המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה כ״זHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 27
א׳ויש לנו עוד בחינה למצוא את ההבדל בין שני מיני רובא הנ"ל. כי בתשע חנויות למשל, אם נדע בודאי שזה בא מהחנות הנבילה, לא נגיד אז שידיעה זו שלנו היא בניגוד להידיעה שיש לנו מהדין של רוב. כי כיון שידוע שזהו מהחנות של נבילה אין בכלל כאן המושג של הולכין אחרי הרוב. משא"כ באיילונית, אם גם נדע שזו היא איילונית, הנה ידיעה זו היא באמת בבחינת חידוש, שזהו חידוש נגד חוק הטבע הרגיל שהנשים לאו איילוניות נינהו.
1
ב׳וכפי שאמרנו בחזקה ממין זה, שסוקלין ושורפין על החזקות, מפני שידיעת העדים גופא מיוסדת על יסוד החזקות הללו. ככה ג"כ סוקלין ושורפין על רוב ממין זה, רוב הקובע את הדבר שלא יפול בו ספק. כי ידיעת העדים גופא ג"כ מיוסדת לפעמים רק על יסוד כזה883הגהמ"ח משוה דין רובא דסוקלין על החזקות לרובא דליתא קמן, ובפשוטו לא דמי וג' דרגות הן. ובפרט כי הכלל בידינו שאין הולכין בממון אחר הרוב נאמר עכ"פ גם ברובא דליתא קמן (ואדרבא ברובא דאיתא קמן הוא דסברי חלק מהאחרונים דאזלינן בתריה בממון, אך הם לא קאי בסברת הרמב"ם). וראה מה שנכתב בהערה (בסוף האות)..
2
ג׳ודוק ותשכח, שבאמת קשה להפריד בין הדבקים הללו, בין ציור חזקה ממין השני ובין ציור רובא מאותו המין, כמו למשל, מה שאנו אומרים בקדושין (פ, א) בתור ראיה שסוקלין ושורפין על החזקות מהא ד"איש ואשה, תינוק ותינוקת שהגדילו בתוך הבית - נסקלין זה על זה ונשרפין זה על זה", הנה זו היא ג"כ חזקה הבאה מכח רובא, כי בודאי יש מיעוט של תינוק ותינוקת שהגדילו בתוך הבית ואינם אח ואחות אלא שהרוב הטבעי הוא כך. וכן כשאנו אומרים "מכה אביו ואמו מות יומת" ואין אנו אומרים דלמא לאו אביו הוא, שמזה אנו מביאים ראיה דאזלינן בתר רובא, הנה זהו רוב הבא מכח חזקה שמוחזקין הם בתור אב ואם884וחזקה זו נמי אתיא מכח הרוב הטבעי דלעיל. וכאמור לעיל יש לדון בהשוואת הגהמ"ח כל רובא דליתא קמן להא דסוקלין על החזקות.
והנה את המושג "חזקה דאתיא מכח רוב" מצינו בב' אופנים. הראשון הוא נידון הגהמ"ח, דהיינו כל אותם חזקות שאנו אומרים עליהם סוקלין על החזקות, ואין הכוונה ל'חזקה דמעיקרא' אלא לחזקה שכלית וכאמור. ומצינו מטבע לשון זו כבר בראשונים, ראה: אור זרוע (ח"א סי' תשס) הובא נמי בתרומת הדשן (סי' רז), עיי"ש, והראשונים מכנים אותה כ'חזקה שאינה פוסקת'.
ומלבד זאת ישנה מטבע לשון דומה לזו בחזקה דמעיקרא ממש, שאינה מבוססת על ידיעה ודאית של העבר, אלא על ידיעת העבר שהוסקה לנו מכח רוב, כמו בנדון הגבינות שנעשו מחלב של בהמה שנמצאת לאחר זמן טריפה, ואנו צריכים לדון 'חזקה דמעיקרא' כנגד 'חזקה דהשתא', אלא שהחזקה דמעיקרא שאינה טריפה לא היתה מבוררת לנו אלא על סמך הרוב - רוב בהמות אינן טריפות. ובזה נחלקו הראשונים, ופשוט שנדון זה שונה לחלוטין מהנדון שלפנינו..
