המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה י״גHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 13
א׳ברם הקצוה"ח לא עמד על ההבדל בין עצם ובין מקרה וע"כ הוא משיג, למשל, את הנו"ב791מהדו"ק אה"ע סי' עה. שמחדש, שמכיון שיש חדר"ג שלא לגרש בע"כ, ע"כ אם השליח מסר לאשה את הגט בע"כ שהגט בטל מן התורה, "כי אין שליח לדבר עבירה"792הקצוה"ח הבין בדברי הנו"ב שאין חילוק בין אם עשאו שליח בפירוש לכך או לאו, אבל החת"ס (גיטין סו, ב) פשיט"ל שרק באופן שעשאו להדיא לגרש בע"כ הוא דלא הוי שליח. וע"ע בדבריו בשו"ת אה"ע (ח"ב סו"ס א)..
1
ב׳והקצוה"ח משיג על זה מגמרא בב"ק (עא, א), דאם טבח בשבת ע"י שליח, שמכיון שלענין טביחה יש שלד"ע - מחוייב המשלח. ואמנם מסביר המל"מ בפ"ג מהל' גניבה (ה"ו) דזהו דוקא כשלא אמר להשליח לשחוט בשבת דוקא אלא השליח בעצמו בחר את יום השבת לזה, שאז אמרינן רק לענין החיוב של ד' וה' מצד הטביחה שלוחו של אדם כמותו, אבל לא לענין החיוב של שבת. ומזה מוכיח הקצוה"ח, שעכ"פ באופן שכזה, כשהמשלח עשה שליח סתם לגרש, אף כשהשליח גירש בע"כ לא מתבטלת השליחות793ראה חי' הגר"ש שקופ (קידושין מהדו"ח סי' לא) שכתב לתלות דין הנודע ביהודה במח' האחרונים בטעמא דאשלד"ע, וזה לשונו: דאם נימא כשיטת הסמ"ע (סי' קפב סק"ב) דהטעם דאין שלד"ע הוא מפני דהשליח עביד אדעתא דעצמו ולא מפני ציוויו של המשלח, מאי שייך לחלק בין שציוה לו לעשות עבירה שעושה שליח ע"ז או שהשליח מעצמו עושה, כיון דסוף סוף יש הטעם דדברי הרב ודברי התלמיד ועביד אדעתיה דנפשיה. אבל אם נימא כדעת השעה"מ (הל' מלוה ולוה פ"ה הי"ד) דהטעם דאין שליח לד"ע הוא מפני חסרון המשלח דהמשלח לא סמך דעת על השליח דהשליח לא יעשה הדבר, שייך שפיר לחלק דהיכא דהמשלח לא עשה שליח על עבירה אלא השליח עושה מדעתו, דלא שייך הטעם דהמשלח לא סמך דעתו שהשליח יעשה, כיון דהמשלח לא ידע מזה..
2
ג׳ולא שם לב על הבדל כל כך בולט שבין שני הדברים האלה; כל חדושו של המל"מ הוא, שאפשר להפריד את עצם השליחות מהמקרה שקרה בהוצאת השליחות אל הפועל, כי עצם השליחות זוהי הטביחה שע"ז אמרינן שלוחו של אדם כמותו לחייב את המשלח ד' וה' כאילו הוא בעצמו עשה את הטביחה, והיום - מה שזה היה דוקא בשבת אינו משמש בנוגע לחיובו של המשלח בעד הטביחה רק כמקרה בעלמא, ואנחנו מפרידים ואומרים, שבעצם השליחות יש בזה הדין של שלוחו של אדם כמותו, אע"פ שהמקרה הנ"ל לא מתיחס אל המשלח, אך לא כן הנידון שעליו מדבר הנו"ב, שם העבירה איננה באיזה מקרה של הוצאת מעשה השליחות שעשה את המעשה בע"כ של האשה ואיך אפשר להפריד שם בין הדבקים. כי כלום אפשר להגיד, שאת ה"בעל כרחה" אנו מבטלים שבזה אין הדין של "כמותו" ואת עצם הנתינה אנו משאירים, כי אם אנו מבטלים את הקבלה שלה שהיתה בעל כרחה אין כלל נתינה, כמובן794השגת הגהמ"ח צריכה עיון, דלכאו' גירושין בעל כרחה אינם אלא איסור דעובר על חרם דרבינו גרשום ומהכ"ת לומר שתיקן דנתינה בע"כ לא תהא נתינה, והלא בעל גופיה שנתן בע"כ הוי מגורשת ואין אנו מבטלים את כוונתה, וכל הנדון שבכאן הוא לבטל את השליחות מצד העבירה, וע"ז טוען הקצוה"ח דהגירושין לכשעצמם אינם מוכרחים להיות בעבירה. וממילא גם מה שפתח בדבריו שאי אפשר להפריד בין הדבקים אינו מובן כיון שהגירושין עצמם אינם מעשה עבירה ורק האופן בו נעשו היו בעבירה.
