המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה ל״גHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 33

א׳ועי' בקצוה"ח ס' קעא (סעיף ו סק"א), שמקשה בהא דפשיטא ליה להבבלי, בחציו עבד וחציו בן חורין דלא יכול לישא לא שפחה ולא בת חורין, כמו שאמרינן בגיטין (מב, א) בשור שנגחו לחצי עבד וחצי בן חורין - יום של רבו לרבו יום של עצמו לעצמו: "אלא מעתה, ביום של רבו ישא שפחה ביום של עצמו ישא בת חורין? באיסורא לא קמיירי". ופירש"י "שאין האיסור מתחלק לחצאין אלא בממון". ומקשה, דאמאי לא נימא בזה ברירה, כמו דאמרינן לענין השותפין שנדרו הנאה זה מזה שהלכה כראב"י שזה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו בנדרים (מג, ב), וכהסבר הר"ן שם, דאמרינן שהוברר הדבר שכל אחד בשעה שהוא משתמש גוף הקרקע קנוי לו, דאם היה לו בזה רק קנין פירות הרי קונמות מפקיע מידי שיעבוד, ואע"פ שגם שם הוא ענין של איסור⁹²⁶עיין תירוצו של הקצוה"ח שם, וביסודו הוא תי' הגהמ"ח לקמיה \ (אות לג ואות לד), ועיין שם בהערות מה הוסיף הגהמ"ח.?

