המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה ל״אHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 31
א׳והנה מלבד כל החזקות הנ"ל יש ג"כ הכלל של אין ספק מוציא מידי ודאי. וההבדל שיש בין הכלל הנ"ל ובין הכלל של כל חזקות דמעיקרא הוא פשוט: אם המושג חזקה דמעיקרא הוא, כפי שרגילים לומר, שאנו מניחים את המצב כמו שהיה, הנה בודאי שהמה - חזקה דמעיקרא ואין ספק מוציא מידי ודאי - שני ענינים נפרדים. כי הראשונה - חזקה דמעיקרא באה מצד העבר, המצב שבעבר, והשני - אין ספק מוציא מידי ודאי - בא מצד ההוה, מה שגם עכשיו בא האחד מכח הודאי והשני מכח הספק. וכמו שאי אפשר לבוא במקום שאנו משתמשים בהכלל של "אין ספק מוציא מידי ודאי" מטעם חזקה דמעיקרא, ככה אי אפשר לבוא בכ"מ שאנו משתמשים בחזקה דמעיקרא מצד הכלל של אין ספק מוציא מידי ודאי, כי בהוה שני הצדדים בספק.
1
ב׳ואם המושג של חזקה הוא, כפי שאנו רגילים להדגיש913ראה: דרך הקודש (שמעתתא ג פרק כ; שמעתתא ח פרק י); דרכי הקנינים (שמעתתא ב פרק ו; שמעתתא ז פרק כב). וראה בספרנו זה מדת 'סבה והעדר סבה' (מדה ב אות טז והלאה), וראה גם מדה ה (אות יט) ומדה יג (אות נט והלאה), ושם בהערות צויין למקומות נוספים., שנשאר הצד של העדר הסבה, הנה ההבדל שבין שני הכללים יתבטא בזה שבחזקה דמעיקרא אנו משתמשים כשצד אחד משני הדברים המתנגדים זה לזה ומוטלים בספק, דרוש לסבה גורמת, והצד השני בא מהעדר הסבה. כמו למשל, כשאנו מסתפקים אם נתקדשה או לא; אם נתגרשה או לא; אם נטמא או לא; אם נטהר מטומאתו או לא וכו' וכו'. שההן שבזה בא מסבה והלאו זהו העדר הסבה. אבל באין ספק מוציא מידי ודאי אנו משתמשים כששני הצדדים המתנגדים זה לזה ומוטלים בספק שניהם דרושים לסבה גורמת, אלא שהסבה של האחד היא ודאית והסבה השניה, שאם היא ישנה היא מבטלת את הראשונה, היא מוטלת בספק914זה לשון הגהמ"ח בספרו 'דרכי הקנינים' (שמעתתא ב פרק יא): ולפי דרכנו נאמר דזה ג"כ מעין הגדר של חזקה דמעיקרא, ורק יבדלו בזה: דבכ"מ שאנו משתמשים בחזקה דמעיקרא הוא ספק כזה שצד אחד מהספק דורש סבה והצד השני מתהוה מהעדר הסבה כאשר כבר ביארנו זאת למדי בהפרקים הקודמים, אכן הגדר דאין ספק מוציא מידי ודאי הוא בספק כזה ששני הצדדים הסותרים דרוש כל אחד סבה להתהוותו אלא שלצד אחד הסבה היא ודאית ולצד השני הסבה היא בספק..
2
ג׳כמו למשל, בספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא שביבמות (לז, ב), שאחד מהם הוא יורש ודאי והשני הוא ספק יורש, שעכ"פ שניהם דרושים לסבה גורמת. כי גם היורש הודאי הוא בא מסבת הירושה ולא מצד העדר הסבה, כמובן, אלא שהלאחד, היורש הודאי, יש סבה ודאית על הכל ולהשני הסבה שלו - סבת הירושה - מוטלת בספק915ענין אין ספק מוציא מידי ודאי מצינו בש"ס בג' ענינים. א. מה שהגהמ"ח מביא כאן לענין ירושה (יבמות לח, א ועוד מקומות) או לענין חלוקת שנים אוחזין (תוס' בבא מציעא ב, א) וכיו"ב. ב. סוגיית הגמ' בפסחים (ט, א) עבודה זרה (מא, ב) ונדה (טו, א), כגון בודאי חמץ וספק חולדה גררתו, או בודאי עבודה זרה וספק ביטול, או ודאי טומאה וספק טבילה וכיוצא בזה (בש"ס שם ישנן דוגמאות נוספות). ג. בחולין (י, א) בודאי נפגם הסכין וספק אם נפגם בעצם. ובכל אלו נוקטת הגמ' את מטבע הלשון "אין ספק מוציא מידי ודאי" ולא את הנדון של חזקה דמעיקרא.