הן אמת שהאחרונים תמהו על הקצוה"ח מטעמא אחרינא, ראה הגהת ברוך טעם (על הקצוה"ח שם); כת"ס (חו"מ סי' מ), שתמהו דלא דמי כלל שליח לטביחה שטבח בשבת לשליח לגירושין בע"כ, דבטביחה אין השליחות למעשה עבירה (דחילול שבת) כיון שיכול לטבוח ביום חול, משא"כ בגירושין בע"כ, נהי שמצד ציווי הבעל ליכא עבירה, אבל הלא ב'פועל' אי אפשר לו לבעל לגרש את אשתו אם לא בע"כ, נמצא דלמעשה היה כאן שליחות על גירושין בע"כ (או שלא יגרש כלל). ואמנם יהיה נפק"מ בזה באופן שהדבר תלוי ביד השליח אם לגרש בע"כ, כגון שאינה רוצה להתגרש אלא במקום מסויים וכדומה והלך הוא וגירשה בע"כ, שגם הנודע ביהודה יודה לסברת הקצוה"ח.
ועיין בגט מקושר (אות ריד) שהק' ג"כ קושית הקצוה"ח ובתוך דבריו הטעים יותר ומדבריו מבואר דיסוד הענין דאשלד"ע הוא במינוי השליחות, דכששולח לדבר עבירה לא נעשה 'שלוחו', ולפי"ז הקשה שכיון שלא שלח לגרשה דוקא בעל כרחה נעשה שלוחו ושוב הוי כבעל שיכול לגרש בע"כ, ולפי"ז תתיישב קושיית האחרונים הנ"ל, שהם הבינו שבדבר עבירה אין השליחות יכולה להתייחס למשלח וע"כ הק' דמה אכפת לן דמעיקרא לא היתה העבירה מוכרחת הא השתא שאינה רוצה היא מוכרחת, אבל לדעת המהרא"ל צינץ אין החסרון אלא בהעמדת השליח, בעשייתו 'כמותו', וכיון שמצד המשלח אין ענין דוקא בדבר עבירה הו"ל 'שלוחו כמותו' ושוב יכול לגרש גם בע"כ. ועיין בקצוה"ח שבקושייתו על הנודע ביהודה הוסיף זה לשונו "דהיכא דעושה שליח סתם לגרש ושיהיה ידו כידו ועשייתו כעשייתו וכו' דכל כה"ג עיקר השליחות לא בטל", וכן בהמשך דבריו "דבזה עיקר השליחות לא בטל כיון דכבר נעשה שלוחו לגירושין", ומבואר כנ"ל.
