המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה כ״חHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 28

א׳ואם כי אפשר לשאול על זה, הלא "אחרי רבים להטות" כתוב ג"כ בדיני נפשות, ומשם אנו רואים שרובא דאיתא קמן כן מועיל לדיני נפשות? הא לא קשיא: אדרבא, זו היא הנותנת, כי הלא הנחנו שרוב הבא מכח הדין לא יכול לקבוע את המציאות ממש כדי לחייב בדיני נפשות, אבל רוב הבא מתוך המציאות כן קובע את המציאות אף לדיני נפשות; וככה ג"כ רוב הבא מכח הדין כן קובע את הדין וזהו רוב של דינים, כי הדינים מחולקים לא במציאות, כמובן, אף בדין.

ב׳וע"י זה אפשר דוקא להשוות את המדות בזה ולהניח, שבכ"מ שאנו צריכים לקבוע את המציאות שבשבילה בא החיוב מיתה אנו יכולים לקבוע זה רק ע"י רוב הבא מתוך המציאות כמו שבמקום שאנו צריכים לקבוע רק את הדין, כי המציאות ידועה בלאו הכי - אנו קובעים את זה ע"י רוב הבא מכח הדין. אבל אין אנו יכולים לקבוע את המציאות בדיני נפשות ע"י רוב הלקוח מתוך הדין.

ג׳ואת זה אנו למדים מן התורה גופא, כי יש לנו מקורות לחיוב דיני נפשות ע"י רובא מהא ד"אחרי רבים להטות" כנ"ל, ומהא ד"מכה אביו ואמו מות יומת" - ולא חיישינן דלמא לאו אביו. ומשני הדברים הללו אנו יכולים לדעת רק שני האופנים הנ"ל: קביעת הדין ע"י רוב הבא מכח הדין וקביעת המציאות ע"י רוב הבא מכח המציאות, אבל אין לנו פסוק שנלמד ממנו שאפשר לקבוע את המציאות ע"י רוב שבא מכח הדין.

ד׳ובאופן שכזה יהיה לנו ג"כ חומר ליישב את הקושיא היותר חמורה, על הא דאין הולכין בממון אחרי הרוב, מזה שבדיינים שנים אומרים חייב ואחד אומר זכאי, שחייב לשלם⁸⁸⁶כן הקשו האחרונים, ויש שכתבו דשאני רוב דיינים שהמיעוט צריך לבטל דעתו לדעת הרוב ונמצא שאין כאן מיעוט, ראה תפארת ישראל (ב"ב פ"ו מ"א), וכן ביאר הגהמ"ח לעיל (מדה יב אות נח), צויין להלן (אות ל בהערה). ועיין מש"כ הגהמ"ח בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ב פרק ג והלאה). או דשאני דיינים שאינם כנגד מוחזק דבין כך הפקר ב"ד הוי הפקר, ראה תפארת ישראל (ב"ק פ"ג מ"ג).. ונגיד ככה: שהכלל שאין הולכין בממון אחרי הרוב מיוסד על מה שהנחנו במדת "מציאות ודין"⁸⁸⁷מדה יא (אות עז)., שרוב וחזקות וכדומה קובעים רק את הדין ולא את המציאות, ולהוציא ממון אנו צריכים דוקא ל"יקום דבר" - שיוקבע עצם המציאות, וזה דוקא בא רק ע"י עדים ולא ע"י שום הוכחות אחרות, ומה"ט גם מיגו לא מועיל להוציא ממון⁸⁸⁸זה לשון הגהמ"ח שם: וככה גם בהוכחת המיגו "שמיגו להוציא לא אמרינן" וכו', שכל אלה קובעים רק את הדין ולא את המציאות, ואין מדה לקבוע את המציאות גופא רק הגדת שני עדים כשרים שעליהם נאמר "עפ"י שנים עדים יקום דבר" את "הדבר", כלומר, את המציאות ממש, והעדות קובעת בלי שום הגבלות ושיעורים, כי אפילו אם מאה ואלפים אומרים כנגדו ג"כ "תרי כמאה". עכ"ל שם. וכאן מוסיף הגהמ"ח שגם 'חזקה דאתיא מכח רובא' היא בכלל בירור המציאות..

