המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה כ״דHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 24
א׳אכן, לכאורה יש סתירה לזה מהא דאמרינן "וארב לו וקם לו - פרט לנתכוון לגוי" בכתובות (טו, א) ובב"ק (מד, ב), שמוקמינן דמיירי בתשעה ישראלים וגוי אחד ביניהם, דפטור מצד דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, אבל לולא זה הרי היה מחוייב מיתה, אלמא דגם כשהרוב בא רק על מקרה ולא על הגוף ג"כ אנו הולכים בתר רובא אפילו בדיני נפשות, דהא בלי היסוד של קבוע היה מחוייב מיתה?
1
ב׳אך באמת גם מזה אין השגה, דגם כאן אין הרוב בא בשטח של דיני נפשות אלא בשטח של כוונת האדם, דהאדם מכוון את מעשיו לפי מדת הרוב, וכשזורק חץ לתשעה ישראלים וגוי אחד ביניהם הוא מכוון לאחד מהישראלים, כי בעצם המעשה הלא אין שום ספק שבמעשה הרג ישראל וכל הספק הוא רק מצד הכוונה, וכשהרוב קבע את הכוונה ממילא אין בזה ספק, כנ"ל862כיוצא בזה בעיקר הסברא כן כתב בשערי יושר (שער ג פרק א) זה לשונו: דהתם ידעינן אח"כ שהרג את ישראל אלא שאנו דנים אם בשעת המעשה חשוב כמכוון לאיסור, ענין זה הוא דומה לענין איסור והיתר שאנו דנים על מעשה העבירה אם עבר במזיד ובכונה, אז אם איכא רובא דאיתא קמן לומר שדין מעשה זה כעושה בכונה להרוג ישראל הוי כודאי מכוון להרוג את ישראל, אבל לאחר המעשה כשאנו דנים ובאים לברר אם הרג ישראל ואיכא רובא דאיתא קמן שהנרצח הוא ישראל לא מהני האי רובא להרוג את הרוצח, כיון דליכא בירור על המציאות, כן נראה לענ"ד לחומר הענין, עכ"ל.
והנה סברת השערי יושר, אם כי היא קרובה להגדרת הגהמ"ח, מכל מקום בדבריו נראה רק דעל ידי הרוב משוינן ליה ל'מעשה רציחה' (ורציחת עכו"ם חסר במעשה המחייב), וכיון שהרוב לא בא לברר ספק שנתעורר קודם לכן אלא להגדיר את המעשה עוד קודם לו (שהרי גם קודם הזריקה כשאנו יודעים שיש כאן ט' ישראלים, אנו מגדירים ע"י הרוב שהזריקה נחשבת כרציחת ישראל), ובכה"ג אזלינן בתר רוב.
אכן בדברי הגהמ"ח נראה שאינו רק דמיון ל'הורג בכוונה' אלא שהרוב עצמו משוי ליה למתכוין משום שאדם מכוין את מעשיו לפי הרוב. וסברא זו צ"ב. חדא, דא"כ מה מהני קבוע הא סו"ס הוא מכוין מעשיו לפי הרוב, ודוחק לומר דההלכה דקבוע משוי ליה ספק בכוונתו. עוד קשה בעיקר הסברא מה אכפת לן שהספק הוא בכוונה, הא כוונה זו היא חלק מהמחייב בדיני נפשות, ולא דמי לרוב נשים יולדות לט' או רוב לאו איילונית שאין הנידון שייך לנפשות והוא נוגע לדברים הרבה (ואף במקום שהנפק"מ נוגעת רק לנפשות, ראה משכ הגהמ"ח לקמיה, מ"מ אין הנדון בתחילה נדון של נפשות), אלא שבכאן יש לו נפק"מ לנפשות, ע"כ אמרינן לסברת הגהמ"ח דהולכין אחריו, משא"כ כשהנדון הוא אם כיוון להרוג ישראל או עכו"ם הרי הנדון הוא על הנפשות גופיה, ודמי ממש לרובא קרו לכדא כדא או רובא לרדיא (והתם נמי יש לומר שהנידון הוא בכוונת המוכר ודו"ק). וצ"ע..
והנה סברת השערי יושר, אם כי היא קרובה להגדרת הגהמ"ח, מכל מקום בדבריו נראה רק דעל ידי הרוב משוינן ליה ל'מעשה רציחה' (ורציחת עכו"ם חסר במעשה המחייב), וכיון שהרוב לא בא לברר ספק שנתעורר קודם לכן אלא להגדיר את המעשה עוד קודם לו (שהרי גם קודם הזריקה כשאנו יודעים שיש כאן ט' ישראלים, אנו מגדירים ע"י הרוב שהזריקה נחשבת כרציחת ישראל), ובכה"ג אזלינן בתר רוב.