והשתא דאתינא להכי אפשר דהיא גופא השגת הגהמ"ח על הקצוה"ח, דגם הגהמ"ח ידע שפיר שאין תקנת רבינו גרשום לגרע את הנתינה (וכפי שהוכחנו שהרי שאם הבעל גירש בע"כ הוי מגורשת) ואין הבדל בהיתר האשה אם הוא ברצונה או בע"כ, ומ"מ בודאי דהחרם והאיסור הוא בעצם מעשה הגירושין דלא רצו מתקני החרם שיהיו גירושין בנתינה בע"כ. ואם כן יש לומר דעד כאן לא מצינו בגמ' דשליחות שיש בה עבירה מהני - היכא שאינה להדיא לדבר עבירה, דוקא במקום שהעבירה אין לה שייכות כלל עם השליחות כגון שחיטה בשבת, דאין העבירה פוגעת כלל בחלות השחיטה (ואיסורה מצד ה'מלאכה' שבה ולא מצד ה'שחיטה' שבה), ולכן שפיר יכול השליח להיות 'כמותו' לענין השחיטה, אבל במקום שהעבירה היא בעצם הדבר וכגון בגירושין בע"כ שהעבירה היא על גירושין כאלה, אי אפשר להפריד בין הדבקים ולומר שהוא 'כמותו' רק לענין כח ההיתר, ומנא לן שאפשר לו למשלח להעמיד שליח להיות 'כמותו' על אופן זה, ודו"ק. וע"ע הר צבי (הערות וחי' חו"מ סי' קפב).. ואמנם כבר דברנו על זה גם במדת "מציאות ודין"795מדה יא אות מד. אך כמובן שהם מתאימות יותר במדת "עצם ומקרה" שלפנינו796ראה שם מה שהובא מהגהת 'תורת יהונתן' על הנוב"י (נדפס במהדורת מכון י-ם): דבשליחות לטביחה בשבת, כיון שהיה יכול לקיים שליחותו בלא העבירה נחשב כאלו קיים שליחותו בלא העבירה של חילול שבת וכו', אבל בעשאו שליח לגרש וגירשה בע"כ כיון שהעבירה הוה בגוף השליחות והם דבוקים ומשולבים זה בזה אשר בלעדי העבירה של בע"כ לא היה באפשרות לקיים השליחות כלל דמדעתה הא לא רצתה לקבל א"כ אינה מגורשת בממה נפשך, דאם היה ברצונו של המשלח שיגרשנה רק מדעתה ולא בע"כ א"כ הרי בזה שגרשה בע"כ הוה שינוי בשליחות וכו' ואם היה דעתו שיגרשה גם בע"כ אם לא תתרצה לקבל הגט מדעתה א"כ הרי עשאו שליח לגרשה בע"כ והיה שליח לדבר עבירה ובטל השליחות וזה ברור, עכ"ל. וזה דמיא להשגת הכת"ס הנ"ל, וראה לעיל..
הן אמת שהאחרונים תמהו על הקצוה"ח מטעמא אחרינא, ראה הגהת ברוך טעם (על הקצוה"ח שם); כת"ס (חו"מ סי' מ), שתמהו דלא דמי כלל שליח לטביחה שטבח בשבת לשליח לגירושין בע"כ, דבטביחה אין השליחות למעשה עבירה (דחילול שבת) כיון שיכול לטבוח ביום חול, משא"כ בגירושין בע"כ, נהי שמצד ציווי הבעל ליכא עבירה, אבל הלא ב'פועל' אי אפשר לו לבעל לגרש את אשתו אם לא בע"כ, נמצא דלמעשה היה כאן שליחות על גירושין בע"כ (או שלא יגרש כלל). ואמנם יהיה נפק"מ בזה באופן שהדבר תלוי ביד השליח אם לגרש בע"כ, כגון שאינה רוצה להתגרש אלא במקום מסויים וכדומה והלך הוא וגירשה בע"כ, שגם הנודע ביהודה יודה לסברת הקצוה"ח.