והנה כאשר ננתח את האופנים השונים ביחס לסדר הזמן, הרי שבאופן הראשון - שני צדדי הספק הם בהווה (כפי שכתב הגהמ"ח לעיל), וכמו ביורשים שהן היורש הודאי והן היורש המסופק באים לפנינו בבת אחת. והגדר בזה הוא כפי שמגדיר הגהמ"ח שהנדון הוא במקום שיש לאחד סיבת ספק ולשני סיבת ודאי, והספק אינו מתנגד לסיבת הודאי אלא שאם הוא קיים יהיה הדין שונה, ולכאורה ענין ונידון זה עומד בפני עצמו ואין לו שייכות לסוגיות האחרות.
האופן השני דומה לכאורה לגמרי לחזקה דמעיקרא, ה'ודאי' קודם בזמן ל'ספק', ועם כל זה נקטה הגמ' את מטבע הלשון ד"אין ספק מוציא מידי ודאי".
ובאמת רבים מהאחרונים דימו המקרים להדדי ודנו מסוגיות הגמ' שם לדיני חזקה דמעיקרא בכמה ענינים, ויש מהאחרונים שכתבו דלא דמי כלל, והאריכו בזה טובא, עיין לדוגמה בשער המלך (פ"י ממקוואות); צל"ח ברכות (כא, א); בינת אדם שער הקבוע (כלל נא) ושער או"ה (כלל כט); חי' הגר"ח מטעלז (רוב וחזקה). והגהמ"ח בספרו 'דרכי הקנינים' (שם וכן בפרק יב-יד) וכן להלן (אות לה) מעמיד אמנם את חזקת מרא קמא (שהיא בדמיון לחזקה דמעיקרא אף שאיננה כמותה כמש"כ הגהמ"ח בכ"מ, ראה אות כב ואכמ"ל) מול מוחזק לדין 'אין ספק מוציא' כהשוואה בין חזקה דמעיקרא לאין ספק מוציא מידי ודאי, אולם יש לחלק ביניהם, ודו"ק.
ואילו באופן השלישי הודאי הוא בהווה אלא שבלי הספק היה הודאי בעבר הרחוק (בעור נפגם), והספק הוא שמא קרה הדבר מאוחר יותר.
ובראשונים דנו באופן השני והשלישי מדוע לא עירבה הגמ' את שתי הסוגיות, ראה בתוס' (ע"ז חולין ונדה שם) מה שחילק. אבל בראשונים (חולין שם) כתבו לחלק בין הסוגיות, דסוגית חולין היא לא בגדר 'מוציא' אלא בגדר 'מוטב נתפוס את הודאי'.
ואמנם למרות החילוק ביניהם יש להשוות את שורש הענין כפי הגדרת הגהמ"ח, שבחזקה דמעיקרא אנו מעמידים על העדר הסיבה ואילו ב'אין ספק מוציא' אנו דנים סיבת ספק אל מול סיבת ודאי. ועל כן גם בסוגיות של האופן השני, אין בהם ענין לחזקה דמעיקרא, ולו יצוייר שמקרה הספק היה משנה את דין הודאי, וכגון ביש ספק אם בערה אש במקום שאחר כך נכנס שם ודאי חמץ, גם אז יהיה שייך לסוגית אין ספק מוציא מידי ודאי, אע"פ שלא שייך כאן חזקה דמעיקרא, והוא דומיא למש"כ הרי"ף (סוף ב"ק, מד, ב מדה"ר) דספק פרעון הוא מדין 'אין ספק מוציא', וזהו גם במקום שהספק פרעון קדם לודאי חוב, ודו"ק..
והנה כאשר ננתח את האופנים השונים ביחס לסדר הזמן, הרי שבאופן הראשון - שני צדדי הספק הם בהווה (כפי שכתב הגהמ"ח לעיל), וכמו ביורשים שהן היורש הודאי והן היורש המסופק באים לפנינו בבת אחת. והגדר בזה הוא כפי שמגדיר הגהמ"ח שהנדון הוא במקום שיש לאחד סיבת ספק ולשני סיבת ודאי, והספק אינו מתנגד לסיבת הודאי אלא שאם הוא קיים יהיה הדין שונה, ולכאורה ענין ונידון זה עומד בפני עצמו ואין לו שייכות לסוגיות האחרות.
