המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה י״טHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 19
א׳ועי' שם בסוכה הנ"ל: "ופליגי דר' יצחק דאמר ר' יצחק בר נחמני אמר שמואל לא שנו אלא ביו"ט ראשון, אבל ביו"ט שני מתוך שיוצא בשאול יוצא נמי בגזול" - ובדברי התוס' שם: "הכא דוקא שהוא מדרבנן לא חייש אמצוה הבאה בעבירה". והפנ"י מרבה לתמוה, דהא מצינו ג"כ לענין ברכה בחלה שהברכה היא רק מדרבנן ג"כ יש דין של מצהב"ע? אך לפ"ד הנ"ל התירוץ על קושית התוס' יש בגמרא גופא, בנימוק "מתוך שיוצא בשאול יוצא נמי בגזול", וכדברינו הנ"ל, שכל הדין של מצהב"ע בגזול זהו מצד הדין של "לכם", ובמקום שאין הדין של לכם אי אפשר לבוא בגזול מצד מצהב"ע, כנ"ל835וראה לעיל בהערה שבאמת לא מובן לפי"ז מהו טעמו של הפוסל, ואף שהגהמ"ח ביאר שהוא מדרבנן, קשה דהא בכה"ג גם רבנן לא יאסרו כיון שהאיסור הוא רק 'במקרה'. וגם לשון התוס' "דוקא הכא שהוא מדרבנן לא חייש אמצוה הבאה בעבירה" לא אתי שפיר, דאין החילוק בין דאורייתא לדרבנן, דגם במצוה דאורייתא כל שלא נאמר 'לכם' לא שייך דינא דמהב"ע, והגהמ"ח פי' דהדין עצמו דמהב"ע הוא מדרבנן, וא"כ מאן דפליג סובר שרבנן לא תקנו ענין זה, וא"כ כך היה להם לתוס' לומר, דהם סברי דלא אסרו רבנן מהב"ע בכה"ג.
ושמא יש ליישב דברי הגהמ"ח, כי הנה אף שרבנן לא תקנו 'לכם' ו'הדר' בשאר ימים, מ"מ בשאר פסולים אמרינן כל דתקון כעין דאורייתא תקון, וא"כ נהי דביום ראשון פסולא דהמב"ע נובע מדין 'לכם' מ"מ השתא גם ביום שני היה צריך לפסול דלא פלוג רבנן, ועל זה הוא שנחלקו אמוראי אם חיישינן להא או דאמרינן מתוך שאינו יוצא בגזול יוצא בשאול ולא חיישינן למהב"ע כיון דהוי דרבנן. ואכתי צ"ע רב..
ושמא יש ליישב דברי הגהמ"ח, כי הנה אף שרבנן לא תקנו 'לכם' ו'הדר' בשאר ימים, מ"מ בשאר פסולים אמרינן כל דתקון כעין דאורייתא תקון, וא"כ נהי דביום ראשון פסולא דהמב"ע נובע מדין 'לכם' מ"מ השתא גם ביום שני היה צריך לפסול דלא פלוג רבנן, ועל זה הוא שנחלקו אמוראי אם חיישינן להא או דאמרינן מתוך שאינו יוצא בגזול יוצא בשאול ולא חיישינן למהב"ע כיון דהוי דרבנן. ואכתי צ"ע רב..