ב׳ואפשר להוסיף עוד על זה ולהקשות, מ"ש זה מאתרוג של שני שותפין שג"כ אנו פוסקים⁹²⁷לענין אתרוג השותפין, דעת הרי"ף דבעינן הקנאה מפורשת, ודעת הרשב"ם (בבא בתרא קלז, ב) דנהי שאין יוצאים באתרוג של שותפות, מ"מ מה שנוהגים לצאת באתרוג שקונים הקהל בשותפות הוי כאילו התנו מתחילה שכל אחד יתן במתנה את חלקו על מנת להחזיר. וכן פסק הרא"ש והביאו הטור (או"ח סי' תרנח). ולפי זה מה שיוצא כל אחד הוא משום שהשני הקנה לו, רק שאין צריך הקנאה מפורשת ודי בתנאי שהתנו מתחילה להחשיב את נתינתו השתא כמעשה הקנאה. והרשב"א בחידושיו (בבא בתרא שם) ובתשובה (ח"א סי' סב וסי' תו) כתב בתחילה כסברת הרשב"ם (ודלא כהרי"ף שהצריך הקנאה מפורשת), ושוב כתב דגדולה מזו היא דהוי כההיא דנדרים דזה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו. ולפי זה לדעת הרשב"א אין צריך שיהיה קנוי אדעתא שיחזיר, וכן כתב הרשב"א להדיא (בסי' תו) דאפילו בעל כרחו מהני, (אלא שבסי' סב כתב שהוא להלכה ולא למעשה), משום שגם אם לא יחזיר כך היא חלוקת השותפות שלאחר שיצא בו האחד הרי זה מיועד לשותף השני. וא"כ הרשב"ם והרשב"א פליגי. וכן הוא להדיא בשו"ת הרדב"ז (ח"ב סי' תשב) דהרשב"ם והרשב"א פליגי אם צריך הקנאה, אלא דלמעשה טוב לעשות הקנאה מטעם שפירש שם.
נפק"מ נוספת איכא באם יש לקטן זכות באתרוג, דאם בעינן להקנאה מפורשת קטן אינו יכול להקנות (וכ"כ הראב"ן בסוכה), אבל הריטב"א (ב"ב שם) כתב דאין חסרון בקטנים, והיינו כנ"ל בשיטת הרשב"א דהקנין מתחלק לפי הברירה ואין צריך הקנאה מחודשת, וכן הוכיח במערכת הקנינים (סי' ט). ופשוט שאין כוונת הרשב"א להקנאת טובי העיר לכל מי שיחפצו גם למי שלא נשתתף כלל, כפי שהיה אולי מקום לדייק בדברי הריטב"א, אלא כוונתו שמעיקרא כך קונים טובי העיר את האתרוג, עיין שם.
עוד נפק"מ אפשרית, אם בעינן מעשה קנין קודם שיצא (או עכ"פ בשעה שיוצא ובאין כאחד), דאם הוא מצד ברירה אין צריך למעשה קנין משא"כ אם הוא מטעם קנין ודו"ק.
והנה השולחן ערוך (או"ח סי' תרנח סעיף ח) הביא את לשון הרשב"ם שצריך ליתן במתנה על מנת להחזיר, ואילו הרמ"א (שם סעיף ו) העתיק את דברי הרשב"א (וכמו שביאר שם המג"א עיין פרמ"ג ומחצה"ש), ומשמע דפליגי בזה.
אמנם המשנה ברורה (ס"ק לב) כתב על דברי הרמ"א שהוי כאילו התנה שלוקח על מנת שיחזיר. והנה כבר קדם למשנ"ב הנתיה"מ (סי' רמא סק"ה) דביאר בתו"ד את דברי הרשב"א נמי דהוי כאילו התנו שיהיה על מנת להחזיר, ובאמת קשה להבין בכך דברי הרשב"א דכיון שהוא מטעם ברירה מה צריכים לעל מנת להחזיר, ובמערכת הקנינים (סי' ט) תמה על הנתיבות דהא הריטב"א בשיטת הרשב"א וסבירא ליה דאפשר ליתן לקטנים וע"כ דאין צריך כלל הקנאה. ועל כולנה הקשה במעדני ארץ (ח"א סי' טו) דהרשב"א גופיה כתב להדיא (בסי' תו) דאפילו בעל כרחו מהני, וא"כ אין זה מדין הקנאה אלא הוא בעיקר החלוקה. ואמנם במעדני ארץ כתב שם שע"כ שהנתיה"מ לא ראה את הרשב"א בסי' תו רק את הרשב"א בסי' סב המובא בקצוה"ח הנ"ל. אך כאמור בלא"ה דברי הנתיה"מ קשים, דאם הוא מצד מתנה על מנת להחזיר לא בעינן להקנאה.
והיה אפשר לומר שמש"כ המשנה ברורה דבעינן על מנת להחזיר, אין הכוונה שזהו חלק מההקנאה, אלא שאם יקח שלא על מנת להחזיר הוא סתירה לחלוקת השותפות ולא יצא בו דהחלוקה היא באופן כזה שנוטל על מנת להחזיר. אולם יעויין בביאור הגר"א שציין על הרמ"א גופיה את דברי השולחן ערוך, ושוב הביא את דברי הרשב"א, וכתב דלפי"ז אין צריך הקנאה, ולכאורה הוא תרתי דסתרי. ואולי כוונתו לדון בכוונת הרמ"א דלא כהמג"א הסובר שכוונתו לדברי המגיד משנה אלא שכוונתו לדעת הרשב"ם, ואולי לזה גופא כיוון המשנ"ב אלא שלכאורה היה לו להזכיר זאת.
ואפשר דהנה הגר"א שם ציין נמי לדברי הרשב"א במסר לו דליו (ב"ק נא, ב) וביאר דבריו "שמשעה שמסר לו דליו הוברר הדבר שהבור ברשותו עומד ומשלו הוא דולה". ולפי זה אפשר שיש לחלק בין מטלטלין לקרקע, דדוקא בקרקע יכול ליטול בעל כרחו, שכיון שקרקע ברשות בעליה עומדת, משעה שנכנס האחד הוברר הדבר שברשותו עומד, משא"כ במטלטלין, אף שמשעה ראשונה חלקו על מנת שכל אחד כשמשתמש משתמש בשלו, מ"מ הא בעינן שיסתלק משלו ויתנהו לחבירו וזה נעשה רק באופן של קנין, ולכן בעינן מסירת דליו של חבירו. ובלא שיתן לו חבירו לא נסתיימה רשות ובעלות הראשון כיון שלא התנו לזמן ידוע.
ולפי"ז יש לעיין באתרוג של מצוה, דאחר שקיים הראשון את המצוה שוב אין לו שימוש, דאפשר דבכה"ג מהני בעל כרחו, או שמא כיון שהוא דבר המטלטל בעינן שיחזיר לו את האתרוג. ויש לומר דאמנם הרשב"א בתשובה (סי' תו) כתב להדיא דמהני אפילו בעל כרחו, מכל מקום הגר"א והנתיה"מ למדו דבעינן שיוחזר דאל"ה לא נגמרה עדיין רשותו של הראשון. דיכול כל אחד לצאת בו אע"פ שבעינן באתרוג "לכם" מטעם ברירה; וגם שמה הדבר נוגע לענין מצוה ובכ"ז תפסינן שבשעה שכל אחד נוטלו יכול לצאת בו ויש בזה משום "לכם" ממש - ומאי שנא⁹²⁸וכן הביא להקשות בדרשות מהר"ם בריסק (דרוש י בשם אביו).?