האופן השני דומה לכאורה לגמרי לחזקה דמעיקרא, ה'ודאי' קודם בזמן ל'ספק', ועם כל זה נקטה הגמ' את מטבע הלשון ד"אין ספק מוציא מידי ודאי".
ובאמת רבים מהאחרונים דימו המקרים להדדי ודנו מסוגיות הגמ' שם לדיני חזקה דמעיקרא בכמה ענינים, ויש מהאחרונים שכתבו דלא דמי כלל, והאריכו בזה טובא, עיין לדוגמה בשער המלך (פ"י ממקוואות); צל"ח ברכות (כא, א); בינת אדם שער הקבוע (כלל נא) ושער או"ה (כלל כט); חי' הגר"ח מטעלז (רוב וחזקה). והגהמ"ח בספרו 'דרכי הקנינים' (שם וכן בפרק יב-יד) וכן להלן (אות לה) מעמיד אמנם את חזקת מרא קמא (שהיא בדמיון לחזקה דמעיקרא אף שאיננה כמותה כמש"כ הגהמ"ח בכ"מ, ראה אות כב ואכמ"ל) מול מוחזק לדין 'אין ספק מוציא' כהשוואה בין חזקה דמעיקרא לאין ספק מוציא מידי ודאי, אולם יש לחלק ביניהם, ודו"ק.
ואילו באופן השלישי הודאי הוא בהווה אלא שבלי הספק היה הודאי בעבר הרחוק (בעור נפגם), והספק הוא שמא קרה הדבר מאוחר יותר.
ובראשונים דנו באופן השני והשלישי מדוע לא עירבה הגמ' את שתי הסוגיות, ראה בתוס' (ע"ז חולין ונדה שם) מה שחילק. אבל בראשונים (חולין שם) כתבו לחלק בין הסוגיות, דסוגית חולין היא לא בגדר 'מוציא' אלא בגדר 'מוטב נתפוס את הודאי'.
ואמנם למרות החילוק ביניהם יש להשוות את שורש הענין כפי הגדרת הגהמ"ח, שבחזקה דמעיקרא אנו מעמידים על העדר הסיבה ואילו ב'אין ספק מוציא' אנו דנים סיבת ספק אל מול סיבת ודאי. ועל כן גם בסוגיות של האופן השני, אין בהם ענין לחזקה דמעיקרא, ולו יצוייר שמקרה הספק היה משנה את דין הודאי, וכגון ביש ספק אם בערה אש במקום שאחר כך נכנס שם ודאי חמץ, גם אז יהיה שייך לסוגית אין ספק מוציא מידי ודאי, אע"פ שלא שייך כאן חזקה דמעיקרא, והוא דומיא למש"כ הרי"ף (סוף ב"ק, מד, ב מדה"ר) דספק פרעון הוא מדין 'אין ספק מוציא', וזהו גם במקום שהספק פרעון קדם לודאי חוב, ודו"ק..
3
ד׳כי כמו שמסבירים בתוס' ב"מ (ב, א בד"ה וזה אומר חציה שלי) הנה אין הבדל בין יורש אחד לשני יורשים בהסבה החיובית שבזה, שנגיד שבמקום שיש רק יורש אחד יש לו סבה חיובית לירש את הכל ובמקום שיש שני יורשים הסבה היא רק על מחצית. כי ס"ס אם הסבה היא מה שהבן יורש את אביו, הנה גם כשיש עוד בן לא נגרעה מהסבה הזו מאומה, אלא מפני שגם להשני יש אותה סבה. אבל במקום שאחד הוא ודאי והשני ספק, הנה להאחד יש סבה ודאית והשני שבא מכח הסבה שלו לבטל את הסבה של הראשון, היא סבה ספקית916זה לשון התוס' שם: דהתם יבם שהוא בנו של סבא הוי ודאי יורשו ולא יוציא הספק מספק ממונו אבל הכא אין סברא מה שהוא ודאי בחציו שיועיל לו לחציו השני, עכ"ל. וביאר הגהמ"ח שם (פרק יא) שזה הוא ההבדל בין ירושה ובין שנים אוחזים בטלית, דבירושה אם אנו שוללים את הסבה המסופקת - היינו זכות הירושה של הספק, שהרי מספיקה היא הסבה הודאית שתזכה את בעליה בכל הירושה. אבל בשנים אוחזים בטלית, אם נסלק את הסבה המסופקת, היינו הגבהת האומר חציה שלי, אין בכחה של הסבה הודאית היינו הגבהת חציה של האומר כולה שלי לזכות בכל הטלית. עכ"ל. ומה שכתב שם לסלק את הגבהת השני, היינו את הגבהתו בשביל לזכות לעצמו, אבל אכתי אנו צריכים את הגבהתו בשביל שיזכה הראשון רק בחצי. ועיין שם בהמשך דבריו בחילוק שבין שותפות לירושה. וראה דרך נוספת לקמן (אות לט)..
