המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה ל״וHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 36

א׳בב"ב (צב, ב - צג, א): "ת"ש, המוכר עבד לחברו ונמצא גנב או קוביוסטוס, הגיעו, ליסטים מזויין או מוכתב למלכות, אומר לו - הרי שלך לפניך, מאי טעמא, לאו משום דרובא הכי איתנייהו". ועי' ברשב"ם שם שמפרש: "וקשיא לשמואל, דכיון דלא אזלינן בתר רובא כפלגא ופלגא דמי, א"כ אמאי הגיעו, הא הרי לא היה יודע הלוקח שהיה מום זה וסתם לוקח אעבד שפיר יהיב זוזי".

ב׳והדברים ברור מללו, שהקושיא היא אפילו אם מיירי כאן כשכבר יהיב הלוקח זוזי ולא הלוקח הוא המוחזק אלא המוכר ובכ"ז הוא מקשה, שאם לא אזלינן בתר רובא בממונא היה הדין שהלוקח יוציא ממנו את הממון.

ג׳ועי' בשיטה מקובצת שבאמת יש מעט הכרח לכך, דאם הקושיה היא רק באופן שהלוקח הוא המוחזק יהיה קשה דקארי לה מאי קארי לה, דלמא מיירי כאן כשהלוקח כבר נתן את הדמים והמוכר הוא המוחזק, ומפני זה היה מוכרח הרשב"ם להאריך בזה ולפרט שהקושיא היא אפילו בכה"ג שהמוכר הוא המוחזק⁹⁵¹וע"ע בחידושי חמדת שלמה (כתובות טז, א) שעמד גם הוא בדקדוקים אלו בדברי הרשב"ם, ועיי"ש בדרך אחרת מדברי הגהמ"ח..

ד׳אבל באמת, מה יפלא הדבר דהא חזינן בהמוכר שור לחברו ונמצא נגחן, שלשמואל שסובר שאין הולכין בממון אחרי הרוב, הנה אפילו כשרק המיעוט מסייע לו להמוכר, כי הלא רובא דאינשי לרדיא זבני, ובכ"ז, מכיון שאין הולכין בממון אחרי הרוב אנו משאירים את הכסף בידי המוכר, והיתכן שכאן נאחז בסברא הפוכה לגמרי ולהגיד, שאפילו אם הרוב מסייע להמוכר בכ"ז דוקא בשביל שאין הולכין בממון אחרי הרוב אנו מוציאים ממנו ממון, היתכן⁹⁵²ועיין פני יהושע (ב"ב שם); חמדת שלמה (שם).?

ה׳וכדי לבאר את דברי הרשב"ם הנ"ל עלינו להקדים אילו הקדמות:

ו׳א) דברי התוס' בב"ק ריש פרק המניח (כז, א): "ואומר ר"ת, דאפילו לרב דאמר בפ' המוכר פירות בב"ב (צב, א) ולקמן בהפרה (מו, א) הולכין בממון אחרי הרוב גבי המוכר שור לחברו ונמצא נגחן? הכא מודה שיכול המוחזק לומר להמוציא, אע"פ שהרוב מסייעך לא תוציא ממני הממון דקיים לי בנפשאי שאני מן המיעוט; אבל בנמצא נגחן לא מצי אמר קיים לי בנפשך שאתה מן המיעוט דזבני לנכסתא, דאדרבא, יאמר הלוקח להמוכר, אתה הטעתני, דקיים לי בנפשאי שאני מן הרוב דזבני לרדיא"⁹⁵³בעיקר דברי התוס', עיין בזה חי' רע"א ונחל"ד (ב"ק שם) וקוה"ס (כלל ו), שביארו דברי התוס' דהחילוק בין כד וחבית לשור, הוא דבכד וחבית איכא טענת ברי של המוכר דהוא יודע למה נתכוין משא"כ בשור נגחן שהמוכר אינו יודע למה נתכוין הלוקח. אלא שהקשו דלפי"ז מה מקשה הגמ' בכתובות בהא דאלמנה על רב, הרי התם איכא לבעל טענת ברי שהיא אלמנה, והאריכו בזה.
ובחי' ר' מאיר שמחה (ב"ב צב, א) כתב בדרך אחרת, שהשאלה היא מי צריך לברר דבריו, וזו היא מח' רב ושמואל אם אזלינן בתר רובא בשור נגחן, דלרב הלוקח קונה כמו רוב העולם וא"צ לפרש ולשמואל כיון דלא אזלינן בתר רובא יכול המוכר לטעון היית צריך לפרש דבריך. אך כל זה כשחסרון הפירוש הוא מצד הלוקח, אבל אם חסרון הפירוש הוא גם מצד המוכר כגון בכד, לכו"ע על הלוקח לפרש דבריו שהוא מרוב העולם. וכל זה בלוקח ומוכר משא"כ באלמנה נשאתיך.
והנה זה לשון הנמוקי יוסף (ב"ב שם): כשמואל דאמר לא אזלינן בתר רוב בממון וכו' חשבינן לרובא כאילו לא הוי אלא פלגא, וכיון דפלגא ופלגא הוי הלוקח היה לו לפרש דבריו וכו'. ועיין נמי חמדת שלמה (שם); ברש"ש (ב"ק שם) ובמש"כ בחי' הגר"ש שקופ (ב"ק מהדו"ח סי' לג).
ובברכת שמואל (סי' כא) כתב בביאור החילוק, דבכד וחבית הנדון הוא בביאור ה'לשון' - מה פירוש כד וחבית, ובזה מסייע חזקת ממון וברי, משא"כ במוכר שור לחבירו שאין הנדון על הלשון אלא 'לאיזה שימוש' לקחו.
והנה בראשונים (תוס' רבינו פרץ ותלמיד ר"ת) כתבו נמי דהחילוק הוא 'בקריאת שם', אך יש לבאר החילוק באופן אחר מדברי הברכ"ש (וכן מורה לשונם עיי"ש), שדבר התלוי בקריאת שם תלוי גם במוכר וגם בלוקח משא"כ דבר התלוי בתכלית הלקיחה - תלוי רק בלוקח, וא"כ נקודת החילוק דמיא למש"כ הגהמ"ח לקמיה אך מטעם אחר, ודו"ק.
וע"ע בחי' הגר"ש שקופ (שם) דרך חדשה בהבנת דברי התוס' ויסודו בכל דיני קנין ופסיקה המחייבים את הלוקח, ראה שם בהרחבה..

