המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה ל״דHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 34

א׳וממילא מובן, שלקושית הקצוה"ח הנ"ל אין מקום, שכאן בעבד לא שייך כלל המושג ברירה, דהמושג ברירה בא לברר את אחת משתי האפשרויות, כמו למשל, בשני לוגין שאני עתיד להפריש; או "אם בא חכם למזרח - עירובי למזרח" וכדומה, שגם מי שסובר אין ברירה הוא מטעם שאולי היתה אפשרות אחרת. אבל במקום שלעצם הדבר אין אפשרות במציאות, מה שייך להשתמש בזה בהמושג ברירה בעוד שאין בזה מה לברר.

ב׳וזהו ההבדל בין השותפין שנדרו הנאה זה מזה, שאנו פוסקים כראב"י שזה נכנס לתוך שלו וכו', ובין חצי עבד וחצי בן חורין, שבענין הראשון הדבר אפשרי במציאות, שבזמן שאחד משתמש הוא שלו ובזמן שהשני משתמש הוא של השני. לא מיבעי לאלה הסוברים שבכלל אפשר לקנין הגוף גם לזמן, אלא אפילו לאלה הסוברים שזה אי אפשר, אבל כפי שאמרנות במדת "זמן" הנ"ל שזה במה דברים אמורים, במקום שההגבלה באה מתוך הזמן המופשט לחוד, אבל במקום שזו באה מתוך איזו פעולה הקשורה בזמן, שם כו"ע מודים שיש בזה קנין הגוף. ולדברינו הנ"ל יש עוד בזה משום נימוק נוסף: דאם ההגבלה באה מתוך הזמן לחוד אי אפשר להגיד שלעולם עכשיו יש לו בזה קנין הגוף אלא שהזמן משמש בתור סבה חדשה לשינוי הרשות, כי אין בזמן משום סבה חדשה. אבל במקום שהדבר בא ע"י איזו פעולה הקשורה בזמן, הנה הפעולה משמשת בתור סבה חדשה לזה.

ג׳ולא כן בחצי עבד וחצי בן חורין, שבכלל אין שום אפשרות מציאותית שיהיה יום אחד עבד ויום אחד בן חורין, כי ההבדל בין עבד ובין בן חורין איננו רק הבדל יחסי, שהעבד מתיחס להאדון והבן חורין לעצמו, אלא זהו הבדל עצמותי - ואין עצמיות מוגבלת בזמן⁹³⁷ולפי זה איכא נפק"מ וליישב מה שהק' המנ"ח (מצוה מב) לדעת המהרש"א דהיתר דשפחה כנענית אינו אלא בשפחה שלו ולא של חבירו, א"כ בעבד של שני שותפים ייאסר בשפחה דכל צד משתמש בשפחה שאינה של רבו (ואפילו יש להם גם שפחה, מ"מ צד עבד זה משתמש בשפחה שאינה של רבו), ולהנ"ל אתי שפיר דבעבד של שני שותפים, הנה עצמיות ה'שם עבד' שלו אינה מתחלקת ואין בזה חסרון דחוזר ומשתעבד, וא"כ בכה"ג עבדינן באמת חלוקה לגמרי ויום של רבו זה לגמרי הוא שלו וביום השני הוא לגמרי של עצמו, והמנ"ח עצמו בהשמטות (קומץ המנחה למצוה מב) הביא לתרץ ע"פ הרמב"ן אלא שלא כתב מה החילוק בין חצי עבד וחצי בן חורין לעבד של שנים ולהנ"ל אתי שפיר, ודו"ק. וע"ע במערכת הקנינים (סי' יב) בעבד של שני שותפים אמאי לא נימא דכששחרר האחד תו אינו חוזר ומשתעבד..

