המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה כ״גHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 23

א׳ובזה אפשר לתרץ את הסתירות המרובות שיש בהכלל של רובא, וראשית כל הסתירה הגדולה שכל הראשונים עמדו על כך: האיך יתכן שלא נלך בממון אחרי הרוב בשעה שאנו הולכים בדיני נפשות אחרי הרוב, והיאך יתכן שיהיה יותר קל להרוג נפש מלהוציא ממנו ממון (עי' בתוס' ב"ק כז, ב ד"ה קמ"ל) ובתוס' סנהדרין (ג, ב ד"ה דיני). אבל לפ"ז יוצא לנו כלל אחד גם בעניני ממונות וגם בעניני נפשות, שתמיד, אם הרוב קובע את גוף הדבר אזי ממילא אנו משתמשים בזה גם כשהדבר נוגע לענין ממון; ואם הרוב בא רק על המקרה אז בודאי שגם בנפשות אין אנו הולכים אחרי הרוב ומטעם הנ"ל.

ב׳וזהו ההבדל למשל, בין מצא תינוק בעיר, אם רוב ישראל חייב להחזיר לו אבידה, בכתובות (טו, ב), ובין רובא קרו לכדא כדא ולחביתא חביתא ומיעוט קרו לחביתא כדא ולכדא חביתא (ב"ק כז, ב); או שהרוב קונה לרדיא ומיעוט לשחיטה, שם (מו, א)⁸⁵⁸הראשונים תירצו בכמה אופנים: א. דכשלא בא לידו ברשות הבעלים מוציאין מידו (תוס' כתובות טו, א). ב. באבידה ליכא חזקת ממון (רמב"ן ורשב"א כתובות שם; מאירי ב"ק מו, א), ועיי"ש ברשב"א דהוי נמי ספק מצוה דהשב תשיבם, וראה שם בראשונים לענין נזיקין דאחר שהוכרע ע"פ רוב שהוא גוי אין לו חזקת ממון. ויש לקרב התירוצים זה לזה, שענינם הוא האם המוחזק מחזיק את החפץ כבעלים דרק בגוונא זו אית ליה חזקת ממון שלא ניזיל בתר רוב. ועכ"פ מדברי הראשונים מוכח שלא כסברת הגהמ"ח דלקמיה.. כי בהראשון, במצא תינוק מושלך בעיר הוכרע גוף הדבר, גוף התינוק מהו, טרם שזה הספק נכנס בשטח הממוני⁸⁵⁹ראה ש"ש (שמעתתא ד פרק ח) כעין זה, ודימה להאיסור בעד אחד יוחזק, ובשערי יושר (שער ג פרק א) תמה דא"כ מדוע פסק הרמב"ם (הל' איסורי ביאה פט"ו הכ"ז) שאם קידש אשה אין הורגים את הבא עליה. וראה להלן (אות כה) ומה שצויין שם ובמש"כ הגהמ"ח להלן (אות ל)., ולא כן בהציורים האחרונים, שם לא שייך להגיד שהוקבע האיש הזה שהוא קורא לכדא כדא ולחביתא חביתא או שהוא קונה לרדיא, כי זהו דבר שבמקרה, כמובן, ואלא מאי שנקבע ע"י הרוב, קביעות לממון, וע"ז כבר באה ההלכה שאין הולכין בממון אחרי הרוב⁸⁶⁰הנה עיקר חילוק הגהמ"ח הוא בין היכא שכבר הוכרע על פי רוב לנקוט צד מסויים דתו מהני אחר כך גם לענין רוב, משא"כ בשאר דוכתי שהספק מתעורר רק בשאלת הממון וזה א"א להכריע ע"י רוב, אלא שלהגהמ"ח הטעם שהספק מתעורר רק כעת הוא מחמת דהוי 'מקרה'. ובפשוטו אין צריך לזה, אלא שאין מקום לספק אם הוא קרי לכדא כדא רק בשביל ממון וכן בזבין לשחיטה אין נפק"מ בספק רק לממון, משא"כ בתינוק הנמצא שהספק אם הוא גוי או ישראל נוגע לשאלות רבות וכיון שהם כבר הוכרעו אזלינן כן גם לגבי ממון. וכדברי האחרונים (הפלאה ועוד) שיובאו לקמיה.
אך בעומק הדברים נראה דשפיר בעינן לסברת הגהמ"ח, כי נהי שהיה הספק נוגע לן גם שלא לעניני ממון, מ"מ אמאי לא נכריע בכל ספק וספק לפי כלליו, ומ"ט גוררת הכרעת הספק באיסורים את הספק בממון, ובפרט באם יצוייר שספק הממון בא קודם או יחד עם ספק האיסורים, דמ"ט נכריע לפי ספק האיסורים. וכן יש לשאול בגוונא שיהיה נפק"מ גם לאיסורים (כגון שהעיד שכל הכדים בעיר הם יין נסך ואנו צריכים לדון אם גם החביות בכלל), אטו בכה"ג ניזיל בתר רוב כיון שהוכרע קודם דהוא מהקורים לכד כד ולחבית חבית.
אמנם לחילוקו של הגהמ"ח אתי שפיר, דבאמת יש לדון כל שאלה בפני עצמה ולדון בה לפי כללי הפסק הנוגעים לה, אלא שכאשר הספק הוא בין גוי לישראל, הנה גם הספק שמתעורר בממון וגם הספק שמתעורר באיסור, שרשו הוא אחד - שאלת העצם - התינוק הנמצא, יהודי הוא או גוי, וכאשר אנו נצרכים להכריע את העצם אזלינן בתר רוב. לא כן ברובא קרו כך, או ברובא לרדיא, גם שורש הספק הוא - שאלת המקרה, ובכה"ג יש לדון כל שאלה ושאלה בנפרד וכנ"ל..

