המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה ל״הHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 35

א׳ובזה, בחילוקנו בין בעלות בכל ממון ובין בעלות בעבד כנ"ל, נמצא תירוץ מספיק ג"כ על קושית הקצוה"ח בהא דגיטין (מ, ב), שגם בעבד וגם בשדה אנו אומרים "האומר עשיתי פלוני עבדי בן חורין וכו'; כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי, הודאת בע"ד כמאה עדים דמי; האומר נתתי שדה פלוני לפלוני וכו'; כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי, הודאת בע"ד כמאה עדים דמי", - שהראשונים מקשים על זה, מאי חזית דאזלינן בתר הודאת הנותן שמודה שכן נתן, או בתר הודאת המשחרר שכבר שחררו? ומתרצים, שזו כמו בטענו חטין והודה לו בשעורים שפטור אף משעורים, שהטעם הוא לפי דעת רבים, מטעם הודאת בע"ד של התובע שאינו מגיע לו שעורים אע"פ שיש ג"כ הודאת הנתבע שכן מגיע לו שעורים, אלא במקום שיש הודאה נגד הודאה מוקמינן הדבר בחזקת מרא קמא, וע"כ בטענו חטין והודה לו בשעורים אי תפס התובע את השעורים לא מפקינן מיניה. ומקשה הקצוה"ח הנ"ל⁹⁴²הקצוה"ח מקשה זאת בשם אחיו (בעל תרומת הכרי) בהל' טוען ונטען (סי' פח סק"ט)., לפ"ז, בשלמא בשדה אתי שפיר דמוקמינן את השדה בחזקת מרא קמא ותפיסה לא שייכת בזה, אבל בעבד, הא העבד הוא מוחזק בעצמו, ואפילו אם יש לו להאדון חזקת מרא קמא הא כאן לכה"פ הוה העבד כמו שתפס קודם שנולד הספק שלכו"ע מהניא תפיסה⁹⁴³בקצוה"ח שם תירץ וזה לשונו: דלא שייך תפיסה בעבד אלא היכא דליכא ספיקא במלתא וכמו האי דראב"ד ורמב"ן, משא"כ היכא דאיכא ספיקא אין העבד נקרא מוחזק ותפוס כיון דעבד גופו קנוי לבעלים והוי ספק בזה גופא אם התפיסה תפיסה או לא, בזה לא מהני תפיסה מספק. ובנתיה"מ (שם סק"ד) כתב דתפיסה מדין חזקת ממון היא ולא מהני אלא בטענה וכיון שהתופס מודה דלא דידיה הוא לא מהני תפיסה, משא"כ חזקת מרא קמא שהיא מטעם חזקה קמייתא ומהני גם בלא טענה.?

ב׳אכן, לפי דברינו - ניחא. דהא כבר אמרנו דהטעם דמהניא תפיסה אע"פ שכל חזקה דמעיקרא מכריעה את הספק, אלא שחזקת מרא קמא איננה מכריעה, מפני שהספק איננו לא בשינוי העצם ולא בשינוי התואר אלא בשינוי היחס, כנ"ל, וע"ז אין לבוא מצד המעיקרא, כנ"ל. אבל בספק בעבד, אם הוא נעשה בן חורין זה ספק בשינוי העצם ובזה המעיקרא מכריעה את הספק כמו בכל מקום, וממילא אי אפשר לבוא בזה מצד תפיסה⁹⁴⁴וכן יש לדייק מלשון הריטב"א (כת"י, הוצאת מוסד הרב קוק), שלגבי עבד כתב "ומאי שנא דסמכינן אהודאה דעבד ולא סמכינן אהודאה דרביה, משום דעבדא בחזקת עבדות קאי אוקמיה אחזקתיה", ואילו לגבי שדה (בהמשך שם) כתב "פירוש והודאת המקבל שהודה שלא קבלה הוי הודאה ואוקי ארעא בחזקת מרה קמא דהיינו הנותן". שינוי הלשונות מורה לכאורה את סברת הגהמ"ח, שע"כ הוצרך לדון בעבד מצד חזקה דמעיקרא, דאם לא כן היה מהני תפיסה וכקושית הקצוה"ח.
ויש בזה נפק"מ לכאורה לענין מעשי ידי העבד, דאם כתירוץ הקצוה"ח (דבכה"ג שיש ספק על המוחזקות גופא לא מקרי מוחזק) א"כ לענין מעשי ידים יש לדון (ותלוי בסברת מה שקנה עבד קנה רבו אם הוא ישירות לרבו או דרך העבד ודו"ק ואכמ"ל), משא"כ לסברת הגהמ"ח כיון שהוכרע שהוא עבד על ידי חזקה קמייתא, שוב מעשה ידים של רבו לגמרי ולא יהני תפיסה. ועיין רבינו קרשקש (הוא חי' הריטב"א הנדפסים) שכתב שאין צריך ליתן את מעשי ידיו ומבואר דמהני תפיסה, והיינו דלא כמו שמדוייק לכאורה בדברי הריטב"א.
נפק"מ נוספת אפשרית היא לענין איסורים, דאם מצד מרא קמא גרידא יישאר לענין האיסורים גדר ספק, משא"כ אם מצד חזקה דמעיקרא גם האיסורים יוכרעו על ידה (אלא שלכל אחד מהם יהיה דין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ולאדון יהיה אסור לשעבדו), ועיין בזה בטוש"ע (יו"ד סי' קלט סעיף ה)..