4
ה׳והנה אנו רואים בתוס' ב"מ הנ"ל, שהכלל של אין ספק מוציא מידי ודאי מועיל אף להוציא ממון, והראיה - שבאים שמה מכח הקושיא של אין ספק מוציא מידי ודאי שנאמין לזה שאומר כולה שלי נגד זה שאומר חציה שלי, דזה מי שאמר חציה שלי לא יטול כלום אע"פ שהוא מוחזק בזה, שמה"ט אמרו מקודם באותו הדבור, דאין אנו מאמינים למי שאמר חציה שלי במיגו דאי בעי אמר כולה שלי, מפני שמיגו להוציא לא אמרינן917ואמנם בריטב"א (ישנים) ובפני יהושע (שם) כתבו בדרך זו ליישב את קושית התוס', ד'אין ספק מוציא' לא מהני להוציא ממוחזק ושאני ירושה שאינו מוחזק. וע"ע ריב"ש (סי' שלו) "דאין אומרים מיגו להוציא ספק מידי ודאי", וכוונתו שם לסוגי' דבבא בתרא (לג, ב) שרוב הראשונים פירשוה בענין אין ספק מוציא מידי ודאי, אכן י"ל דבזה גופא פליגי שם הראשונים בביאור הסוגיא, ואכמ"ל, עיין ש"ך (סי' סט ס"ק טו) ד'אין ספק מוציא' מהני לחייבו ממון וכן מוכח משו"ת הרי"ף (הנ"ל) דהוי להוציא. ועוד יש לציין מש"כ השטמ"ק שם בתירוץ קושית התוס', דאדרבה, על ידי הא דאין ספק מוציא מידי ודאי נעשה האומר כולה שלי כמוחזק ושוב הוי האומר חציה שלי ל'מוציא'.
ואמנם כמה דרגות יש כאן: א. ירושה דלא הוי להוציא. ב. שנים אוחזין דהוי מוחזק קצת. ג. איני יודע אם פרעתיך. אך מאידך, גם בזה יש חילוק בין ירושה ושנים אוחזין שיש לפנינו גם סיבת ודאי וגם סיבת ספק וא"א לומר שאין כאן ספק, לא"י אם פרעתיך וכיוצא שיש לומר שאין כאן ספק. ודו"ק..
ואמנם כמה דרגות יש כאן: א. ירושה דלא הוי להוציא. ב. שנים אוחזין דהוי מוחזק קצת. ג. איני יודע אם פרעתיך. אך מאידך, גם בזה יש חילוק בין ירושה ושנים אוחזין שיש לפנינו גם סיבת ודאי וגם סיבת ספק וא"א לומר שאין כאן ספק, לא"י אם פרעתיך וכיוצא שיש לומר שאין כאן ספק. ודו"ק..
5
ו׳והטעם שזה מועיל אף נגד חזקת ממון הוא, כפי שאמרנו בהטעם שחזקת הגוף מועילה אף נגד חזקת ממון918לעיל (אות כא), עיין שם ובהערות., שחזקה זו באה לא מצד הדין שבדבר שנגיד שיש בזה סתירה משום דין אחר, מצד הדין של חזקת ממון, אלא שהיא באה בנקודת המציאות שקודמת להדין, וככה ג"כ כשאנו משתמשים בהכלל של "אין ספק מוציא מידי ודאי" שגם זה בא לא מצד הדין שבדבר, כמו כל החזקות דמעיקרא; חזקת פנויה; חזקת אשת איש, שכל אלה המה רק מושגים דיניים, אלא מצד העצם של הדבר, כי ההבדל בין יורש ובין מי שאינו יורש איננו רק הבדל במקרה אלא זהו הבדל בגוף, כמובן.