ה׳אכן, כל זה במקום שאנו צריכים לקבוע ע"י רוב את המציאות, משא"כ בדיינים, שכל המחלוקת היא בדינא ולא במציאות, והמציאות כבר הוקבעה ע"י עדים וס"ס הרוב קובע את הדין, כנ"ל - שפיר זה מחייב אף להוציא ממון⁸⁸⁹הגהמ"ח לשיטתו שכל רובא דליתא קמן דומה ל'חזקה דאתיא מכח רובא' והולכים אחריו בין בממון ובין בנפשות, אכן לפי מה שנתבאר לעיל מדברי האחרונים הרי שרק בנפשות אמרינן כן, ומשום שנהי דסוף סוף גם רובא דליתא קמן מברר את המציאות אך אין זה אלא בירור לדינא ולא בתורת 'אין כאן ספק', כלומר שבאמת המציאות היא מסופקת אלא שהכרעת הרוב היא בהסתברות ובאומדנא לצד הרוב שבספק, וענין זה מהני אפילו בדיני נפשות כיון שסו"ס הוא מברר את המציאות בתורת אומדנא. משא"כ בממון שמלבד כללי ההכרעה בספיקות יש לנו כלל נוסף דהמוציא מחבירו עליו הראיה, הרי זה כפי שכתב הגהמ"ח כאן ד'ראיה' היא רק בעדים או בידיעת המציאות, ואומדנא לברר את המציאות לא מהני בממון. ולכן רק 'חזקה דאתיא מכח רוב' שאינה בגדר בירור ספק, אלא שמעיקרא אנו נוקטים שכך היא המציאות בלא ספק כלל, אופן זה הוא האופן אותו מגדיר הגהמ"ח כ'אין כאן ספק' ורק בזה (או בשטר ועדים) יש בכח בירור המציאות מסוג זה להוציא ממון. ועיין כעין זה בשערי יושר (שם).
וע"ע שו"ת שם אריה (קונטרס רוב וספק בממון סוף אות כב) שחילק בדומה לסברת הגהמ"ח בין ספק בדין לספק במציאות, אלא שבתוך דבריו חילק נמי בין דיני נפשות לדיני ממונות, דבנפשות יועיל גם הכרעת ספק במציאות (והיינו לפי הבנת האחרונים הנ"ל), זה לשונו: ועפ"ז מיושב היטב קושית התוס' בסנהדרין ובבא קמא (שציין הגהמ"ח לעיל אות כג) דלמה לענין דניזל בדיינים בתר רוב למידים דיני ממונות מדיני נפשות, ובשאר דברים אין הולכים בממון אחר הרוב ע"ש. ולפי הנ"ל א"ש דבשלמא גבי דיינים דהוי מחלוקת וספק בדין שפיר יש ללמוד מדיני נפשות דאזלינן בתר רובא, דבזה אין לומר דהתורה מיעטה הספק דבספק בדין לא אמרינן כן. אמנם בשאר ספיקות דמציאות מש"ה אין הולכים אחר הרוב דכיון דהתורה מיעטה הספק גם רוב בכלל ומש"ה א"א ללמוד מד"נ דניזל בתר רובא, דממון נתמעט מהא דהמע"ה דמספק אין להוציא, ורוב ג"כ בכלל הספק כמו שנתבאר..

ו׳ודוק ותשכח, שבכל המקומות שאנו משתמשים בהכלל של אין הולכין בממון אחרי הרוב, בכולם אין רוב טבע המציאות אלא רוב שבא ממנהג העולם, שרובא דאינשי נוהגים ככה, כמו רובא קרא ליה כדא; או שרובא דאינשי קונים לרדיא, וכה"ג כל הקושיות שמקשה הגמ' בפ' המוכר פירות בב"ב (צב, ב - צג, א), ויוצא מן הכלל היא רק קושית הגמ' שם משור שנגח את הפרה שהקושיא היא מ"רוב פרות מתעברות ויולדות"⁸⁹⁰הנה הגמ' שם מקשה גם ממוכר עבד ונמצא גנב או קוביוסטוס, ומדברי הגהמ"ח מתבאר שגם הא דרוב עבדי גנבי נינהו נחשב כרוב של מנהג בני אדם ולא כרוב בטבע. ולפי זה כל שכן שרוב נשים בתולות נישאות נחשב כרוב של מנהג, ואתי שפיר מה שכתבו ראשונים רבים שקושית הגמ' בכתובות (טז, א ראה תוס' שם) היא רק אליבא דרב. וראה נמי תוס' רא"ש (קידושין מה, ב) דתלה מח' רב ושמואל בסברת 'רוב פעמים אין האב מוחה' על בת שנשאת מעצמה לאחר שקידשה אביה, והתם נמי יש לומר שהוא רוב של מנהג.. וקושיא זו לפי דברינו תוקשה גם לשמואל, דס"ל שאין הולכין בממון אחרי הרוב שזהו רוב בטבע, כמובן? אך כמובן שגם מזה אין סתירה, דבהרבה מקומות אומרים בתוס' שאפשר לומר "ולטעמיך"⁸⁹¹הנה, נהי שהגהמ"ח יכול ליישב כן את הבבלי, אבל הלא הירושלמי מקשה קושיה זו על המשנה גופא ושם הוא מחדש את הכלל שאין הולכין בממון אחר הרוב. ובאמת שאם כי בש"ס גופא לא מצינו הך כללא ברוב שבטבע, אבל בראשונים במקומות רבים מבואר שגם ברוב שבטבע אין הולכין אחריו, ראה: תוס' וראשונים בכורות (כ, א) לענין רוב מטנפות; שטמ"ק בבא בתרא (קנג, ב) לענין רוב בריאים; הגהות מרדכי כתובות (רמז נח) לענין רוב נשים ולד מעליא ילדן; ר' אשר מלוניל (ב"ב קמב, א) לענין רוב נשים אינן מפילות.
ומה שמקשה הגהמ"ח מדלמא לאו אביו הוא וכו', התם שאני שהוא חזקה דאתיא מכח רוב, והגהמ"ח לשיטתו שמשוה ביניהם שפיר מוכיח..

ז׳וחיזוק לדברינו שברוב בטבע כן הולכין בממון אחרי הרוב, הוא מזה שכבר העירו האחרונים, דבל"ה איך יתכנו כל הדינים של אנוסה ומפותה ומוציא שם רע שמשלמין את הקנסות לאביה, הלא גם שם השאלה: ודלמא לאו אביה היא; וכן מה שנאמר "מכה בהמה ישלמנה" - ודלמא טריפה היא וכדומה, אלא ודאי משום דרוב כה"ג מועיל ג"כ לחייב ממון.