ועיין בגט מקושר (אות ריד) שהק' ג"כ קושית הקצוה"ח ובתוך דבריו הטעים יותר ומדבריו מבואר דיסוד הענין דאשלד"ע הוא במינוי השליחות, דכששולח לדבר עבירה לא נעשה 'שלוחו', ולפי"ז הקשה שכיון שלא שלח לגרשה דוקא בעל כרחה נעשה שלוחו ושוב הוי כבעל שיכול לגרש בע"כ, ולפי"ז תתיישב קושיית האחרונים הנ"ל, שהם הבינו שבדבר עבירה אין השליחות יכולה להתייחס למשלח וע"כ הק' דמה אכפת לן דמעיקרא לא היתה העבירה מוכרחת הא השתא שאינה רוצה היא מוכרחת, אבל לדעת המהרא"ל צינץ אין החסרון אלא בהעמדת השליח, בעשייתו 'כמותו', וכיון שמצד המשלח אין ענין דוקא בדבר עבירה הו"ל 'שלוחו כמותו' ושוב יכול לגרש גם בע"כ. ועיין בקצוה"ח שבקושייתו על הנודע ביהודה הוסיף זה לשונו "דהיכא דעושה שליח סתם לגרש ושיהיה ידו כידו ועשייתו כעשייתו וכו' דכל כה"ג עיקר השליחות לא בטל", וכן בהמשך דבריו "דבזה עיקר השליחות לא בטל כיון דכבר נעשה שלוחו לגירושין", ומבואר כנ"ל.
והשתא דאתינא להכי אפשר דהיא גופא השגת הגהמ"ח על הקצוה"ח, דגם הגהמ"ח ידע שפיר שאין תקנת רבינו גרשום לגרע את הנתינה (וכפי שהוכחנו שהרי שאם הבעל גירש בע"כ הוי מגורשת) ואין הבדל בהיתר האשה אם הוא ברצונה או בע"כ, ומ"מ בודאי דהחרם והאיסור הוא בעצם מעשה הגירושין דלא רצו מתקני החרם שיהיו גירושין בנתינה בע"כ. ואם כן יש לומר דעד כאן לא מצינו בגמ' דשליחות שיש בה עבירה מהני - היכא שאינה להדיא לדבר עבירה, דוקא במקום שהעבירה אין לה שייכות כלל עם השליחות כגון שחיטה בשבת, דאין העבירה פוגעת כלל בחלות השחיטה (ואיסורה מצד ה'מלאכה' שבה ולא מצד ה'שחיטה' שבה), ולכן שפיר יכול השליח להיות 'כמותו' לענין השחיטה, אבל במקום שהעבירה היא בעצם הדבר וכגון בגירושין בע"כ שהעבירה היא על גירושין כאלה, אי אפשר להפריד בין הדבקים ולומר שהוא 'כמותו' רק לענין כח ההיתר, ומנא לן שאפשר לו למשלח להעמיד שליח להיות 'כמותו' על אופן זה, ודו"ק. וע"ע הר צבי (הערות וחי' חו"מ סי' קפב).. ואמנם כבר דברנו על זה גם במדת "מציאות ודין"795מדה יא אות מד. אך כמובן שהם מתאימות יותר במדת "עצם ומקרה" שלפנינו796ראה שם מה שהובא מהגהת 'תורת יהונתן' על הנוב"י (נדפס במהדורת מכון י-ם): דבשליחות לטביחה בשבת, כיון שהיה יכול לקיים שליחותו בלא העבירה נחשב כאלו קיים שליחותו בלא העבירה של חילול שבת וכו', אבל בעשאו שליח לגרש וגירשה בע"כ כיון שהעבירה הוה בגוף השליחות והם דבוקים ומשולבים זה בזה אשר בלעדי העבירה של בע"כ לא היה באפשרות לקיים השליחות כלל דמדעתה הא לא רצתה לקבל א"כ אינה מגורשת בממה נפשך, דאם היה ברצונו של המשלח שיגרשנה רק מדעתה ולא בע"כ א"כ הרי בזה שגרשה בע"כ הוה שינוי בשליחות וכו' ואם היה דעתו שיגרשה גם בע"כ אם לא תתרצה לקבל הגט מדעתה א"כ הרי עשאו שליח לגרשה בע"כ והיה שליח לדבר עבירה ובטל השליחות וזה ברור, עכ"ל. וזה דמיא להשגת הכת"ס הנ"ל, וראה לעיל..
3