המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה כ״טHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 29

א׳וגם על זה עלינו להתבונן: על אומדנא, שאנו משתמשים בזה להוציא ממון, כמו למשל, אנו מוציאים ממון על פי חזקה של "אין אדם פורע בתוך זמנו"; או חזקה של "שטרך בידי מאי בעי"; או חזקה ש"אין אשה מעיזה בפני בעלה" שנאמר ע"י כך להוציא כתובתה.
1
ב׳ורובי כל החזקות הללו נאמרו ג"כ רק בדרך על פי רוב, כי בודאי יש ג"כ מיעוט, או לכה"פ מיעוט דמיעוטא שמשלמים גם בתוך הזמן ואפשר ג"כ לפעמים שיפרע ולא יקבל את השטר בחזקה, וכדומה, אלא שכמו שאמרנו ברוב בטבע, ששם כו"ע מודים שהולכין בממון אחרי הרוב, ככה ג"כ אומדנא המיוסדת על הסברא הטבעית ג"כ מועילה אף להוציא ממון892לפמש"נ לעיל לחלק בין רובא דליתא קמן לחזקה דאתיא מכח רובא, היה ניתן לבאר את מחלוקת האמוראים אי אמרינן חזקה אין אדם פורע תו"ז או דעביד איניש דפרע גו זמניה, שלכאורה אינו מובן, אטו אין הכל מודים כי רובא דאינשי לא מחזירים חוב בזמן למרות שישנו מיעוט המחזיר בתוך הזמן ומסברת הגמרא 'כי היכי דלא לטרדן', אבל להנ"ל אתי שפיר, דמחלוקתם אינה במציאות אם ישנה לאותה חזקה, אלא בתוקפה של אותה חזקה. ואפשר לחדד זאת עם מטבע הלשון של מדה זו גופא 'עצם' ו'מקרה', והיינו שיש לדון אם חזקה זו היא 'עצם' והמיעוט אינו אלא בגדר 'מקרה', או ששני הצדדים הינם 'עצם' אלא שהאחד רוב והשני מיעוט. והיינו דאם היא כחזקה דאתיא מכח רוב, שכך הוא טבע הדברים, וכהלשון "חזקה אין אדם פורע תוך זמנו", הרי שהרוב הוא 'עצם', ואילו המיעוט שפורע מתנגד אל המציאות, וגם סברת 'כי היכי דלא לטרדן' נוגדת בכל פעם את טבעו של האדם לשמר את הממון אצלו, ואינו בגדר 'עביד איניש' - טבע האדם - אלא בבחינת 'מקרה' בעלמא. וכיון דהוי 'חזקה דאתי מכח רוב' הולכים אחריו גם בממון. או דלמא שכיון דסוף סוף מצינו "דעביד איניש דפרע גו זמניה", א"כ אין המיעוט מתנגד למציאות אלא שאנו נוקטים שהטבע עצמו נחלק לשנים (ואולי גם באותו אדם גופא בזמנים מחולקים), והרוב כמו המיעוט שניהם 'עצם', ישנם שאינם פורעים בתוך הזמן והם הרוב. וישנו מיעוט, שאדרבה - פורע דוקא בתוך הזמן. ובשביל כך יש לדון ענין זה כרובא דליתא קמן גרידא, שלא אזלינן בתריה בממון..