ג׳ומובן שבזה ניחא גם דברי הרמב"ם בפ"ה מהל' עבדים (הלכה ה), שכתב: "מכרו - להעבד - לישראל מומר הרי זה ספק, לפיכך, אם תפס כדי דמיו מרבו ראשון כדי לצאת בהן מיד המומר אין מוציאין מידו", שגם בזה הקושיא, אמאי לא יצא לחירות כיון דמוחזקים הם בעצמם? ולפי דברינו הנ"ל הקושיא מסולקת מאליה⁹⁴⁵גם הקצוה"ח שם יישב על פי דרכו דכשהספק הוא על המוחזקות לא שייך תפיסה, ועיין מש"כ על זה באבן האזל (פ"ט הלכה יא). ולכאורה יש להעיר על סברת הגהמ"ח, דאם כדבריו אמאי מהני תפיסת העבד בממון, כיון שהוכרע בחזקה קמייתא שהוא עבד, ובשלמא להקצוה"ח יש כאן ספק ממון אלא שתפיסת העבד לא מהני, משא"כ להגהמ"ח שהוכרע על ידי חזקה קמייתא גם ענין הממון ושוב לא מהני תפיסה..

ד׳וע"י זה יתבאר לנו ג"כ ההבדל שיש בין ספק נזירות וספק שבועה. כי הנה המחנ"א בהל' נדרים (ס' יב) פסק, דבספק נזירות אזלינן להקל, משום דמוקמינן גבריה בחזקתיה. ומביא ראיה מעירובין (לו, א), באומר ככר זה היום חול ולמחר קודש דמערבין בו. מאי טעמא? בין השמשות ספיקא הוא ומספיקא לא נחתא ליה קדושה. ומכח זה רוצה לחדש שג"כ אם יהיה לנו ספק אם אסר את הדבר בנדר או לא, שג"כ מוקמינן בחזקת היתר.

ה׳אכן, עי' בש"ך י"ד ס' רח (ס"ק א) שמביא בשם תשובת מבי"ט ח"ב (ס' רנו) דבשכח ונסתפק אם נשבע או לא, שאסור מספק - ואין אנו מתירים מצד חזקה. ולכאורה, מהו ההבדל ביניהם⁹⁴⁶בספרו של הגהמ"ח דרך הקודש (שמעתתא ג פרק יז) הוסיף זה לשונו: ואי משום דהוה דבר שיש לו מתירין כמבואר בנדרים (נט, א) א"כ גם בנזירות הלא קי"ל כב"ה דיש שאלה כדאיתא בנזיר (ט, א). ומלבד זאת לפי המבואר שם בנדרים דתרומה לא הויא דשיל"מ משום דלאו מצי לאיתשל עליה א"כ גם שבועות שאין נשאלין עליהן אלא מדוחק כמבואר ביו"ד (סי' רג סעיף ג) ל"ה בכלל דשיל"מ.?

ו׳אכן, לפ"ד ההבדל בולט, כי כאמור, חזקה באה לחזק את המצב הקיים של הדבר שלא בא שינוי לא בעצם הדבר ולא בתואר הדבר, אבל במקום שהספק הוא רק על איזה מקרה, לא שייכת חזקה, כי להמקרה אין מצב, כנ"ל, ממילא - רק בנזירות, שכפי המוסכם הוא תואר קדושה⁹⁴⁷ראה דרך הקודש (שם פרק א ובשמעתתא ו פרק ג), וכן לעיל: מדה ז (אות יח-כ); מדה ח (אות ו-יב); מדה טז (אות לד), ועוד מקומות רבים., וגם נדר שהוא איסור חפצא, וכשיש לנו ספק אם התהוה עליו נזירות או שהתהוה על החפץ איסור חפצא אפשר שפיר להשתמש במושג חזקה: חזקה שלא נשתנה התואר של האדם - בנזירות⁹⁴⁸עיין טורי אבן (ר"ה יא, א) שהקשה על דינא דעירובין (מג, ב) האומר הריני נזיר ביום שבן דוד בא אסור לשתות יין בימות החול, דחיישינן שמא בא אליהו מאתמול, דאמאי לא מוקמינן אחזקה, וכתב הטורי אבן דלא שייך חזקה. והנה בטורי אבן לא ביאר מה כוונתו בקושייתו, אם להעמיד בחזקת שלא בא, או להעמיד הגברא בחזקת היתר שתית יין או בחזקת שאינו נזיר. ובעיני שמואל (להג"ר שמואל אהרן ראבין, עין החכמה פ"ד עירובין) פירש דכלפי ה'אחישנה' איכא חזקה משא"כ כלפי ה'בעתה' הוי חזקה העשויה להשתנות. והיינו דכשאנו דנים מה זמן ה'בעתה' לא שייך לדון דכמו שאתמול לא היה זמן ביאת המשיח הכי נמי השתא, משא"כ כשאנו דנים מדוע לא מיהר הקב"ה את ביאת המשיח, יש לומר דחזקה היא דהסיבות המונעות את העיכוב לא נשתנו (אך יש לדון האם בעינן סיבה חיובית למהירות הביאה או להיפך דבהעדר סיבה מיד 'אחישנה', ודו"ק).
ולדברי הגהמ"ח אתי שפיר דברי הטורי אבן, דכוונתו אמאי לא נימא שהגברא בחזקת היתר שלא יחול עליו שם נזיר, ולפי"ד מוכח דנזירות לא חשיב שינוי בתואר האדם אלא שינוי בגברא ודלא כסברת הגהמ"ח במחנ"א הנ"ל, ודו"ק., - וחזקה שלא נשתנה התואר של החפץ ע"י איסור חפצא. אבל בשבועה, אם גם חלתה השבועה לא נשתנה התואר לא של האדם ולא של החפץ, ויש בזה ג"כ רק מעין שינוי היחס, שמקודם היה לו יחס של היתר להחפץ ועכשיו - יחס של איסור, ובזה אין חזקה דמעיקרא, כנ"ל⁹⁴⁹צ"ע דהא המבי"ט כתב דבריו גם בשכח אם נדר. ועוד יש להעיר מלשון המחנה אפרים דמוקמינן אחזקתו שלא נדר, ולדברי הגהמ"ח היה צריך לומר דמוקמינן החפץ בהיתרו שלא נאסר..

