המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה ל׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 30
א׳ועי' בב"ב (כד, א): "אמר אביי, אף אנן נמי תנינא, דם שנמצא בפרוזדור, ספיקו טמא שחזקתו מן המקור וכו'. א"ל רב: רוב ומצוי קא אמרת - רוב ומצוי ליכא למאן דאמר, דתני' ר' חייא, דם הנמצא בפרוזדור חייבין עליו על ביאת המקדש ושורפין עליו את התרומה. ואמר רבא, ש"מ מדר' חייא תלת, וכו' וש"מ רובא דאורייתא". ועי' בתוס' שם ששאלו, מדוע צריך למידק רק מזה דרובא דאורייתא, הלא קרא כתיב: "אחרי רבים להטות" כדפריך בפ"ק דחולין (יא, א), ודחקו לומר ש"חשיב ליה רובא דליתא קמן", ובלתי מובן מ"ט זה לא נקרא רובא דאיתא קמן902בחת"ס ביאר דברי התוס' שבודאי מקרי רובא דאיתא קמן (ובאמת ברובא דליתא קמן כנגד קרוב דנו האחרונים אי מהני ואכמ"ל), אלא שרוב זה גופא בא רק לאחר שאנו יודעים שאשה זו בת דמים היא והוא רובא דליתא קמן, עיין שם. ובעיקר קושית התוס', ראה רבינו יונה (ב"ב שם) שמההלכה דאחרי רבים להטות לא ידעינן רק דינא דט' חנויות ומדתני ר' חייא נשמע דאפילו כנגד קרוב..
1
ב׳ומלבד זה הקשו על הגרסא, "דתניא ר' חייא" - וכתבו - "תימא, היכי מייתי ראיה דרוב ומצוי הוא דלמא לאו משום דרוב ומצוי הוא דקאמר ר' חייא דשורפין עליו את התרומה, אלא משום דרוב וקרוב הולכין אחרי הרוב כרבי חנינא"? - וגם תירוצם בזה דחוק903ועיין בזה שב שמעתתא (שמעתתא ד פרק א); שערי יושר (שער ד פרק ג)..
2
ג׳ואפשר שמזה הוא המקור להרמב"ם הנ"ל, במצא תינוק מושלך בעיר. שמהגמרא הזו משמע, שאם היה הדבר רק מצד רובא לחוד היה אפשר להגיד רק "ספיקא טמא", כלומר: שטומאת ספק יש בזה, כלומר, שאין אנו הולכין אחרי הספק טהרה שיש בזה אלא הולכין אחרי הספק טומאה, אבל אי אפשר שיתחייב ע"י כך על ביאת מקדש, כי כאמור, הביטול מועיל רק במושג שלילי ולא במושג חיובי. ואם חייבים על ביאת מקדש ש"מ שזהו רק מצד רוב ומצוי, שזהו כנ"ל רוב טבעי, כמו בכ"מ שאנו מחייבים דיני נפשות ע"י רוב כנ"ל, וז"ש "ש"מ רובא דאורייתא", כלומר: שאנו הולכים לפעמים אחרי הרוב גם באופן חיובי במקום שיש "רוב ומצוי" כנ"ל. כי "מאחרי רבים להטות" אפשר להגיד ג"כ שזהו רק באופן שלילי, שדעת המיעוט מתבטלת וממילא נשארה רק דעת רוב904וכן כתב הגהמ"ח במדת החיוב והשלילה (מדה יב אות נח) שרוב של דיינים עניינו רק ביטול דעת המיעוט וממילא דעת הרוב קיימת, עיין שם שיישב קושית התוס' בב"ק (כז, ב) שציין הגהמ"ח לעיל (אות כג) מאי טעמא מהני רוב דיינים לענין ממון, ולפי זה אתי שפיר שאין כאן דעת מיעוט, ראה מה שצויין לעיל (אות כח) מהתפארת ישראל (בב"ב). ועיין מש"כ הגהמ"ח בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ב פרק ג והלאה)..