2
ג׳אלא שעלינו עוד לבאר את דעת הרמב"ם הנ"ל893המצויינת לעיל (באות כג. וראה גם אות כה ואות כז)., נמצא תינוק מושלך בעיר, שלכאורה זהו בסתירה להכלל הגדול של הרמב"ם894יסוד זה נקט הגהמ"ח כמושכל פשוט, וכפי שביאר במדת 'עצם והסתעפות' (מדה ח אות יז והלאה)., שאין אנו מביטים על ההסתעפות אלא על עיקר הדבר, ועד אחד שאמר שחלב הוא, ועד אחד נאמן באיסורים, ג"כ מלקים אותו אח"כ כשאכל את זה כמבואר ברמב"ם פ' ט"ז מהל' סנהדרין (ה"ו)895ראה שם (מדה ח אות יט) זה לשונו: גם כאן בנויה ההלכה על יסוד של עצם והסתעפות, שכיון שהיתה סבה מתאימה לקביעת העצם, אז כבר המסתעף מזה בא ממילא, אע"פ שהסבה כשהיא לעצמה איננה מספיקה לההסתעפות, ובנ"ד העצם הוא קביעת המציאות של החלב, וע"ז יש סבה מספיקה זהו העד אחד, ואע"פ שאין הסבה הזו מספיקה לחיוב מלקות המסתעף מזה.
וזהו ג"כ מפני מה? מפני שהמסובב אינו דרוש להסבה רק בשעת התהוותו, אבל כיון שכבר נתהוה תו יש לו קיום עצמי, ובנ"ד שסבת הנאמנות הוא העד אחד וקביעת מציאות החלב על הדבר זהו המסובב, הנה אחרי שכבר נקבעה הנאמנות תו איננו דרושים לכל הפרטים המסתעפים מזה כחו של העד, ובשביל זה אע"פ שאין כחו של העד מספיק לחיוב מלקות ג"כ מחוייב הוא. ועיי"ש מה שהעיר לפי זה על דברי הכסף משנה (שם).
, ומדוע לא נגיד ג"כ, כיון שס"ס ע"י הרוב הוקבע התינוק לישראל יהיה חייב הבא עליה משום אשת איש וההורגו יהיה חייב ג"כ?
3
ד׳ועלינו יהיה להבדיל, לפי דרכנו, בין מציאות לדין. ההבדל בין חלב ובין שומן הוא במציאות, כי החלב היא מציאות אחרת והעד קבע את המציאות - וקביעת המציאות לא נתנה לשיעורים, ואי אפשר להגיד שהוקבע הדבר בתור חלב רק לאיסור ולא לעונש. ולא כן ההבדל בין עכו"ם ובין ישראל, שאין כאן הבדל מציאותי רק הבדל דיני, כי על ישראל יש דינים מיוחדים, והדין - כאשר כבר הארכנו בזה במדת "מציאות ודין" - ניתן ג"כ לשיעורים, ולכתחלה הוקבע על התינוק הזה דין ישראל רק לדברים מיוחדים ולא לכל הדברים.
4
ה׳והראב"ד שחולק על זה אפשר שחולק ג"כ בנקודה זו וסובר, כי גם בזה יש הבדל מציאותי, כי בין ישראל לעכו"ם יש הבדל עצמי ולא רק הבדל דיני לחוד896צ"ע, דבשלמא אם היה הנדון בגוף מסויים אם התגייר או לאו, היה מקום לומר שההבדל בין ישראל לגוי הוא רק 'אשתני דינא' ולא 'אשתני גופא', וגם בזה כבר דשו בזה קמאי ובתראי בגר שנתגייר לענין אשתני דינא, וכן דינא דכקטן שנולד אם תלוי בזה. אבל בנדון דידן שהוא ב' גופים שונים, בודאי שהנדון הוא על המציאות, וכשם שעדים המעידים על חפץ מסויים הדומה בצורתו ובכל ענייניו לחפץ אחר שהוא של פלוני, הנדון הוא - 'מציאות', קל וחומר כשהנידון הוא על גוף מסויים אם הוא צאצא לעם ישראל (ולנספחים אליו) או שהוא צאצא לבני נח, בודאי שהנידון הוא מציאות.