ז׳ומסבירים את ההבדל בזה, שלכאורה אינו מובן כלל, שבכדא וחביתא אין הדיון על קיום המקח אלא על ביטול המקח, שז"א שמכיון שאין הולכין בממון אחרי הרוב, אז אע"פ שרובא דאינשי קוראים לחביתא חביתא ולכדא כדא, בכ"ז יכול המוכר שמכר חבית להגיד להלוקח, שאם ירצה לקבל כדא, מה טוב, ואם לאו - יחזיר לו הדמים שקבל, כי כך הוא שם לשון התוס': "תרוייהו צריכי, שאם התנה לתת לו כד והקנה לו בסודר ונתחייב הלוקח לתת דמים, יכול הלוקח לומר, לא אתן לך דמים אם לא תתן לי חבית, דקרי ליה לחביתא כדא לפי שהוא מוחזק ולא אזלינן בתר רובא", ובוודאי שאין הכוונה בזה, שיוכל הלוקח באופן שכזה להכריח את המוכר שיתן לו חבית, אלא הכוונה שיכול להגיד לו, או שיתן לו חבית ואם לאו - לא יתן לו דמים. ומזה אפשר להבין ג"כ, דמה שאומרים אח"כ: "ואם התנה לתת לו חבית ונתן הלוקח דמים, יכול לומר לו המוכר, לא אתן לך אלא כד דקרי לכדא חביתא ולא אזלינן בתר רובא", שג"כ אין הכוונה שיוכל להכריח את הלוקח שיקח כד עבור דמיו, אלא רק שאם לא ירצה בכד אין לו עליו טענה אלא דמים.

ח׳ובכן, המכוון הוא בהא דאין הולכין בממון אחרי הרוב בכדא וחביתא, שאם אין הסכם בין המוכר ובין הלוקח על מה נעשה הקנין - אם על כדא או על חביתא, יכול תמיד המוחזק להגיד להמוציא, או שיסכים לדבריו או שיתבטל המקח. משא"כ גבי המוכר שור לחברו ונמצא נגחן, ששם המכוון הוא, שמצד שאין הולכין בממון אחרי הרוב אנו רוצים לקיים המקח כמות שהוא.