ג׳ואמנם בירושלמי שם⁹²⁹גיטין פ"ד ה"ה, ועיין נמי בירושלמי פסחים פ"ח ה"א. חולק על הבבלי וס"ל שבאמת כן כדקאמר שם: "קידש אשה ביום של מאריה אין חוששין לקדושין, ביום של עצמו - חוששין לקדושין", וע"כ שהטעם הוא משום ברירה⁹³⁰משמעות דברי הגמ' שם דאם היתה סברת ברירה נכונה היה צריך להיות כן, אבל באמת אי אפשר לומר כן. ונמצא שמחלוקת הבבלי והירושלמי היא רק אם אפשר לחלק בין ממון לקידושין, וכן ביאר בלבוש מרדכי (בבא מציעא סי' יב סק"ו) ועיין בפני משה וקרבן העדה ושיירי קרבן בירושלמי (גיטין ופסחים שם). אמנם במשנה למלך (הל' קרבן פסח פ"ב הי"ג) ובקצוה"ח (סי' רמט סק"ב) פירשו להדיא שדעה זו בירושלמי פליגא אבבלי וסבירא ליה שמתחלק גם לענין איסור. וכן כתב במשך חכמה (פרשת אמור) שלשיטת הירושלמי מותר בתרומה ביום של רבו (אם הוא עבד כהן) ואסור ביום של עצמו (וע"ע מנחת חינוך מצוה רפ, בעבד של שני שותפים כהנים). אכן בחת"ס (בגליון הירושלמי ובחידושיו לגיטין) כתב דלא ייתכן לומר כן בדעת הירושלמי, אלא דס"ל לירושלמי דלא כהבבלי לאידך גיסא, דבאמת אין ברירה וגם ביום של רבו יכול הצד חירות לקדש אשה אלא שאין לו במה יקנה..

ד׳וכדי לבאר את שיטת הבבלי הנ"ל ולסלק את קושית הקצוה"ח הנ"ל, נ"ל שיש הבדל בולט בין אם המדובר הוא על בעלות בתור יחס, יחס הדבר אל הבעלים ובין תכונה, תכונת הדבר מצד הבעלות שבו. כי כבר הארכנו הרבה במדת "הזמן"⁹³¹מדה טז (אות יא), ועיין שם היטב בכל מה שצויין. לבאר את מחלוקת הראשונים, אם זמן זהו צירוף של חלקים שונים; או זהו עצם פשוט שאינו ניתן להתחלק. ומכאן נובעת המחלוקת אם אפשר שקנין לזמן יהא נחשב לקנין הגוף, אבל כו"ע מודים שאין קדושת הגוף לזמן, ובשביל כך מושכל ראשון הוא שקדושת הגוף לא פקעה בכדי, ומהו ההבדל בין הקדש לבעלות סתם לאלה שמחלקים ביניהם כנ"ל? מפני שיש קדושת הגוף אבל אין בעלות הגוף, כי בעלות, כאמור, היא רק בבחינת יחס, יחס הדבר אל איש מיוחד, ובזה אפשר רק להגדיר כקנין הגוף או כקנין פירות, שהלשון קנין זהו יחס הדבר אל הבעלים. אבל בהגדרה "קדושת הגוף" הלשון בעצמה אומרת שכאן מדובר על התכונה העצמית של הדבר, וע"כ אף לאלה הראשונים שסוברים שיש ג"כ קנין הגוף לזמן, מפני שאפשר לצייר יחס לגוף הדבר גם כשהוא באופן זמני, אבל אי אפשר לצייר תכונה עצמית שזהי קדושת הגוף באופן זמני. תכונה עצמית זמנית זהו תרתי דסתרי.