6
ז׳וע"י זה אפשר להסביר את דברי התוס' בב"מ הנ"ל, בהבדל שבין ספק ויבם, שזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי, שבמידת "חיוב ושלילה"919מדה יב (אות יב) וכן בדרכי הקנינים שם. הסברנו, שזה מפני שבתוס' סוברים שביורשים מושג השותפות הוא כולו לזה וכולו לזה, אבל בשותפות ממין אחר הוא חציו לזה וחציו לזה920וזוהי כוונת התוס' שלא יועיל מה שהוא ודאי בחציו שיועיל לו לחציו השני. ועיין נמי בברכת שמואל (סי' ב) בשם הגר"ח..
7
ח׳אכן לפי דברינו אלה אפשר שגם בכל שותפות הוא כולו לזה וכולו לזה, אלא שבזה יבדלו, שיורש זהו מושג שבגוף משא"כ סתם מגביה מציאה זהו דבר שבמקרה921לסברת הגהמ"ח יש להעמיק ולחלק עוד בירושה גופה, דיעויין באבי עזרי (הל' נחלות פ"א ה"ט) שביאר מח' הרמב"ם והראב"ד אם בספק גירושין הבעל יורש את אשתו, ועיי"ש במגיד משנה שהק' על ראיית הראב"ד מלנה עמו בפנדקי, דהא התם הוי אומדנא ודאית דהחזירה דהן הן עדי יחוד וכו', וביאר באבי עזרי, דאומדנא זו אין בכחה להוציא ממון רק לאשוויי 'ודאי יורש' והראב"ד לשיטתו (בהלכה הקודמת) דירושת הבעל דאורייתא וא"כ יש לו 'שם יורש' ואמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, משא"כ להרמב"ם ירושת הבעל לאו דאורייתא והוי כהקנאה (ומה דאינו חוזר ביובל הוא משום דרבנן עשו חיזוק לדבריהם) וא"כ הוי ספק להוציא מהמוחזק.
ולדברי הגהמ"ח יוטעם החילוק יותר, דאם אין הבעל 'יורש' א"כ הנדון שבפנינו הוא 'מקרה' האם האשה הורישה לבעלה את הנכסים, והגם שהוא ודאי אין זה אלא 'מקרה', משא"כ שאר ירושות, ודו"ק.
[ובעיקר דברי האבי עזרי יש להקשות מה דדימה ספק גירושין לודאי ירושה, הא התם הוא חזקה דמעיקרא גרידא, וגם לא דמי למש"נ לעיל בבן שספק מת קודם לאמו, דהתם גם אחר שמת שם 'בן' עליו, אלא שבן שמת קודם לאמו אינו יורש אותה, משא"כ בעל הוי כ'יסוד ובנין' שכל שם היורש שלו וגם הסיבה לכך הוא רק כל זמן שהוא בעלה וכשיש ספק אם נתגרשה הוי רק חזקה דמעיקרא].. ובספק ויבם אמרינן, זה ודאי יורש וזה ספק יורש ואין ספק מוציא מידי ודאי, והוקבע ע"י כך שם היורש של האחד, ואי אפשר לבוא מצד חזקת ממון, כי הקביעות, קביעת שם היורש, הוא לא מצד הממון שבדבר אלא מצד העצם שבדבר, כנ"ל. משא"כ לענין מגביה מציאה לא שייך לקבוע מצד אין ספק מוציא מידי ודאי שזהו ודאי מגביה מציאה, כי הגבהת מציאה הוא רק דבר שבמקרה ואין קביעות המקרה, אלא שאנו צריכים לבוא רק מצד הודאות על הממון, הנה הממון הוא דבר שבחלוקה, והודאות על חלק חציה של הטלית איננה ודאות על החציה השניה; וג"כ, מכיון שאנו באים רק מצד הממון הלא שוב יש כנגד זה חזקת ממון, כנ"ל922וע"ע נחלת אליהו (להגר"א דושניצר, בבא מציעא אות ד). ולפי"ז כולי עלמא מודו דלא אמרינן ספק מוציא מידי ודאי להוציא, אלא דשאני בירושה דלא מקרי להוציא, ולא משום דאין מוחזק כמשמעות הריטב"א והפני יהושע, אלא דקביעת 'שם יורש' קודמת לנדון המוחזק ושוב אין כאן מי שיוציא וכנ"ל..