עוד יש לעיין, שהרי לעיל (אות כג) נקט הגהמ"ח שההכרעה על התינוק מועילה גם להכרעת הממון, ומדוע לא נימא כן גם לגבי עריות, וזו היא קושית השערי יושר (שער ג פרק א) על השב שמעתתא (ש"ד פ"ח) שביאר דברי הרמב"ם מטעם האיסור בעד אחד יוחזק. והשערי יושר (שם פרק ג) מיישב לפי דרכו, דלממון ונפשות בעינן הוכחה שכלית, ובאמת גם בממון לא מהני (ומה דמחזירים אבידה צריך לומר כמש"כ הראשונים דבאבידה ליכא מוחזק), אבל לשיטת הגהמ"ח צ"ע.
וביותר יקשה, דאם כמו שמבאר הגהמ"ח, דבהבדל דיני לא נאמר הכלל של 'עצם והסתעפות', אזדא לה רובא דרובא ממה שביאר הגהמ"ח במדה הנ"ל, שהרי גם פסולי קהל, וטומאה וטהרה, ובעלות וכו' וכו' כל אלו הבדלים דיניים הם ולא הבדלים מציאותיים.
ונראה כוונת הגהמ"ח, כי גם כאשר אנו מפרידים בין שאלת ה'עצם' לשאלת ה'מקרה', ואנו קובעים כי הנדון בין עכו"ם לישראל הוא שאלת 'עצם', אין הכרח שנפתרת ממילא גם שאלת ההסתעפות, כי אמנם כלל בידינו שהעצם גורר את ההסתעפות, אך כלל זה הוא דוקא כאשר ההסתעפות באה מ'עצם' של 'מציאות' ועל כן כאשר הוכרעה המציאות נגררים ממילא כל ההסתעפויות, משא"כ כאשר ה'עצם' הוא 'דין', ניתן כביכול לעורר שוב את שאלת העצם ולדון אותו מחדש.
והנה, למרות שהגהמ"ח ביאר (ראה לעיל אות כג) שהשאלה שלפנינו אם התינוק הוא גוי או יהודי היא שאלת 'עצם', עכ"ז הרי לפי מה שנתבאר (באות כה) דברובא דאיתא קמן אי אפשר לקבוע את מציאות ה'עצם' וניתן לקבוע רק את 'דינו', וא"כ בכל שאלה ושאלה עלינו לדון, אם הכרעת דין העצם פתרה גם את ההסתעפות העכשווית, או שמא ניתן לעורר מחדש כביכול את שאלת העצם.
נמצא, שכל מה שחידש הגהמ"ח אינו כולל את כל מדת 'עצם והסתעפות', כמו שאינו כולל גם את כל מדת 'מציאות ודין', כי גם כאשר ישנו רק הבדל דיני ניתן לכנותו כ'עצם' וההסתעפות בוא תבוא ממילא, וכל חידוש הגהמ"ח הוא רק בנקודת המפגש ביניהם, הנוגעת ליסוד מדת 'עצם ומקרה' - שם ישנו ההבדל בין 'עצם מציאותי' ל'עצם דיני' - לא לענין ההסתעפות, שכאמור באה ממילא תמיד, אלא לענין ההכרעה הראשונית של העצם.
ונצטרך לומר לפי דרך זו, שכאשר נשאלה בפנינו שאלת אותו תינוק, הכרעת הדין שתינוק זה יהודי היתה הכרעת 'עצם' וכללה גם את ההכרעה שממונו הוא ממון של יהודי, שכך היא ההסתעפות ממילא, שממון של אדם המוגדר כיהודי הרי זה ממון ישראל, וההסתעפות הזו נקבעת מיד (גם כאשר הנדון הוא על חפץ שקנה אחר כך, ודו"ק), לפיכך, כאשר אבד לאותו אדם חפץ עלינו להחזירו לו בסימנים, ולא שייך לבוא מצד הכלל "אין הולכין בממון אחר הרוב", משום שהרוב לא קבע את דין הממון אלא דין האדם - והממון מסתעף ממילא. לא כן כאשר לאחר זמן אותו אדם מקדש אשה או בא על אשה האסורה, הדין הנגזר מכך שהוא יהודי לא נקבע מיד, כי אין מקום לדון הסתעפות זו מיד (למרות שהנפק"מ ידועה) וכיון שעלינו לדון אותו רק בשעת מעשה - שוב מתעורר לנו הנדון האם האדם שלפנינו הוא ישראל או עכו"ם, ושאלה זו כשהיא נוגעת לנפשות אי אפשר להכריעה על פי רוב.