3
ד׳ובכתובות שם, לענין "תינוק מושלך": "אמר רב, לא שנו אלא להחיותו, אבל ליוחסין לא". הנה כמובן, שלהרמב"ם נאמר זה לא רק לענין מחצה על מחצה אלא ג"כ לענין רוב ישראל. כמו שפוסק שם, שגם ברוב ישראל אם קידש אשה הוה רק ספק קדושין905לעיל (אות כו) הובא תירוץ הגר"א על הרמב"ם (בגליון על הל' איסורי ביאה שם), דאף אם אזלינן בתר רובא בנפשות מכל מקום לא מהני לענין יוחסין. אך לסברת הגהמ"ח אין החילוק בין נפשות ליוחסין אלא בין דברים הנצרכים הכרעה ב'חיוב' לבין מה שמהני לו 'סילוק שלילה והעדר'. ודיני נפשות פעמים שהם בחיוב ואין הולכין אחריהם ברוב שכזה..
4
ה׳ולפי הסברנו הנ"ל זה ג"כ מובן, כי כאמור, יחוס ישראלי זהו בודאי מושג חיובי, מושג של קדושת ישראל, ובזה אין הדין של הולכין אחרי הרוב.
5
ו׳ואם כי אנחנו אומרים שם: "אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא? אמר רב פפא להחזיר לו אבידה", אע"פ שלפי דברינו אפשר רק ע"י רוב לשלול ולא לחייב והיאך אנו מחייבים אותו להחזיר אבידה? הנה אדרבא, מכאן חיזוק לשיטת הרמב"ם, ולפי הסברנו הנ"ל, דהא הלא קאמר שם מקודם "אם רוב עכו"ם עכו"ם למאי הלכתא, אמר רבא פפא להאכילו נבלות". וכששואל אח"כ על מה שנאמר "אם רוב ישראל ישראל", הוא, רב פפא, משיב דוקא באופן אחר כנ"ל: "להחזיר לו אבידה", ומדוע לא משיב מענינא הנ"ל ג"כ בנוגע לנבלות שרוב עכו"ם מותר לו לכתחלה לאכול נבלות וברוב ישראל אם יאכל נבלה ילקה906והיינו, דבמחצה על מחצה הוי רק איסור ספיה (וכמש"כ רש"י יומא פה, א ועי' תוס' רא"ש כתובות שם ומהרש"א יומא), משא"כ ברוב למלקות אם ננקוט דרוב זה מהני למלקות - ילקה. אולם עיין מנחת חינוך (מוסך השבת בסופו) שחידש שאפילו במחצה על מחצה לוקה, דממה נפשך אם ישראל הוא שפיר לוקה ואם בן נח הוא לא אמרינן ביה ספק נפשות להקל, וכבר העירו על המנ"ח דגם בלא סברת ספק נפשות להקל אי אפשר להלקותו ולהמיתו מספק (גם צ"ע על דבריו היאך נלקהו, הא בן נח מחוייב מיתה ולא מלקות, ויל"פ בזה).
ועיין בשו"ת זכרון יצחק (סי' קד) והלכה אחרונה (אבר מן החי סימן ו) שנגעו מעט בקושיא זו, והיינו דהק' דלכאורה נפק"מ טובא בין מע"מ לרוב ישראל לענין לזמן עליו על בני מעים דיש בזה אבר מן החי רק לעכו"ם, דבספק אין מזמנין (אך יל"פ בענין סד"א לחומרא בבן נח ואכמ"ל), משא"כ ברוב ישראל. והם הוכיחו מכאן דהלכתא דגם עכו"ם מזמנין על בני מעים. אלא שתירוצו לא מהני אלא למה שמותר לישראל ואכתי נצבת וגם עומדת קושית הגהמ"ח דאיכא נפק"מ לענין מלקות, ועל כרחך דעכ"פ לענין תינוק הנמצא לא אזלינן לגמרי בתר רוב והוי רק ספק, אם מטעם הגהמ"ח אם מצד סברות אחרות שכבר נכתבו לעיל. ועיין בזה גם בבית יחזקאל (מיכלזאהן, סי' ז). ועוד