ה׳וכמו שחלקנו מקודם⁹³²אות כא. אמנם החילוק בין ככר זה קודש ולמחר חול מתבאר להלן (אות לה). בין חזקת מרא קמא, שלפ"ד הנ"ל אין בזה קשר עם חזקא דמעיקרא, ובין חזקת חולין לענין "ככר זה היום חול ולמחר קודש" כנ"ל, מפני שהראשונה קובעת רק את היחס של הדבר כמו שהיה ואין בזה משום שינוי המצב, בעוד שהשניה, חזקת חולין, קובעת את המצב של הדבר שהיה שלא בא שינוי בתכונת הדבר, - ככה יש ג"כ הבדל בין קנין הגוף לזמן ובין קדושת הגוף לזמן, כנ"ל.

ו׳וממילא מובן ג"כ שאין ציור של עבד כנעני לזמן או ציור של בן חורין לזמן; ומובן שאין לזה ענין עם "עבד עברי" שאע"פ ש"גופו קנוי", אבל ג"כ יש בו רק משום קנין ולא משום עבדות עצמית, כי הוא נשאר בקדושתו, קדושת ישראל, כמו שהיה, וזהו שאמרו בירושלמי⁹³³פסחים פ"ב ה"ב וגיטין פ"ד ה"ד. גופא בטעמא דשחרור מפקיע מידי שיעבוד, כפי שהובא ג"כ בתוס' גיטין (מ, ב): "לא מצינו עבד משוחרר וחוזר ומשתעבד"⁹³⁴וע"ע לעיל (מדה טז אות מ) ובהערות שם..

ז׳כי עכ"פ רק הצורה יכולה להשתנות וכל עצם פושט צורה ולובש צורה, אבל אין העצם יכול להשתנות בעצמותו, כי אם משתנה בעצמותו כבר איננו אותו העצם אלא עצם חדש לגמרי.

ח׳ומשוחרר שהוא ישראל גמור הוא בבחינת עצם שלא יוכל להשתנות בשום אופן, ולא כמו ממון שתמיד ניתן להשתנות שינוי מרשות לרשות⁹³⁵וראה להלן (אות לד) הרחבה נוספת בביאור תירוצו של הגהמ"ח ובהערות שם..

ט׳והמחלוקת בין הראשונים הנ"ל אם קנין לזמן נקרא קנין הגוף או לא, היא בזה, שאלה שסוברים שכן יש קנין הגוף לזמן סוברים, שכמו שיש בזה ציור של שינוי רשות על ידי מכירה, מתנה, ירושה וכדומה - כך יש ציור של שינוי רשות ע"י שינוי הזמן, כי גם הזמן משמש לנו בתור סבה חדשה. ואלה החולקים על זה סוברים שאי אפשר לקחת את הזמן בתור סבה חדשה, מאחר שכאמור, הזמן הוא עצם פשוט בלתי ניתן להתחלק, ובכן, לא נתחדש בזה כלום. אלא ע"כ שגם טרם שבא הזמן החדש כבר יש הגבלה בהבעלות ואין זה קנין הגוף, אבל בדבר שבכלל לא שייך שינוי אי אפשר שע"י הזמן יבוא שינוי ועצמותו של הדבר תהיה כמו דבר שאינו משתנה ע"י הזמן⁹³⁶וע"ע במש"כ הגהמ"ח לעיל במדת 'בעצם ובפועל' (מדה יד אות לו) וביתר הרחבה במדת 'זמן' (מדה טז אות יז), ועיין שם בהערות (וכן בהערות לאות יא ולאות טו). ועיין עוד במש"כ הגר"ש שקופ בשערי יושר (שער ג פרק כד) שדן נמי דענין בעלות אינו שינוי ב'עצם' אלא 'יחס' גרידא, עיין שם מה שכתב לפי דרכו..