המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה ל״זHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 37
א׳וזהו שאומר הרשב"ם, "דכיון דלא אזלינן בתר רובא כפלגא ופלגא דמי", כלומר: שכשאנו נותנים בזה השואה גמורה גם לטענתו של המוכר וגם לטענתו של הלוקח, הלא ממילא מתבטלת המכירה, אלא שלכאורה עדיין השאלה הראשונה במקומה עומדת, שאיך יתכן שלענין המוכר שור לחברו ונמצא נגחן, אנו מקיימים את המכירה אפילו על יסוד של לבד אם המוכר הוא מוחזק, וכאן - בהמוכר עבד לחברו ונמצא גנב או קוביוסטוס - אנו מבטלים את המכירה אע"פ שהמוכר הוא מוחזק ואע"פ שהרוב מסייע לו?
1
ב׳אך על זה נשיב שיש הבדל בין שני הדברים האלה: ההבדל בין מקח טעות ובין העדר המקח לגמרי. וגם הלשון גופא מוכיחה על זה, בהמוכר שור לחברו ונמצא נגחן "רב אמר, הרי זה מקח טעות", אבל כאן, לענין עבד, הלשון היא "לסטים מזויין או מוכתב למלכות אומר לו הרי שלך לפניך"957אכן בתוספתא (ב"ב פ"ד) הגירסא היא 'מקח טעות' ועיין במפרשי התוספתא. וע"ע במגיד משנה (הל' מכירה פט"ו הי"ג) שהביא ראיה מגירסת התוספתא לשיטת הרמב"ם שמפרש דהרי שלך לפניך הוא דהלוקח אומר כן (ודלא כהראב"ד שפירש דהמוכר אומר כן).
כמו כן יש לציין שבכוס הישועות למהרשש"ך (בבא בתרא שם, והביאו נמי החת"ס בחי' סוגיות שם) דייק מלשון רב 'מקח טעות' וממה ששמואל אמר 'יכול לומר' דהוי כיין ונמצא חומץ ושניהם יכולים לחזור בהם. וע"ע בין המשפתיים (סי' פד) שכתב שהוא מחלוקת הרמב"ם והרשב"ם, ולדעת הרשב"ם הוי כיין ונמצא חומץ משא"כ להרמב"ם עיין שם בהרחבה., היינו שאין כאן מכירה כלל, כלומר, שיש כאן ההבדל בין דבר השולל ובין העדר הדבר. במקח טעות יש דבר המכירה אלא ביחד עם זה יש ג"כ הדבר השולל את המכירה, זוהי הטעות. ולא כן ב"הרי שלך לפניך", שאינה מכירה כלל, זהו מובן העדר דבר המכירה לגמרי. ולפי החילוקים שחילקנו במדת "שלילה והעדר"958מדה יג (אות סג). שאם אנו מסתפקים על הדבר והעדר הדבר, אזי נשאר ממילא על פי חוקי החזקה הצד של העדר הדבר, אבל אם הדבר היה ודאי אלא שיש לנו ספק אם היה ביחד עם זה גם הדבר השולל, אז מספיקא לא נשלל הדבר.
כמו כן יש לציין שבכוס הישועות למהרשש"ך (בבא בתרא שם, והביאו נמי החת"ס בחי' סוגיות שם) דייק מלשון רב 'מקח טעות' וממה ששמואל אמר 'יכול לומר' דהוי כיין ונמצא חומץ ושניהם יכולים לחזור בהם. וע"ע בין המשפתיים (סי' פד) שכתב שהוא מחלוקת הרמב"ם והרשב"ם, ולדעת הרשב"ם הוי כיין ונמצא חומץ משא"כ להרמב"ם עיין שם בהרחבה., היינו שאין כאן מכירה כלל, כלומר, שיש כאן ההבדל בין דבר השולל ובין העדר הדבר. במקח טעות יש דבר המכירה אלא ביחד עם זה יש ג"כ הדבר השולל את המכירה, זוהי הטעות. ולא כן ב"הרי שלך לפניך", שאינה מכירה כלל, זהו מובן העדר דבר המכירה לגמרי. ולפי החילוקים שחילקנו במדת "שלילה והעדר"958מדה יג (אות סג). שאם אנו מסתפקים על הדבר והעדר הדבר, אזי נשאר ממילא על פי חוקי החזקה הצד של העדר הדבר, אבל אם הדבר היה ודאי אלא שיש לנו ספק אם היה ביחד עם זה גם הדבר השולל, אז מספיקא לא נשלל הדבר.