בסוגיא זו, ראה התעוררות תשובה (חו"מ סי' לד) שפלפל בכמה דרכים בענין ממה נפשך, ודן שם ברוב עכו"ם והדליק גדיש בשבת דלא יהני ליה פטור קלב"מ.? אלא ש"מ כנ"ל דמועיל הרוב רק לשלילה ולא לחיוב, ולא יתכן לחייבו מלקות על זה, אלא להחזיר אבידה שאני עפ"י מה שכבר הבאנו במדת שלילה והעדר907כוונתו למדת 'החיוב והשלילה' (מדה יב אות נט). שיטת היראים908יראים השלם (סי' תכב, ובמהדורה ישנה סי' קכד)., דאע"פ שגזל עכו"ם מותר בכ"ז אין זה נקרא לכם, שז"א שגם לעכו"ם יש בעלות בעצם אלא שיש היתר לגזול מן העכו"ם, וכשאנו מסתפקים אם בעל האבידה הוא עכו"ם או ישראל, הנה על הסבה החיובית המחייבת להמוצא להחזיר אין שום ספק אפילו אם הוא - בעל האבידה - הוא עכו"ם, ג"כ הוא הבעלים, אלא שהספק הוא בהסבה השלילית, שאם הוא עכו"ם יש ע"ז היתר, ובכן שוב אנו צריכים בזה רק לשלילה, לשלול את סבת ההיתר ואז ממילא הוא מחוייב להחזיר את האבידה. כנ"ל909וכן ביאר הגהמ"ח לעיל (מדה יב שם), עיין שם..
ועיין בשו"ת זכרון יצחק (סי' קד) והלכה אחרונה (אבר מן החי סימן ו) שנגעו מעט בקושיא זו, והיינו דהק' דלכאורה נפק"מ טובא בין מע"מ לרוב ישראל לענין לזמן עליו על בני מעים דיש בזה אבר מן החי רק לעכו"ם, דבספק אין מזמנין (אך יל"פ בענין סד"א לחומרא בבן נח ואכמ"ל), משא"כ ברוב ישראל. והם הוכיחו מכאן דהלכתא דגם עכו"ם מזמנין על בני מעים. אלא שתירוצו לא מהני אלא למה שמותר לישראל ואכתי נצבת וגם עומדת קושית הגהמ"ח דאיכא נפק"מ לענין מלקות, ועל כרחך דעכ"פ לענין תינוק הנמצא לא אזלינן לגמרי בתר רוב והוי רק ספק, אם מטעם הגהמ"ח אם מצד סברות אחרות שכבר נכתבו לעיל. ועיין בזה גם בבית יחזקאל (מיכלזאהן, סי' ז). ועוד בסוגיא זו, ראה התעוררות תשובה (חו"מ סי' לד) שפלפל בכמה דרכים בענין ממה נפשך, ודן שם ברוב עכו"ם והדליק גדיש בשבת דלא יהני ליה פטור קלב"מ.? אלא ש"מ כנ"ל דמועיל הרוב רק לשלילה ולא לחיוב, ולא יתכן לחייבו מלקות על זה, אלא להחזיר אבידה שאני עפ"י מה שכבר הבאנו במדת שלילה והעדר907כוונתו למדת 'החיוב והשלילה' (מדה יב אות נט). שיטת היראים908יראים השלם (סי' תכב, ובמהדורה ישנה סי' קכד)., דאע"פ שגזל עכו"ם מותר בכ"ז אין זה נקרא לכם, שז"א שגם לעכו"ם יש בעלות בעצם אלא שיש היתר לגזול מן העכו"ם, וכשאנו מסתפקים אם בעל האבידה הוא עכו"ם או ישראל, הנה על הסבה החיובית המחייבת להמוצא להחזיר אין שום ספק אפילו אם הוא - בעל האבידה - הוא עכו"ם, ג"כ הוא הבעלים, אלא שהספק הוא בהסבה השלילית, שאם הוא עכו"ם יש ע"ז היתר, ובכן שוב אנו צריכים בזה רק לשלילה, לשלול את סבת ההיתר ואז ממילא הוא מחוייב להחזיר את האבידה. כנ"ל909וכן ביאר הגהמ"ח לעיל (מדה יב שם), עיין שם..
