השני, וממילא תמיד כשהעבד קונה את עצמו זהו לא מטעם קנין, אלא מפני שבהוצאה לבד סגיא, ומובן שלפ"ז לא שייך הבדל בין גדולים ובין קטנים. עכ"ל הגהמ"ח, וראה בהערות שם ובמש"כ הגהמ"ח במדה יב (אות ט) ובהערות שם, וראה גם בסוף חלק שלישי מהספר (מדה כג אות צא)..
309
ש״יויוצא שלרבנן באמת לא שייך להשתמש בכלל הפקר ב"ד כדי להאכיל את העבד בתרומה, אבל לאבא שאול כן שייך כנ"ל.
310
שי״אוכיון שההלכה היא כאבא שאול, כמבואר ברמב"ם בפ"ג מהל' זכיה ומתנה (הלכה ז), שפיר אומר הירושלמי שאפשר לעבד לאכול בתרומה על פי היסוד של מתנת שכ"מ1057מה שסיים הגהמ"ח שהוא לפי היסוד של מתנת שכ"מ, לכאורה כוונתו לגדר מתנת שכיב מרע המבואר כאן שהוא בגדרי הפקר ב"ד הפקר, וזכיית הכהן בו היא משום שאין אחד אחר שיכול לזכות, והעבד גם הוא צריך לזכות בעצמו. ולכאורה יש בזה נפק"מ, דלפי"ז מדאורייתא העבד הוא הפקר ולא נכנס לרשות הכהן עד שיעשה בו הכהן מעשה זכיה, וכדעת אבא שאול בעבדים קטנים שכל הקודם לזכות בהן זכה, רק שכאן אין מי שיקדם לזכות בהן כיון שיש כח בהפקר ב"ד הפקר למנוע זכיית האחרים, ונמצא שרק הכהן הוא שיכול לזכות. ולפי זה, כל שלא זכה הכהן בקנין דאורייתא לא יוכל לאכול בתרומה..
311
שי״בתם ונשלם שבח לאל בורא עולם1058בלשון זו מסיים הגהמ"ח כל חלק וחלק משלשת הכרכים של ספרו זה (בשונה מספרו דרכי משה שם השתמש הגהמ"ח במשפט זה רק בסיום חלקו השני של הספר השני 'דרכי הקנינים'), אף שכבר ידע הגהמ"ח שהוא עתיד להוסיף עליו, עם כל זה השתמש שוב במשפט סיום זה המורה כביכול שהספר תם ונשלם.
אפשר שכונתו בזה למה שכתב בהקדמה לחלק השלישי של ספרו, שכל חלק מספרו הוא דבר שלם ועומד בפני עצמו עד שכל אחד מהם ניתן היה לכנותו בשם נפרד: החלק ראשון הוא 'ספר הסיבות', החלק שני המסתיים כאן - הוא 'ספר מהות הדברים', ואילו החלק השלישי הוא 'ספר השתלשלות הדברים'.
אפשר שכונתו בזה למה שכתב בהקדמה לחלק השלישי של ספרו, שכל חלק מספרו הוא דבר שלם ועומד בפני עצמו עד שכל אחד מהם ניתן היה לכנותו בשם נפרד: החלק ראשון הוא 'ספר הסיבות', החלק שני המסתיים כאן - הוא 'ספר מהות הדברים', ואילו החלק השלישי הוא 'ספר השתלשלות הדברים'.
312