המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה מ׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 40
א׳ואמנם גם בירושה גופא אין אנו משתמשים בהכלל של אין ספק מוציא מידי ודאי, רק כשזה הודאי הוא ודאי בשמו, כשיש ודאות את מי הוא בא לרשת ואיזה שם יורש יש לו. אבל אם זה לא ברור, אע"פ שברור שיש לו זכות ממונית בהירושה אין זה בכלל של אין ספק מוציא מידי ודאי.
1
ב׳ואת זה אנו למדים מהלכה הפסוקה בענין אין ספק מוציא מידי ודאי הנ"ל ביבמות (לז, ב): "ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא, ספק אמר ההוא גברא בר מיתנא הוא ונכסי דידי; בני יבם אמרי את אחינו את ומנתא הוא דאית לך בהדן - וכו' - הכא אידי ואידי ספק", ופי' רש"י שם: "שאפילו הוא אינו טוען טענת ודאי ואינו יודע מכח מי הוא בא לירש". והוא כהסברנו הנ"ל, שכיון שכל הענין של אין ספק מוציא מידי ודאי זה לא נאמר מצד הזכות הממונית שבדבר אלא מצד השם שבדבר, השם שבן יורש את אביו, וכאן השם הזה מוטל בספק, שאין אנו יודעים מי הוא אביו, אע"פ שבנוגע לזכות הממונית אין שום ספק שבודאי הוא נוטל מחצית הירושה.
2
ג׳וזהו ג"כ היסוד בדין טומטום או אנדרוגינוס, כפי המבואר ברמב"ם בפ' ה' מהלכות נחלות (הלכה א), שאחרי שכתב "זה הכלל ביורשים, כל שני יורשים שאחד מהם יורש ודאי והשני ספק - אין לספק כלום" – כתב: "לפיכך, מי שמת והניח בן וטומטום ואנדרוגינוס, הרי הבן יורש את הכל שהטומטום והאנדרגינוס ספק; הניח בנות וטומטום - יורשות בשוה והרי הוא כאחת מן הבנות".
3
ד׳ומלשונו הזהב של הרמב"ם אנו למדים שני עיקרים בהכלל של "אין ספק מוציא מידי ודאי": א) ש"זה הכלל ביורשים" ורק ביורשים, כנ"ל, כי בדיני ממונות, מלבד ירושה, כולם מיוסדים על יסוד של מקרה, כי מקרה מכר או נתן או מצא מציאה, ושם לוקח, מקבל מתנה או מוצא מציאה, למשל, כולם שמות מקריים המה ולא שמות עצמיים, מלבד השם "יורש" כנ"ל; והיסוד של "אין ספק מוציא מידי ודאי" בא רק על עצם ולא על מקרה, כנ"ל. ועיין בתוס' יבמות (לח, א ד"ה הוי יבם ודאי)975בקונטרסי שיעורים (ב"ב סי' ז אות טו בהערה) למד דהתוס' בבבא מציעא (ב, א) שמקשה מסוגיא זו על זה אומר כולה שלי, חולק בהכרח על הרמב"ם וסובר דהך מילתא הוא לאו דוקא בירושה. אמנם הגהמ"ח ביאר לעיל (אות לט) שזוהי גופא כוונת תירוץ התוס'..
4
ה׳ומובן שאין לשאול על היסוד הנ"ל מהא ד"מתו בעליהן עד שלא שתו" (שם ע"ב), שגם שם אנו באים מטעם "אין ספק מוציא מידי ודאי, כי שם הודאות הוא בהכל, ואנחנו מדברים רק במקום שהודאי הוא רק בחצי הדבר וזה לא מצוייר רק בירושה כנ"ל976וראה לעיל (אות לט) עומק נוסף בחילוק שבין שני סוגי 'אין ספק מוציא מידי ודאי', ומכל מקום ממה שהגמ' מדמה את הסוגיות להדדי מוכח כמו שנתבאר שם שלמרות החילוק שביניהם כולם נופלים תחת ההגדרה 'אין ספק מוציא מידי ודאי'..