ד׳וממילא מובן שלא קשה ג"כ מאתרוג של שותפין ששניהם יוצאים בו אע"פ שבעינן שם "לכם", כי ה"לכם" הוא רק דבר של יחס, שהאתרוג יתיחס אליו ועל זה מועיל המושג ברירה כנ"ל, שבשעה שהוא יוצא בו הדבר שלו, כי אפשר בזה המושג של שינוי רשות ע"י הזמן או ע"י השמוש בזמנים ידועים, ולא כן בעבד ובן חורין שהענין נוגע בעצמיותו של הדבר ולא שייך בזה ברירה, כנ"ל⁹³⁸הנה לכאורה תירוץ הגהמ"ח הוא תירוץ הקצוה"ח (שם) זה לשונו: וכי תימא היא גופה קשיא וכו' וא"כ מהאי טעמא נמי ישא שפחה ביום רבו וביום עצמו בת חורין כיון דגבי שותפי אמרינן ברירה שם אפילו לגבי איסור שם בקונם. ליתיה, דגבי עבד לא מצינו למימר הכין, דאי נימא ביום רבו הוי כולו עבד וביום עצמו כולו בן חורין א"כ הוי משוחרר וחוזר ומשתעבד, וכבר אמרו בירושלמי (גיטין פ"ד ה"ד) דלא מצינו עבד משוחרר וחוזר ומשתעבד והובא בתוס' פרק השולח (שם מ, ב ד"ה הקדש), ע"ש שכתבו שחרור נמי דהוי כמו קדושת הגוף כיון דחייל שעה אחת תו לא פקע ע"ש
אכן תירוץ זה גופא צ"ב דלכאורה תי' זה תלוי במח' הרשב"א והר"ן בהבנת החילוק בגדרי ברירה מ"ט ליכא חסרון דברירה בשותפין שנדרו זה מזה, דלהרשב"א שכתב דבשותפין אמרינן דעל דעת כן נשתתפו תחילה, א"כ סברא היא דבעבד אי אפשר לומר כן ולא נשתתפו באופן זה. משא"כ להר"ן שם שהוא דין ברירה ממש אלא שבמקום שעיקר הדבר מבורר לא אכפת לן במיעוט ברירה, א"כ מה בכך שלא יחזור וישתעבד הא זה אופן החלוקה. והיה מקום לומר דכשם שבדבר שיש בו חלוקה מסקינן בגמ' (שם מו, א) דכו"ע מודו דאין ברירה חזינן שהברירה גופא תלויה בתשמישים, הכי נמי לאידך גיסא בעבד אע"פ שבודאי נחשב כאין בו כדי חלוקה, מ"מ כיון שאי אפשר לחלוק בצורת החלוקה של 'אין בו כדי חלוקה' משום שאז יפסיד בעל החצי את עבדו לגמרי, אמרינן דלא נתחלק כלל וכמו ביש בו כדי חלוקה, ודו"ק.
אכן, לסברת הגהמ"ח אתי שפיר בלאו הכי, דבכה"ג אין זה רק חסרון של קדושה לא פקעה בכדי, אלא שמעיקרא אין מציאות של כזו חלוקה וממילא שלא יהני ברירה, כי כדברי הגהמ"ח ברירה באה לברר בין שתי אפשרויות השייכות ולא באפשרות שלא תיתכן..