.
5
ו׳ועי' בתוס' חולין (צו, א ד"ה פלניא), שמחדשים "דבכה"ג נמי לא סמכינן אסימנים למיקטלה ולהחזיקה אשת איש מן השני, וכן אם נשאת על פי עד אחד וזנתה דלא קטלינן לה" - ותופסים האחרונים שהתוס' חולקים על הרמב"ם הנ"ל (עי' בתשובת רעק"א סי' קכד)897וכן הוכיח בתורת גיטין (גיטין ב, ב), וגם הגהמ"ח בספרו "עזר אל עמי" בסקירתו על הרמב"ם ("איש ההגיון" - העצם וההסתעפות) נקט שהרמב"ם והתוספות חלוקים בזה, וביאר מחלוקתם בשלשה אופנים, על פי מדת 'העצם וההסתעפות' וכנ"ל, על פי מדת 'העצם והמקרה', ועל פי מדת 'סיבה ומסובב', עיין שם. אך בשערי יושר (שער ג פרק ב) דחה, משום שלא דמי עד אחד בעגונה וכן סימנים שאינה ראיה מדאורייתא להוציא ממון או להתיר אשה, ועל כן כבר בעיקר ההכרעה לא נתברר לנו הדבר אלא כלפי ההיתר, משא"כ בעד אחד שנאמן לגבי איסורים בנאמנות גמורה מהני גם אחר כך אף לשיטת התוס'. ועיין במעדני יום טוב (חולין פ"ז סי' כג אות צ) שביאר דברי התוס' משום דלא לכל דבר סמכינן על עד אחד בעגונה שהרי אין מורידין לנכסים על פיו, והיינו כסברת השערי יושר דמעיקא דמלתא אינו נאמן לגמרי אלא לחצאין, ודו"ק.. אבל לפי דברינו אפשר שאין בזה מחלוקת, כי בודאי בין פנויה לאשת איש אין הבדל מציאותי, במציאות גוף האשה, אלא זהו רק הבדל דיני, והדין אפשר שנקבע לשיעורים רק במה שנוגע לאיסור והיתר ולא במה שנוגע למיתה898וגם כאן, אין הכוונה לומר שהקביעה על אשה שהיא אשת איש לא נחשבת כ'עצם', וגם אין הכוונה לשלול בכהאי גוונא את הכלל של עצם והסתעפות, אלא שכאמור בכה"ג שהעצם קבע רק דינים, ההסתעפות מתעוררת רק כשישנו נדון חדש, ויש לדון מחדש את העצם ואפשר שהכרעה שהועילה בשעתה לא תועיל כעת..