ז׳ובזה ג"כ ההבדל בין ככר זה חול ולמחר קודש, שבבין השמשות לא נחתא עליו קדושה מצד חזקה, כנ"ל⁹⁵⁰יסוד חילוק הגהמ"ח הוא דבאיסור גברא לא שייך חזקה, וכמש"כ בספרו (דרך הקודש שם) "אכן לפי דרכנו יתבאר הדבר כמין חומר, דמהו גדר חזקה בכ"מ העמדת הדבר בכל ספק על המצב הקודם בלי שום השתנות למשל 'חזקת איסור' 'חזקת היתר' 'חזקת טומאה' 'חזקת טהרה', דבכולן הספק רוצה לפעול השתנות או בחפצא כחזקת איסור והיתר או בגברא כחזקת טומאה וטהרה, ובכלל זה גם נזירות דלפי מה שביארנו הוא תואר הגוף, ונדרים דהוא 'איסור חפצא' דבספקתם אמרינן אוקי חפצא שהוא בחזקת היתר או אוקי גברא אחזקתיה שתואר גופו לא נשתנה לשם נזיר אבל בשבועה לפי מה שביארנו דאם כי היא נקראת בשם איסור גברא לא הוי זאת איסור בגופו אך איסור פעולה לבד מצד בל יחל הרי לא שייכת בזה גדר חזקה דאין אנו חפצים לעשות גם ע"י האיסור שום השתנות לא בחפצא ולא בגברא, כללא דמלתא שחזקה שייכת רק בדבר שאיסור גופו גרם לו ולא בדבר שאיסור דבר אחר גרם לו. ועיין עוד במש"כ הגהמ"ח בספרו הנ"ל (שמעתתא י פרק יא).
ויש להעיר דמה שמצינו חזקת חיוב במצוות, אפשר דאינו מטעם חזקה קמייתא אלא בגדרי אין ספק מוציא מידי ודאי, ראה גם לעיל (אות לא).
וכיוצא בזה כתב בספר דרך המלך (להגר"ד ראפפורט, תרנ"ב, הל' אישות פט"ו ה"ז) "דחזקה לא שייך רק כמו חזקת הגוף שמעמידין הגוף על חזקתו שלא נשתנה מכמו שהי' וכן חזקה דדינא דהיינו שאנו תולין לומר שלא נשתנה הדין בגוף זה מכמו שהי' וכו' אבל הכא הרי גופו [לא] נתפס באיסור שלא לגרש בע"כ וכן שלא ישא אשה על אשתו שיחשב הוא לאיסור חפצא שנאמר שנעמיד אותו על חזקתו שכמו שהי' אסור עד עתה כן לא יצא מאיסורו, רק שעליו הי' חל עד כעת איסור שלא ישא אשה על אשתו וכן שלא יגרשה בע"כ, עכ"פ ל"ח רק שעליו חל איסור ולא שנתפס גופו באיסור מש"ה ל"ש לדון בכח חזקה דל"ש להעמיד גופו שלא נשתנה מכמו שהיתה מעיקרא, כיון שזה שהי' עד עתה אסור ועתה היתר לא מחמת השתנות הדין בגופו דזה שייך היכי דהאיסור הוא איסור חפצא וכאמור. וכתב שם שסברא זו למד מדברי הר"ש תרומות (פ"ז מ"ה) גבי שתי קופות, וביאר בזה נמי הא דבעירוב דנו התוס' אם איכא חזקה, כיון שבאיסור הילוך לא שייך חזקה. ועיי"ש בהגהת נכד המחבר (מהדורת תשע"ה)..