אכן בדברי הגהמ"ח נראה שאינו רק דמיון ל'הורג בכוונה' אלא שהרוב עצמו משוי ליה למתכוין משום שאדם מכוין את מעשיו לפי הרוב. וסברא זו צ"ב. חדא, דא"כ מה מהני קבוע הא סו"ס הוא מכוין מעשיו לפי הרוב, ודוחק לומר דההלכה דקבוע משוי ליה ספק בכוונתו. עוד קשה בעיקר הסברא מה אכפת לן שהספק הוא בכוונה, הא כוונה זו היא חלק מהמחייב בדיני נפשות, ולא דמי לרוב נשים יולדות לט' או רוב לאו איילונית שאין הנידון שייך לנפשות והוא נוגע לדברים הרבה (ואף במקום שהנפק"מ נוגעת רק לנפשות, ראה משכ הגהמ"ח לקמיה, מ"מ אין הנדון בתחילה נדון של נפשות), אלא שבכאן יש לו נפק"מ לנפשות, ע"כ אמרינן לסברת הגהמ"ח דהולכין אחריו, משא"כ כשהנדון הוא אם כיוון להרוג ישראל או עכו"ם הרי הנדון הוא על הנפשות גופיה, ודמי ממש לרובא קרו לכדא כדא או רובא לרדיא (והתם נמי יש לומר שהנידון הוא בכוונת המוכר ודו"ק). וצ"ע..
2
ג׳והמבין יבין את הטעם שאנו מכניסים בזה לתוך מדת "עצם ומקרה" ולא לתוך המדה של "עצם והסתעפות"863מדה ח (ראה אות כג)., כי במדת "עצם והסתעפות" הנחנו את הכלל, שרק אז אנו אומרים, כיון שהוכרע עצם הספק אז כל הדברים המסתעפים נגררים ממילא, כשיש נ"מ לדינא בעצם הספק מלבד הדברים המסתעפים, ובשביל כך אומר רש"י בקדושין (סו, א) גבי ינאי המלך, שלא שייך להגיד 'מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה', כיון שהאם כבר מתה864זה לשון הגהמ"ח (שם): על יסוד זה כתב רש"י בקדושין (סו, א) גבי ינאי המלך דפרכינן שם "היכי דמי, אילימא דבי תרי אמרי אישתבאי ותרי אמרי לא אישתבאי, מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני", שכתב על זה: "ואי אמרת אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי אחתא אחזקה, הני מילי אי איהי קמן והיתה באה לב"ד להתירה, אבל בנה זה הנדון אין לו חזקת כשרות שהרי מעידים על תחילת לידתו בפסול", והתוס' הקשו על זה: "וא"ת, מ"מ תיהני ליה חזקה דאמיה שהיתה בחזקת כשרות, דהא אמרינן בפ"ק דכתובות (יג, ב) לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה", אבל באמת התירוץ על זה כבר נתן רש"י בעצמו במה שהוסיף את הדברים: "הני מילי היכי דאיתא קמן והיתה באה לב"ד להתירה", כלומר, שכיון שלפי הנ"ל כל היסוד של "מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה" הוא מפני שאנו מביטים בחזקה על עיקר הדבר ולא על המסתעף מהדבר, אם כן כל זה דוקא אם יש נ"מ לדינא מצד החזקה בעיקר הדבר, אם האם היתה חיה, ואז אמרינן "מאן דמכשיר בה" וכו', אבל כאן שכבר מתה לא שייך להגיד "מאן דמכשיר בה". ועיי"ש בהערות שכן ביארו האחרונים, ושבשערי יושר (שער ב פרק ב) ביאר שגם התוס' לא חלוקים על יסוד זה אלא שלדעתם יש לבן עצמו את החזקה של האם, עיי"ש..
3
ד׳אכן, בהדוגמאות שהבאנו כאן הלא יש כאלה שהנ"מ הוא רק לדיני נפשות אלא שההבדל הוא כזה, שאנו מדברים על ספיקות מנקודת עצם והסתעפות, המכוון ב"עצם" הוא - עצם הספק וב"הסתעפות" המכוון - הספיקות המסתעפים מתוך הספק העצמי. וכאן כשאנו מדברים על עצם ומקרה בספיקות המכוון הוא ההבדל בין אם הספק הוא בגוף הדבר ובין אם הספק הוא רק בהמקרה שבדבר.
4
ה׳ובשביל כך, למשל, אנו אומרים כדברי רש"י הנ"ל, שאי אפשר להגיד מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה כשהאם כבר מתה, מפני ששם גם על האם אין אנו באים מצד חזקת הגוף אלא מצד חזקת כשרות. כי חזקת הגוף לא שייכת בזה, כי לענין זה הוא רק דבר שבמקרה, אלא אנו באים רק מצד חזקת התואר, כנ"ל, והתואר "כשירה" לא שייך רק כשיש בזה איזה נ"מ לדינא. ולא כן בהדוגמאות שהבאנו בזה, שכאן אנו באים בהכלל של רוב, לקבוע את המצב של גוף הדבר.
5
ו׳ועכ"פ כל ההבדלים שאנו מוצאים בין חזקת הגוף לשאר חזקות, - כל ההבדלים הללו וגם כל אותם הנימוקים יש בין רוב בגוף הדבר ובין רוב בהמקרים שבדבר.
6