ולדברי הגהמ"ח יוטעם החילוק יותר, דאם אין הבעל 'יורש' א"כ הנדון שבפנינו הוא 'מקרה' האם האשה הורישה לבעלה את הנכסים, והגם שהוא ודאי אין זה אלא 'מקרה', משא"כ שאר ירושות, ודו"ק.
[ובעיקר דברי האבי עזרי יש להקשות מה דדימה ספק גירושין לודאי ירושה, הא התם הוא חזקה דמעיקרא גרידא, וגם לא דמי למש"נ לעיל בבן שספק מת קודם לאמו, דהתם גם אחר שמת שם 'בן' עליו, אלא שבן שמת קודם לאמו אינו יורש אותה, משא"כ בעל הוי כ'יסוד ובנין' שכל שם היורש שלו וגם הסיבה לכך הוא רק כל זמן שהוא בעלה וכשיש ספק אם נתגרשה הוי רק חזקה דמעיקרא].. ובספק ויבם אמרינן, זה ודאי יורש וזה ספק יורש ואין ספק מוציא מידי ודאי, והוקבע ע"י כך שם היורש של האחד, ואי אפשר לבוא מצד חזקת ממון, כי הקביעות, קביעת שם היורש, הוא לא מצד הממון שבדבר אלא מצד העצם שבדבר, כנ"ל. משא"כ לענין מגביה מציאה לא שייך לקבוע מצד אין ספק מוציא מידי ודאי שזהו ודאי מגביה מציאה, כי הגבהת מציאה הוא רק דבר שבמקרה ואין קביעות המקרה, אלא שאנו צריכים לבוא רק מצד הודאות על הממון, הנה הממון הוא דבר שבחלוקה, והודאות על חלק חציה של הטלית איננה ודאות על החציה השניה; וג"כ, מכיון שאנו באים רק מצד הממון הלא שוב יש כנגד זה חזקת ממון, כנ"ל922וע"ע נחלת אליהו (להגר"א דושניצר, בבא מציעא אות ד). ולפי"ז כולי עלמא מודו דלא אמרינן ספק מוציא מידי ודאי להוציא, אלא דשאני בירושה דלא מקרי להוציא, ולא משום דאין מוחזק כמשמעות הריטב"א והפני יהושע, אלא דקביעת 'שם יורש' קודמת לנדון המוחזק ושוב אין כאן מי שיוציא וכנ"ל..
8
ט׳באופן, שגם החילוק של התוס' הנ"ל מיוסד על יסוד החילוק שבין עצם ובין מקרה. וכמו ההבדל שיש בין חזקת הגוף ובין שאר חזקות שמוכרחים אנו להוסיף בזה שעל מקרה לא שייך להגיד מצב, ככה ג"כ ההבדל הזה שיש ג"כ בזה משום כלל שעל מקרה לא שייך להגיד קביעות של שם923הגהמ"ח חוזר על דבריו להלן (אות לט) עיין שם מה שהוסיף (אותיות מ-מו), ונדפסו הדברים ע"י הגהמ"ח גם בקובץ 'מאסף בית המדרש' לזכרו של רבו הגרח"ע ('מהות הירושה' עמ' קיד). ותוכן דבריו כאן שאין אנו דנים שיורש אחד 'מוציא' מהיורש השני, אלא אנו דנים בעיקר ה'שם יורש' אם הספק נחשב ג"כ ליורש ועל זה גופא בא הכלל דאין ספק מוציא מידי ודאי ואין לו 'שם יורש' במקום שיש יורש ודאי.
אלא שלכאורה צ"ב, דבשלמא אם אנו דנים את ה'ירושה' אתי שפיר ענין הכלל דאין ספק מוציא מידי ודאי, אבל כאשר אנו דנים למעלה מזה ב'שם יורש', מאי טעמא לא נדון את הספק הלא אי אפשר להתעלם מהמציאות שסו"ס הוא ספק. ולהבנת הגהמ"ח ראה להלן (אות מ), וכן מטו בי מדרשא (ראה שיעורי הגר"ד פוברסקי ב"ב קח, ב), דבירושה ישנו כלל נוסף דאין המת מוריש לספק במקום שיש ודאי, והוא מה שכתב הרמב"ם בהל' נחלות (פ"ה ה"א) "זה הכלל ביורשים כל שני יורשים שאחד מהם ודאי והשני ספק אין לספק כלום", ולכאורה הא כלל זה אינו דוקא בירושה, אבל להנ"ל אתי שפיר, דהוא כלל מסויים בירושה דבמקום ודאי אין הספק נחשב ליורש. ולפי"ז יישב (בשיעורי הגר"ד שם) מח' הראשונים (ב"ב קנח, ב) בספק מת אחד מהבנים לפני האם (נפל הבית עליו ועל אמו, דאם מת קודם אינו יורש) אם אמרינן בזה כללא דאין ספק מוציא מידי ודאי, אף שהוא ספק יורש. והיינו כנ"ל דדוקא במקום שהוא ספק בזכות ירושה אין המת מוריש לו שהמת אינו מוריש לספיקות, אבל כאן אין הספק אלא לדידן אם בזמן המיתה היה עוד יורש.