ג׳ודוק ותשכח, מכל הציורים שהגמרא מביאה בסנהדרין (סט, א-ב) ובחולין (יא, א) שאנו הולכים בתר רובא בדיני נפשות - כולם הם באופן שכזה, שהרוב בא להכריע את גוף הדבר ולא רק את המקרה שבדבר, כמו למשל, לענין בן סורר ומורה, שרוב נשים יולדות לתשעה; או למשל, כשיש הכחשה בין העדים במנין החודש שרובא דאינשי טעו בעיבורא דירחא; או בת שלש שנים ויום אחד שמתקדשת בביאה וחייבים עליה משום אשת איש ולא חיישינן שמא איילונית היא, משום שרוב נשים לאו איילונית נינהו, שכמובן בכל אלה הרוב בא להכריע בגוף הדבר, ואף שהנ"מ מזה הוא לענין נפשות - אך הרוב הכריע את הדבר. והספק בדיני נפשות הוא רק נפקא מינה, פועל יוצא מגוף הספק שהוא בגוף הדבר; או במכה אביו ואמו מות יומת שבחולין (יא, ב), ולא חיישינן דלמא לאו אביו הוא; או רוצח שנידון במיתה ולא חיישינן דלמא טריפה הוא ההרוג, שכמובן ג"כ כנ"ל. ובציור שכזה, אמנם גם בממון אנו הולכים בתר רובא, כי גם ב"מכה בהמה ישלמנה" אין אנו חוששים שמא טריפה היא. אבל "הנשרפין הנסקלין ידונו בשריפה שהסקילה חמורה" בסנהדרין (עט, ב), שם הלא הספק הוא רק בהמקרה כמובן, ולא שייך לומר שהוקבע הדבר, כי כאמור, אין במקרה קביעות, ולהגיד שהוקבע לענין נפשות אי אפשר, כי ק"ו הדברים, אם בממון אומרים אין הולכין בממון אחרי הרוב, כל שכן בדיני נפשות. ונמצא שכלל שוה יש בדיני ממונות וגם בדיני נפשות⁸⁶¹לעיקר החילוק, הנה כן כתב ההפלאה (כתובות שם) דלולי דברי הפוסקים היה אומר דכאן לא שייך כלל אין הולכין בממון אחר הרוב, כיון דהוי ישראל לכל מילי כדקאמר להחיותו, וכן ההורגו חייב, והוא הדין לענין שחייב במצוות ולענין שליחות וקידושין הוי לי' ישראל נמי לענין ממונא. והביא נמי ראיה מהא דמכה אביו ומהא דמכה בהמה ישלמנה. וכ"כ בשו"ת רע"א (תנינא סי' קכט) דאל"ה היאך חייב אב לפדות את בנו הא אין הולכין בממון אחר הרוב (וכן בקיצור שם סי' קמח), ועיין הכתב והקבלה (פרשת בחוקותי) שכן אמר לו רעק"א ויישב בזה כמה דברים וציין לו נמי הא דהנסקלין בנשרפין והא דמכה בהמה ישלמנה. ובחתם סופר (חולין יא, א ד"ה והנה בשער המלך, ועיין גם ב"ק שם), ובכתב סופר (יו"ד סי' קמה) הביאו דברי ההפלאה, ראה חת"ס לענין נסקלין בנשרפין, ובכת"ס שציין לד' התוס' בכורות (כ, א) דדבר תימה הוא שניזיל בתר רוב לענין איסור גיזה ועבודה וליקרב למזבח, ובתר מוחזק לענין נתינה לכהן. ובספר באר משה (להגרמ"נ ירושלימסקי, קו' בנין ירושלים סי' ט) הביא ראיה לסברא זו מנדה (מט, ב) דכל הכשר לדון דיני נפשות כשר לדיני ממונות, וקשה דתינוק הנמצא כשר לדיני נפשות ולא לדיני ממונות, וע"כ כנ"ל דתינוק הנמצא הוכרע שהוא מישראל ושוב כשר גם לדיני ממונות. וע"ע שב שמעתתא (ש"ד פ"ח); שו"ת חמדת שלמה (אה"ע סי' כד); ישועות יעקב (יו"ד סי' סא סק"ב)..