1
ב׳ובזה מסולקת קושית הריטב"א בסוכה (לא, א), במחלוקת "בסוכה גזולה והמסכך ברשות הרבים, ר' אליעזר פוסל וחכמים מכשירים", ואמרינן שם: "ורבנן לטעמייהו דאמרי אדם יוצא ידי חובתו בסוכתו של חברו וקרקע אינה נגזלת וסוכה שאולה היא" - ומקשה: הא כל הענין אי קרקע נגזלת או איננה נגזלת הוא רק לענין הקנינים של גזילה, אבל ס"ס איסורא של "לא תגזול" מיהא איכא, כי הלא גם שואל שלא מדעת גזלן הוי? אבל לפ"ד ניחא, כי הא בהא תליא, ומכיון שסוברים שסוכה שאולה כשירה ממילא אין החסרון של מצהב"ע כנ"ל ורק אם קרקע נגזלת היינו ממעטינן את זה מהכתוב "לך - ולא הגזול", אבל כיון שקרקע אינה נגזלת ואין ע"ז גזרת הכתוב, תו ג"כ ליכא החסרון של מצהב"ע, כנ"ל836כלומר, דנהי דשואל שלא מדעת בסוכה הוי גזלן, אבל השתא דמצד דיני סוכה סוכה גזולה - כשרה דלא בעינן לכם, ואתה בא לפוסלו מצד מצוה הבאה בעבירת גזל, איסור זה של גזל אינו איסור 'בעצם' אלא איסור 'במקרה' שאין בו את הכלל של מצוה הבאה בעבירה..
2
ג׳ועי' בשו"ע או"ח ס' כ"ה (ס' יג) דמותר לברך על תפלין שאולין ולא על גזולין, ויש מחלוקת באחרונים, אם יקנה את התפלין ביאוש וש"ר אם מותר לברך837ראה בית יוסף (או"ח סי' כה ד"ה וכל שעה) מהארחות חיים בשם העיטור דאין לברך עליהם עד שיהיה יאוש ושינוי רשות. אכן בשו"ע (סעיף יב) סתם דבריו, ודייק הט"ז (וכן מבואר בלבוש וכן פסק בפרי מגדים ובביאור הגר"א) דלענין ברכה לא מהני שינוי רשות אף דלא הוי מצוה הבאה בעבירה, ובמשנה ברורה הביא דדעת המג"א (בסי' תרמט ס"ק ב-ג לענין ד' מינים) ומחצית השקל (בסי' יא סק"י לענין ציצית), דיכול לברך. וכן דעת שו"ע הרב, ועיין בכף החיים חבל אחרונים בזה.. ואמנם בתוס' סוכה (ל, א) הנ"ל אומרים בחלה "אין זה מברך אלא מנאץ" אע"פ שכבר קנה אותה בשנוי מעשה משום דברכה שאני, ובכ"ז לפי דברינו הנ"ל, מכיון שיוצאים בתפלין שאולין שוב אין בזה החסרון של מצהב"ע, כנ"ל838כבר צויין לעיל להקשות, דגם בחלה לא היה חסרון מצד הבעלות כיון שבשעת חובתה כבר היתה שלו ונתחייב בחלה ואעפ"כ היה בזה חסרון דבוצע ברך, ובאמת שבתוס' גופא מבואר דבחלה ליכא חסרון דמצוה הבאה בעבירה כיון שכבר קנה ואין המצוה נעשית על ידי העבירה ואעפ"כ הוי חסרון בברכה. ומה שהובא לענין תפילין, בלא"ה היה מקום לחלק דלא דמי לדברי התוס' דסוף סוף הגזלן הוא שמברך ושייך בוצע ברך משא"כ ביאוש ושינוי רשות דאדם אחר הוא דעת רבים שיכול לברך, ויש שנחלקו שבכל ענין אין לברך דסו"ס האפשרות לקיום המצוה באה על ידי גזל. ובלבוש (סי' תרמט) הביא ב' דעות גם לענין מצוה הבאה בעבירה, אי הוי רק חסרון בברכה או גם חסרון דמצוה הבאה בעבירה וזה לגזלן עצמו וכנ"ל, אבל לאחרים ליכא חסרון דמהב"ע, וראה בהערה הקודמת. ועיין במשנה ברורה (שם) שגם לדעת הט"ז והגר"א אם השני מכר לשלישי יוכל לברך, דדוקא השני שעל ידו יצא החפץ מהגזלן אינו יכול לברך משא"כ השלישי..
3