6
ז׳ואפשר לנמק את שיטת הרמב"ם הנ"ל גם על פי מדת "חיוב ושלילה", שכפי שכבר ביארנו בכמה מקומות, שביטול ברוב זהו רק מושג שלילי ולא מושג חיובי, ובשביל כך האיסור נהפך להיות היתר אם ההיתר הוא הרוב ולא ההיתר נהפך להיות איסור אע"פ שהאיסור הוא הרוב. כי לההיתר יש מושג שלילי - או יותר נכון, מושג העדר, העדר האיסור, בעוד שאיסור זהו מושג חיובי. וכבר הארכנו בזה בכ"מ899ראה ב'מבוא' (פרק ד). וראה: מדה ב (אות כ); מדה יא (אות פה); מדה יב (אות נח); מדה יג (אות מט-נ).. אלא שאנו רוצים עכשיו להוסיף בזה, כי זהו הדבר גם בהכלל של "אחרי רבים להטות", כי ס"ס גם ביטול ברוב בא מהכלל הזה, ונאמר שג"כ ע"י זה שאנו הולכים אחרי הרוב נעשה האיסור להיתר, אבל לא שההיתר יעשה לאיסור, כלומר: בתשע חנויות מוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבילה, שאנו אומרים בזה כל דפריש - מרובא פריש, הנה הרוב מועיל בזה רק לשלול את אפשרותו של האיסור ואז ממילא מותר. אבל למשל, אם יהיה ההיפך, שתשע חנויות מוכרות בשר נבילה ואחת בשר שחוטה ונמצא חתיכה אחת, אם כי בודאי מועיל הרוב לשלול את אפשרותו של ההיתר, אבל ס"ס ע"י כך לא הוקבע עדיין האיסור שזהו מושג חיובי, ולפ"ז, אע"פ שבכה"ג בודאי יהיה אסור לאכול את החתיכה הנמצאת, אבל ס"ס לא יוקבע על החתיכה איסור ברור, שזהו מושג חיובי ומלקות לא ילקה האוכל900מה שמחדש הגהמ"ח דכל דפריש לא מהני לחייב, אינו מוסכם על האחרונים, ראה: מבי"ט (ח"א סי' כא) לענין לעשר ממין על מין אחר; מהרש"א (סנהדרין פ, א) לחייב מיתה על ידי כל דפריש; קרבן העדה שקלים (פ"ז ה"ב) דבכל דפריש מנבלה לוקה עליו; קרן אורה נזיר (כו, ב), והביא ראיה מדמביא אשם תלוי בב' חתיכות מוכח דמביא חטאת בג' חתיכות ורוב לאיסור (ועיין בזה משל"מ הל' מעילה פ"ז ה"ו); נחלת יעקב (לבעל החוו"ד פרשת בהעלותך) דודאי לוקה (ונסתפק בדין קבוע); מנחת חינוך (מצוה עח) לענין מלקות; שואל ומשיב (מהדו"ק ח"א סי' רנו) לענין עונשין.
ובאמת בסוגיא דזבחים (עג, ב) דנימא כל דפריש להקריב עולה ואין חוששין לחולין בעזרה, וכן בסוגיא דסנהדרין שם ועוד, המשמעות דאזלינן בתר כל דפריש לגמרי.
אמנם עיין בקהלת יעקב (לבעל החוו"ד, אה"ע סי' ד) שכתב דלפמש"כ הרא"ש דכל דפריש הוי עשירי ספק, הכי נמי דאין לוקין על כל דפריש. ובשואל ומשיב (מהדו"ק ח"א סי' רנו) תמה על דבריו דמה ענין זה לזה, דאמנם כל דפריש הוי גדר ספק אך מכל מקום לוקים עליו דמענישים גם על ספק היכי שהתורה אמרה לילך אחר אחד הצדדים, ורק לומר שהאיסור ייהפך להיתר זה לא אמרינן משום שדרכו של האיסור ליבטל ולא להיפך.
.
7
ח׳ולכן, בתינוק שנמצא בתוך העיר שבודאי קדושת הישראל זהו מושג חיובי בעוד שמושג עכו"ם הוא מושג של העדר הקדושה, קדושת ישראל, וכשמצאו תינוק מושלך בעיר ואפילו כשרוב ישראל, הנה מועיל הרוב להפקיע אותו מכלל שם עכו"ם אבל עדיין אינו משיג ע"י כך את הקדושה של ישראל באופן ודאי שזהו מושג חיובי, כנ"ל901יש להסמיך לסברא זו את לשון הגמרא (סנהדרין נח, ב) לענין עבד ד"יצא מכלל נכרי ולכלל ישראל לא בא" ודו"ק. ובעיקר התירוץ, ראה לקמיה סברא הפכית שגם ליתן עליו דין עכו"ם (לענין פטור מהשבת אבידה) הוא ב'חיוב' ולא ב'שלילה'..
8