והנה את המושג "חזקה דאתיא מכח רוב" מצינו בב' אופנים. הראשון הוא נידון הגהמ"ח, דהיינו כל אותם חזקות שאנו אומרים עליהם סוקלין על החזקות, ואין הכוונה ל'חזקה דמעיקרא' אלא לחזקה שכלית וכאמור. ומצינו מטבע לשון זו כבר בראשונים, ראה: אור זרוע (ח"א סי' תשס) הובא נמי בתרומת הדשן (סי' רז), עיי"ש, והראשונים מכנים אותה כ'חזקה שאינה פוסקת'.
ומלבד זאת ישנה מטבע לשון דומה לזו בחזקה דמעיקרא ממש, שאינה מבוססת על ידיעה ודאית של העבר, אלא על ידיעת העבר שהוסקה לנו מכח רוב, כמו בנדון הגבינות שנעשו מחלב של בהמה שנמצאת לאחר זמן טריפה, ואנו צריכים לדון 'חזקה דמעיקרא' כנגד 'חזקה דהשתא', אלא שהחזקה דמעיקרא שאינה טריפה לא היתה מבוררת לנו אלא על סמך הרוב - רוב בהמות אינן טריפות. ובזה נחלקו הראשונים, ופשוט שנדון זה שונה לחלוטין מהנדון שלפנינו..
3
ד׳ואפשר עוד להבהיר את ההבדל בין מצא תינוק מושלך בעיר ובין המקדש את הקטנה, ובכלל בין רובא דאיתא קמן ובין רובא דליתא קמן. כי האחרון, כמו למשל, רובא של נשים לאו איילוניות נינהו קובע כלל עולמי, שאינו מותנה דוקא במקרה זה ובפרט זה, ואם כי במקרה יש לנו עכשיו נ"מ מזה לענין אשה פלונית ולענין המקרה שהיא נתקדשה בעודה קטנה ואחד בא עליה, אבל הכלל הקובע הנ"ל, שרוב נשים לאו איילוניות נינהו, נובע לא מאשה זו ולא ממקרה זה. ולא כן הרוב של מצא תינוק מושלך בעיר או הרוב של ט' חנויות - כל הרוב שבזה בא רק מפרט ידוע וממקרה ידוע, כמובן.
4
ה׳ובמלים אחרות אפשר להגדיר, שזהו ההבדל בין חזקה ורובא המיוסדים על יסוד של סברות בני אדם בכלל ובין חזקה ורובא המיוסדים רק על יסוד של דיני התורה, זהו ההבדל בין חזקת הגוף ובין כל חזקה דמעיקרא. כי החזקה הראשונה קובעת את טבע הדבר כשהוא לעצמו, אבל חזקה דמעיקרא, כמו חזקת היתר, איסור, פנויה, אשת איש, - שכל אלו מיוסדות רק על פי דיני התורה - כי בלי זה אין כלל ה"מעיקרא".