ה׳ובדעת הירושלמי הנ"ל נצטרך להגיד לפ"ז, שס"ל שגם קדושת הגוף פקעה בכדי, כמו שמשמע באמת בירושלמי נדרים פ' ג' ה"ה⁹³⁹הר"ן (קידושין כג, ב מדה"ר) הוכיח מהירושלמי קידושין (פ"ג ה"א) דס"ל דאפילו קדושת הגוף פקעה בכדי, וכן נקטו אחרונים רבים, וציינו גם לירושלמי שציין הגהמ"ח, ואכמ"ל. אך יעויין במעדני ארץ שאי אפשר ליישב בזה את דעת הירושלמי כאן לענין שחרור עבד, שהרי הירושלמי הוא שאמר שכיון שנשתחרר "אין חוזר ומשתעבד", הרי שעכ"פ שחרור לא פקע בכדי (וכתב דמוכרח מדברי הירושלמי כפירוש החת"ס הנ"ל בירושלמי). ולכאורה החילוק בזה ברור, דקדושה בפשוטו הוא ענין 'חיובי' שחל על החפץ ואפשר שחל בכדי, לא כן 'בן חורין', אדרבה, הוא סילוק ענין העבדות וכיון שפקע העבדות מהיכן תתחדש עליו שוב.
והיה אפשר לומר דס"ל דאינו ענין לחוזר ומשתעבד, דדוקא לענין שחרור מפקיע מידי שעבוד אמרינן הכי שכיון שחל שחרור פעם אחת שוב פקע ענין השעבוד בממונו, משא"כ הכא בשותפין, כיון שמעיקרא כך הועמדה החלוקה ואנו מתייחסים אליו כב' אנשים שונים וישויות נפרדות בגוף אחד, והעבד הוא עבד עולמי (אלא שהוא רק בימים של רבו) והבן חורין הוא בן חורין לגמרי.; או אפשר שס"ס מחלק בין קדושת הגוף ובין עבדות וחירות, שאע"פ שכאמור, המושגים הללו המה ג"כ מושגים עצמיים ולא רק מושגי היחס בלבד, אך כיון שאנו רואים שמפקיר עבדו יצא לחירות ויש ג"כ דעה שאין צריך גט שחרור, שמע מינה שיסוד המושגים הללו הוא ס"ס בממון, שהמושג עבדות זה הוא מה שיש קנין הגוף לאדון, וקנין כאמור הוא מושג של יחס ולזה אפשרית גם הגבלה בזמן, כנ"ל, ולא כמו הקדש שאע"פ שגם לזה יש מושג קניני, אך מושג האיסור שיש בזה אינו מסתעף מהממון גרידא, כאשר כבר ביארנו את זה במק"א⁹⁴⁰סוף מדת 'עצם והסתעפות' (מדה ח אות נה), עיין שם ובהערות. ובעיקר החילוק הנה גם כאן לכאורה לא יועיל תי' הגהמ"ח כיון שהירושלמי אמר דבריו בעבד עצמו דאינו חוזר ומשתעבד, ואדרבה, בהערה לעיל הובאה סברא הפכית דקדושה פקעה בכדי ואילו שחרור לא פקע בכדי..

ו׳ואמנם אנו מוצאים את המחלוקת של הבבלי והירושלמי בחצי עבד וחצי בן חורין, גם לענין מציאה. כי בבבלי גיטין (מב, א) אמרינן: "נגחו שור - יום של רבו לרבו, יום של עצמו לעצמו". אכן בירושלמי בפ' השולח (הלכה ה) מקשה על הא דאמרינן "מצא מציאה - יום של רבו לרבו, יום של עצמו לעצמו" - הוא מקשה - "ולית מחר בעי יעבדה ליה למריה"? היינו שסובר שאינו מרויח כלום העבד במה שמצא את המציאות ביום של עצמו, כיון דלמחר הוא צריך להחזיר לרבו מצד מה שקנה עבד קנה רבו.

ז׳ושוב אותה המחלוקת: הירושלמי לשיטתו, שביום שהוא עבד יש קנין הגוף ממש לרב, ובכן, גם המציאה שמצא ביום של עצמו ג"כ שייכת להרב, מצד מה שקנה עבד. והבבלי לשיטתו כנ"ל, שאין קנין עבדות בגוף ממש לזמן, והחלוקה שיום של רבו לרבו ויום של עצמו לעצמו היא רק חלוקה בתשמישים, וזהו גופא מכלל החלוקה, שמה שימצא ביום של עצמו יהיה שייך לו ואפילו כשיגיע יום של רבו ג"כ אינו צריך להחזיר, כנ"ל⁹⁴¹אין כוונת הגהמ"ח שלהבבלי אין לאדון קנין הגוף כלל, אלא שכוונתו שקנינו הוא כקנין שותפין כללי (בין להצד שלכל אחד יש חצי ובין להצד שלכל אחד יש סיבה להכל, אך עכ"פ העבדות והבן חורין מעורבין זה בזה). והנה בסברא שנכתבה לעיל דלהירושלמי החלוקה היא באופן שאנו דנים שתי ישויות בגוף אחד, יש לומר דהקנין שקונה אותו גוף מתייחס לגוף המשותף ולא לכל ישות נפרדת (משא"כ לגבי אישות מסתבר שיחס האישות הוא ביחס לכל ישות בנפרד, ואשת הבן חורין אין לה שייכות כלל עם ישות העבד), ולכן כאשר הגוף מחליף ישות והופך מבן חורין לעבד אמרינן מה שקנה עבד קנה רבו. וצ"ת..