ועיין עוד שם במח' הראשונים (ראה רא"ש יבמות פ"ד סי' ח) בדין ספק בן במקום ודאי אח אם אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, ויש להרחיב טובא בגדר שאר יורשים במקום ירושת הבן, ראה: חי' הגר"ח (פ"ח מהל' תרומות); קובץ הערות (סי' מ סק"ז) ושם גם לענין ספק בן במקום בת; שיעורי הגר"ש רוזובסקי (יבמות לז, ב), ועמד בכל זה הגהמ"ח להלן (אות מ-מו), עיין שם.
ובעיקר ההערה מנפל הבית עליו ועל אמו, אפשר לומר לדרכו הראשונה של הגהמ"ח (לעיל), דהלא קודם לנפילת הבית גם האח השני היה ודאי יורש, והשאלה היא אם נסתלק ממנו שם יורש (כיון שמת קודם לאמו) ובכה"ג אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי ונשאר לו 'שם יורש'..
אלא שלכאורה צ"ב, דבשלמא אם אנו דנים את ה'ירושה' אתי שפיר ענין הכלל דאין ספק מוציא מידי ודאי, אבל כאשר אנו דנים למעלה מזה ב'שם יורש', מאי טעמא לא נדון את הספק הלא אי אפשר להתעלם מהמציאות שסו"ס הוא ספק. ולהבנת הגהמ"ח ראה להלן (אות מ), וכן מטו בי מדרשא (ראה שיעורי הגר"ד פוברסקי ב"ב קח, ב), דבירושה ישנו כלל נוסף דאין המת מוריש לספק במקום שיש ודאי, והוא מה שכתב הרמב"ם בהל' נחלות (פ"ה ה"א) "זה הכלל ביורשים כל שני יורשים שאחד מהם ודאי והשני ספק אין לספק כלום", ולכאורה הא כלל זה אינו דוקא בירושה, אבל להנ"ל אתי שפיר, דהוא כלל מסויים בירושה דבמקום ודאי אין הספק נחשב ליורש. ולפי"ז יישב (בשיעורי הגר"ד שם) מח' הראשונים (ב"ב קנח, ב) בספק מת אחד מהבנים לפני האם (נפל הבית עליו ועל אמו, דאם מת קודם אינו יורש) אם אמרינן בזה כללא דאין ספק מוציא מידי ודאי, אף שהוא ספק יורש. והיינו כנ"ל דדוקא במקום שהוא ספק בזכות ירושה אין המת מוריש לו שהמת אינו מוריש לספיקות, אבל כאן אין הספק אלא לדידן אם בזמן המיתה היה עוד יורש.
ועיין עוד שם במח' הראשונים (ראה רא"ש יבמות פ"ד סי' ח) בדין ספק בן במקום ודאי אח אם אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, ויש להרחיב טובא בגדר שאר יורשים במקום ירושת הבן, ראה: חי' הגר"ח (פ"ח מהל' תרומות); קובץ הערות (סי' מ סק"ז) ושם גם לענין ספק בן במקום בת; שיעורי הגר"ש רוזובסקי (יבמות לז, ב), ועמד בכל זה הגהמ"ח להלן (אות מ-מו), עיין שם.
ובעיקר ההערה מנפל הבית עליו ועל אמו, אפשר לומר לדרכו הראשונה של הגהמ"ח (לעיל), דהלא קודם לנפילת הבית גם האח השני היה ודאי יורש, והשאלה היא אם נסתלק ממנו שם יורש (כיון שמת קודם לאמו) ובכה"ג אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי ונשאר לו 'שם יורש'..
9