5
ו׳וזהו ג"כ ההבדל בין מצא תינוק מושלך בעיר שרובא ישראל, שהרוב בא רק מחמת דיני התורה, כי בלי דיני התורה אין הבדל בין ישראל ובין עכו"ם, לבין רובא דנשים לאו איילוניות נינהו, שזהו רוב בטבע885כאמור הגהמ"ח משוה רובא דליתא קמן להא דסוקלין על החזקות - חזקה דאתיא מכח רוב - ואת שניהם הוא מגדיר כרוב בטבע. אך לכאורה נראה שג' דרגות הן. כי אם אמנם נכון חילוקו של הגהמ"ח (לעיל) בין רובא דאיתא קמן שבנמצא מהמיעוט אין כאן חידוש וברובא דליתא קמן יש משום חידוש, מכל מקום לא דמי לדרגה השלישית של רוב, כי בעוד ברובא דליתא קמן כגון רוב לאו טריפות נינהו או רוב לאו איילוניות, החידוש הוא רק בהמצאות אותו אחד שאינו מהרוב, אך סוף כל סוף אין טבע העולם שלא יהיו טריפות או שלא יימצאו איילוניות, כי אמנם בטבע העולם שישנם גם מציאויות כאלו, אלא שהמצאותם היא מיעוט ואין חידוש לפגוש את המיעוט. לא כן באותם המקומות שנאמר בהם 'סוקלין על החזקות' - חזקה דאתיא מכח רוב, אלו מבוססים על מציאות הסותרת אפשרות אחרת, ואם כי ישנו מיעוט כזה, אולם מיעוט זה מתנגד הוא אל הטבע וחידושו הוא בעצם מציאותו, וכמו איש ואשה החיים בדרך אישות ויש להם בנים שנאמר שאינם נשואים והבנים לא באו מהבעל. וראה להלן (אות כט) בענין אין אדם פורע תוך זמנו.
וראה מש"כ בכל זה בשערי יושר (שער ג פרק ג) ושם מחלק השערי יושר בין חזקה או רוב שהם בגדר ראיה שכלית לחזקה ורוב שאינם כאלה, ועיין שם דלא דמי ענין זה לרובא דליתא קמן. וראה לעיל בהערות שנהי שהגמ' לומדת רובא דליתא קמן מדין סוקלין על החזקות, והרמב"ם עצמו (שם) הוכיח דינו מהלכה זו, מכל מקום זה אינו אלא כמקור לילפותא שאין אנו צריכים לדינים ודאיים מוחלטים, אבל לאחר שלמדנו שדי לתורה בדבר המסתבר, יש לנו לחלק בין מקום שהרוב הוא בגדר ראיה שכלית, לבין היכא שהוא רוב בעלמא. ונמצא שמה שכתב הגהמ"ח דגדר רובא דליתא קמן הוא 'אין כאן ספק', אינו מוחלט, ודוקא בחזקה דאתיא מכח רוב הוא דלית כאן ספק, וכביכול לא נולד ספק, משא"כ ברובא דליתא קמן, נהי שאחר שנולד הספק ההכרעה היא בתורת בירור, מכל מקום יש כאן ספק ויש כאן הכרעה. ודו"ק וראה לקמיה..
וראה מש"כ בכל זה בשערי יושר (שער ג פרק ג) ושם מחלק השערי יושר בין חזקה או רוב שהם בגדר ראיה שכלית לחזקה ורוב שאינם כאלה, ועיין שם דלא דמי ענין זה לרובא דליתא קמן. וראה לעיל בהערות שנהי שהגמ' לומדת רובא דליתא קמן מדין סוקלין על החזקות, והרמב"ם עצמו (שם) הוכיח דינו מהלכה זו, מכל מקום זה אינו אלא כמקור לילפותא שאין אנו צריכים לדינים ודאיים מוחלטים, אבל לאחר שלמדנו שדי לתורה בדבר המסתבר, יש לנו לחלק בין מקום שהרוב הוא בגדר ראיה שכלית, לבין היכא שהוא רוב בעלמא. ונמצא שמה שכתב הגהמ"ח דגדר רובא דליתא קמן הוא 'אין כאן ספק', אינו מוחלט, ודוקא בחזקה דאתיא מכח רוב הוא דלית כאן ספק, וכביכול לא נולד ספק, משא"כ ברובא דליתא קמן, נהי שאחר שנולד הספק ההכרעה היא בתורת בירור, מכל מקום יש כאן ספק ויש כאן הכרעה. ודו"ק וראה לקמיה..
6