2
ג׳ומזה הטעם שאומר הרשב"ם, שלמ"ד שאין הולכין בממון אחרי הרוב "כפלגא ופלגא דמי", הנה כשאנו מסתפקים לבטל את המכירה על פי מקח טעות, די גם הנמוק של סמוך אמיעוטא שלא לבטל את המכירה מצד מקח טעות. ולא כן כשאנו מסתפקים אם יש כאן בכלל מקח או לא, שאפילו הנמוק של סמוך ארובא לא מועיל לקיים את המקח.
3
ד׳ואמנם, עלינו לתת עוד טעם, מדוע באמת אנו באים במוכר שור לחברו ונמצא נגחן רק מטעם מקח טעות, בעוד שבעבד אם הוא לסטים מזויין יש בזה משום טענת "הרי שלך לפניך" שז"א שאין כאן מקח כלל. ואת הטעם בזה אפשר למצוא רק על פי המדה של "עצם ומקרה" הנ"ל, כלומר, כי שינוי התכונות של האדם הוא שינוי עצמי, בעוד ששינוי התכונות שבבהמה הוא רק שינוי מקרי, ולא כן - כשמוכר שור לחברו ונמצא נגחן , אע"פ שלא חשב על זה אין בזה משום שינוי עצם המקח, כי ס"ס זהו אותו גוף של הבהמה, אם כי האיכות שלה היא באופן אחר כפי שחשב. ולא כן במוכר עבד לחברו ונמצא גנב או קוביוסטוס - הרי זה כאילו מכר לו גוף פלוני ונתן לו גוף אלמוני, שאין זה מקח כלל959עיקר החילוק בין 'מקח טעות' ל'אין כאן מכר' מבואר בשולחן ערוך (חו"מ סי' רלג ס"א) "המוכר לחבירו מין ממיני פירות ונתן לו מין אחר, אין כאן מכר ושניהם יכולים לחזור בהם. כיצד, מכר לו חטים לבנות ונמצאו אדומות וכו' אבל אם מכר לו חטים יפות ונמצאו רעות, לוקח יכול לחזור בו אפילו לא נתאנה בסכום, והמוכר אינו יכול לחזור בו אפילו הוקרו". ויש בזה הרבה פרטי דינים המבוארים בפוסקים ונפק"מ בחילוקי דינים שונים, אך עכ"פ עיקר היסוד הוא כמש"כ הגהמ"ח שכאשר השינוי הוא בעצם אין כאן מכירה כלל ושניהם יכולים לחזור, משא"כ כאשר אין שינוי בעצם אזי המכירה קיימת, אלא שאפשר לבטלה, וזה מה שמכנה הגהמ"ח כשלילה.
והנה הפוסקים דנו בהרחבה מה נחשב כמקח עם טעות ומה נחשב כאין כאן מכר, וזוהי כוונת הגהמ"ח להעיר כאן (לפי דיוק הלשון דלעיל), דבשלמא כשמכר חטים לבנות ונמצאו אדומות יש כאן שינוי בעצם, אבל כשמכר עבד ונמצא גנב אין זה אלא מום בעבד, כמו שמצינו במוכר שור ונמצא נגחן. ומיישב הגהמ"ח שחלוק שינוי תכונת האדם משינוי תכונת הבהמה..
והנה הפוסקים דנו בהרחבה מה נחשב כמקח עם טעות ומה נחשב כאין כאן מכר, וזוהי כוונת הגהמ"ח להעיר כאן (לפי דיוק הלשון דלעיל), דבשלמא כשמכר חטים לבנות ונמצאו אדומות יש כאן שינוי בעצם, אבל כשמכר עבד ונמצא גנב אין זה אלא מום בעבד, כמו שמצינו במוכר שור ונמצא נגחן. ומיישב הגהמ"ח שחלוק שינוי תכונת האדם משינוי תכונת הבהמה..
4
ה׳ומכאן יוצא בדרך אגב גם מוסר השכל: כי התכונות של האדם זהו האדם960ראה גם מאמרו של הגהמ"ח 'אדם הראשון ותכונתו' בספר הגיונות אל עמי (ימים נוראים, לשבת בראשית)..
5