ט׳וזהו ההבדל בין קיום המקח ובין בטול המקח, שלדבר הראשון אנו צריכים לגמירת דעת של שני הצדדים משא"כ לבטול, שכמובן, די בזה שצד אחד אינו מרוצה שהמקח יתבטל ממילא. וע"כ, בכדא וחביתא, שאם המוכר התכוון לכד והלוקח לחביתא, מובן שמתבטל המקח, הנה לכו"ע - אפילו למי שסובר שהולכין בממון אחרי הרוב - יכול המוכר להגיד להלוקח, או שתקבל כד או שאחזיר לך הדמים, כי רק אז אנו הולכים אחרי הרוב כשיש סתירה בין הרוב ובין המיעוט. אבל בנידון זה אנו תופסים שבאמת אין סתירה ושניהם צודקים, גם המוכר וגם הלוקח, שזה התכוון לכך וזה התכוון לכך, אזי ממילא מתבטל המקח. וזה שאמרו שבזה יכול המוחזק להגיד "קיים לי בנפשאי שאני מן המיעוט" ולא איכפת לנו מה חושב בזה הצד השני, משא"כ במוכר שור לחברו ונמצא נגחן, שאם אנו רוצים לקיים את המקח, אז עלינו לתפוס שגם הלוקח נתכוון לשחיטה, הנה זה לא יתכן רק למי שסובר שאין הולכין בממון אחרי הרוב, אבל מי שסובר שכן הולכין אחרי הרוב ועכ"פ הלוקח התכוון לחרישה - בטל המקח⁹⁵⁴בדרך זו וכחילוק הגהמ"ח, כתבו אחרונים נוספים, ראה חידושי הגר"ח מטלז (בבא קמא, בביאור עניני מוחזק), דודאי הכא הוי ביטול מקח ואין המוכר חייב ליתן לו חבית כדי שיתקיים המקח, אך כיון דתובע הלוקח שיתן לו חבית כיון דהרוב מסייעו לזה ולא כדברי המוכר שרוצה בביטול המקח, ע"ז אומר ר"ת דאפי' רב דס"ל דהולכין בממון אחר הרוב הכא מודה דיכול המוחזק לומר קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט ונתכוונתי למכור כד ולא היה כלל מקח ומחזיר הדמים מטעם ביטול מקח. ועיי"ש בביאור המשך דברי התוס'. וע"ע בדרך זו בתפארת ירושלים (ב"ק פ"ג מ"א, ליישב קושית רע"א) ובתורת הגר"ש סלנט (ב"ק שם).
ובחי' מרן הגר"ב סורוצקין (ב"ק שם) כתב נמי דהסברא פשוטה ומבוארת דלביטול מקח סגי במה שאינו מוסכם על שניהם משא"כ לקיום מקח, ובזה חלוקים הסוגיות, וציין למה שכתב השטמ"ק (ב"ק שם) בישוב קושית התוס' דהרי רבנן ס"ל דלא אמרינן הדמים מודיעים, ויישב הרא"ם בחד תירוצא וזה לשונו, דאילו מוכר שור לחבירו ונמצא נגחן גילויי דעתו דלוקח הוא דבעינן וכו' ולא אכפת לן בדעתו של מוכר, אבל בדין צמד בקר דעתיה דמוכר נמי בעינן, עכ"ל השטמ"ק ויש לפרש בדבריו כסברא זו..

י׳ב) הנחנו במדת "חיוב ושלילה"⁹⁵⁵מדה יב (אות נח-נט)., שרוב מועיל רק בשלילה ולא בחיוב. ואמרנו שם, שזהו באמת היסוד של "אין הולכין בממון אחרי הרוב", כי כדי להחזיק אנו צריכים רק לשלול את טענת התובע בעוד שלחייב לא די בזה שאנו שוללים את טענתו של הנתבע, אלא אנו צריכים לקבל בחיוב את טענתו של התובע⁹⁵⁶זה לשון הגהמ"ח שם (אות נט): ומובן שבזה מסולקת קושית התוס' בב"ק (כז, ב) שהולכין אחרי הרוב גם לחייב ממון, כי שם הבטול של המיעוט הוא ג"כ רק בשלילה, שדעת המיעוט מתבטלת וממילא דעת הרבים קיימת, משא"כ לענין 'כדא וחביתא' או ב'רדיא ושחיטה', ששם לא שייך בטול של אלה האנשים שקוראים לכדא חביתא ולחביתא כדא כמובן, אלא שהדיון הוא ברוב ומיעוט, לענין בטול הדין של המיעוט בדין של הרוב, הנה לא שייך זה רק בנוגע לפטור, שאנו מבטלים את החיוב וממילא הוא פטור, אבל לא בנוגע לחיוב, כי גם אם אנו מבטלים את הפטור עדיין אין זה אומר חיוב. עכ"ל. ועיין שם בהערות מה שיש לדון בדבריו..

י״אומזה תצא לנו הנחה שלישית, שלקיום מקח במקום שהוא מוטל בספק, אין לנו לקיים אותו רק על פי היסוד של רוב, אפילו במקום שהמוכר מוחזק, כי לפי הנחתנו השניה אין אנו מביטים על הצורה החיצונית של מוחזק ומוציא, אלא על היסוד של חיוב ושלילה, כנ"ל, וכדי לבטל את המקח אנו צריכים רק לשלול את הטענות של שני הצדדים, וממילא אין כאן מקח. אבל כדי לקיים אנו צריכים לקבל בחיוב את טענת המוכר במקום שהלוקח מתנגד לכך, וזה אין בכוחו של הרוב, כנ"ל.

י״בלמשל, בנמצא גנב או קוביוסטוס והלוקח טוען שאין גמירת דעת ממנו על אופן שכזה, והמוכר בא להסתייע מתוך זה שרוב עבדים המה גנבים, הנה כשאנו שוללים את טענות שני הצדדים, או נגיד גם להיפך: כשאנו נחייב את טענות שני הצדדים ונתפוס שבאמת חשב המוכר שעל מנת כן סבר וקבל הלוקח והלוקח חשב באופן אחר, אז ממילא אין כאן מקח ואי אפשר לקבוע את הקנין רק אם נקבל באופן חיובי את טענתו של המוכר.