6
ז׳ובזה יש לנו חומר ליישב את קושית הפנ"י בכתובות (ט, א) על התוס' שם (ד"ה ואי בעית אימא) שמקשים שם: "וא"ת, אכתי איכא ספק ספיקא, ספק באונס ספק ברצון; ואת"ל ברצון ספק כשהיא קטנה ופיתוי קטנה אונס"? ומקשה הפנ"י, דקארי לה מאי קארי, הא כל הטעם של ס"ס הוא מצד רוב ואין הולכין בממון אחרי הרוב"910ואמנם במהר"י בן לב (ספר ג סי' כא ועו"מ, ויל"ע ממש"כ בח"א סי' עט ואכמ"ל) הוכיח מדברי התוס' הנ"ל דס"ס עדיף מרוב ומוציאים ממון על פיו, ובתקפו כהן (סי' קכ) דן בדבריו, ראה בהערה לקמיה.? אבל לפ"ז מתורצת הקושיא, דגם כאן אין ספק על סבת החיוב שזוהי הכתובה, וכל הספק הוא אם יש סבה לפטור שהיא תפסיד את הכתובה, ואם הרוב מועיל רק לשלול, אז ממילא נשארה סבת החיוב, חיוב הכתובה911אם נקטינן דרך זו יש לתרץ בפשיטות וכתירוץ התקפו כהן, שאין הפסד הכתובה בא מחמת העבירה עד שיש לדון אם מהני רוב, אלא הפסד הכתובה בא מחמת שנאסרה על בעלה ברצון, וכיון דבס"ס אינה נאסרת - גם אינה מפסדת הכתובה. ועוד בראיה זו מדברי התוס', ראה תומים (קיצור תקפו כהן שם); שב שמעתתא (ש"א פרק כ-כד); מאזנים למשפט (סי' טז סק"א).
וע"ע בספרו של הגהמ"ח דרכי הקנינים (שמעתתא ב פרק ד) שכתב לתירוצו זה באופן שונה קצת, והיינו דשאני היכא שאיכא חזקת חיוב כגון באיני יודע אם פרעתיך שבגוונא זו הולכין בממון אחר הרוב כיון שאין חזקת ממון נגדה (וכבר דנו בזה האחרונים ואכמ"ל), אך הגהמ"ח נתחבט שם טובא אם כתובה הוי בבחינת איני יודע אם פרעתיך. אכן להגדרת הגהמ"ח לא בעינן לגדר חזקת חיוב אלא לגדר סיבת חיוב וסיבת פטור, וכל שיש סיבת חיוב (גם כשאינה מוגדרת כחזקת חיוב) שוב מהני רוב להעמידה..
וע"ע בספרו של הגהמ"ח דרכי הקנינים (שמעתתא ב פרק ד) שכתב לתירוצו זה באופן שונה קצת, והיינו דשאני היכא שאיכא חזקת חיוב כגון באיני יודע אם פרעתיך שבגוונא זו הולכין בממון אחר הרוב כיון שאין חזקת ממון נגדה (וכבר דנו בזה האחרונים ואכמ"ל), אך הגהמ"ח נתחבט שם טובא אם כתובה הוי בבחינת איני יודע אם פרעתיך. אכן להגדרת הגהמ"ח לא בעינן לגדר חזקת חיוב אלא לגדר סיבת חיוב וסיבת פטור, וכל שיש סיבת חיוב (גם כשאינה מוגדרת כחזקת חיוב) שוב מהני רוב להעמידה..
7
ח׳ודוק ותשכח שגם בהמוכר שור לחברו ונמצא נגחן וגם ברובא קרא ליה לכדא כדא ולחביתא חביתא שאנו פוסקים בשניהם "אין הולכין בממון אחרי הרוב", בשניהם הספק הוא על עצם סבת החיוב, דאם מכר לו רק לשחיטה אין כלל סבת החיוב; וכן אם מכר לו חביתא ונתן לו כדא, אם באמת קורא לחביתא כדא שוב אין כלל סבת החיוב, ובזה שפיר אמרינן אין הולכין בממון אחרי הרוב, כנ"ל912וראה בהרחבה במדה יב שם (אות נח-נט)..
8