5
ו׳ב) כי גם בירושה גופא מתי הוא נקרא ודאי, כשיש ודאות לא רק בזכות הממון שיש לו מכח הירושה אלא כשיש ודאות בהסבה שממנה הוקבע עליו השם יורש, ובשביל כך בספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא אי אפשר לבוא מטעם אין ספק מוציא מידי ודאי, כי הספק הלא בודאי נוטל חציה של הירושה, כי ס"ס ספק הוא בסבת הירושה שאין אנו יודעים בסבת מי הוא בא לירש; אין אנו יודעים בנו של מי הוא. וכאן, בטומטום או אנדרוגינוס, אע"פ שג"כ מצד הבפועל של הדבר הוא ודאי, כי ס"ס אין ספק בו שהוא צריך לקבל מחצית הירושה, ויהיה מה שיהיה - בן או בת, בעוד שעל הבת השניה יש ספק אם היא צריכה לקבל אפילו חלק. אבל כאמור, אין אנו מביטים בזה על הודאות בנוגע להזכות הממונית אלא על המקור שממנו באה הירושה, והמקור הזה מוטל בספק, כי גם המחצית שהטומטום לוקח בודאי הוא מוטל בספק, אם הוא לוקח בתור בן או בתור בת977הגהמ"ח מיישב בזה את קושית רעק"א (מהדו"ת סי' ד, הובא בגליון הרמב"ם) דאמאי לא נימא דהטומטום ירש את הכל דהוא ודאי יורש והבת ספק, דשמא הטומטום זכר ואינה יורשת כלל. ועיין ביאור הגר"א שבאמת ציין לדברי רש"י הנ"ל.
ובדרו"ח מכת"י (הובא בגליון הרמב"ם שם) כתב ליישב דכל כמה דאין בפנינו בן, מקרי גם הבנות ודאי והוא בא לדחות ירושתן. ולא דמי לספק ויבם דהיבם נחשב ודאי והספק בא לדחות ירושתו מכח ספיקו. ולא ביאר רע"א מאי טעמא נחשבות הבנות ודאי כשאין בן ודאי לפנינו, הא אם הוא זכר הן אינן יורשות כלל ומ"ט מקרי 'ודאי'. ונראה כוונת רע"א שאנו צריכים לדון ב'מספק' ומעורר הספק נחשב כבא להוציא ממושכל ראשון שלפנינו (אף בגוונא שאין סברא לתפוס דוקא את המצב שקודם הספק, ודו"ק), ולפיכך בזכר וטומטום, 'מעורר הספק' הוא הטומטום שאומר "דלמא אני זכר" ואחלוק עמך בשוה, נמצא שקודם שנתעורר הספק הוי הזכר ודאי. וכן להיפך בנקבה וטומטום גם התם 'מעורר הספק' הוא הטומטום שאומר "דלמא זכר אני" ויש לי הכל, נמצא שקודם שנתעורר הספק נחשבת הבת כודאית בחצי (אף שלאחר הספק אפשר שאין לה כלום), וכמש"נ המצב של 'ודאי' הוא מה שאנו תופסים קודם שמתעורר הספק, וכן ביאר בשו"ת באר מים חיים (למהר"א די אבילא, סי' ז). ועיין אמת ליעקב (להגר"י קמינצקי ב"ב קמא, ב).
ובסברות אלו יש נפק"מ בנכסים מועטין שהבנות מקבלות הכל, אי נימא שהספק לא יטול כלום דאז הבת ודאית והוא ספק, או דלמא כסברת הנתיה"מ דתקנת מועטין היא שהבן יתן מנכסיו לבת (דהא יתומים שקדמו ומכרו מכרן מכר), ועיין נתיה"מ (סי' רפ סק"ו) שחלק מטעם זה על הרא"ש (יבמות פ"ד סי' ח) דבכה"ג אמרינן דאין ספק מוציא מידי הבת הודאית..
ובדרו"ח מכת"י (הובא בגליון הרמב"ם שם) כתב ליישב דכל כמה דאין בפנינו בן, מקרי גם הבנות ודאי והוא בא לדחות ירושתן. ולא דמי לספק ויבם דהיבם נחשב ודאי והספק בא לדחות ירושתו מכח ספיקו. ולא ביאר רע"א מאי טעמא נחשבות הבנות ודאי כשאין בן ודאי לפנינו, הא אם הוא זכר הן אינן יורשות כלל ומ"ט מקרי 'ודאי'. ונראה כוונת רע"א שאנו צריכים לדון ב'מספק' ומעורר הספק נחשב כבא להוציא ממושכל ראשון שלפנינו (אף בגוונא שאין סברא לתפוס דוקא את המצב שקודם הספק, ודו"ק), ולפיכך בזכר וטומטום, 'מעורר הספק' הוא הטומטום שאומר "דלמא אני זכר" ואחלוק עמך בשוה, נמצא שקודם שנתעורר הספק הוי הזכר ודאי. וכן להיפך בנקבה וטומטום גם התם 'מעורר הספק' הוא הטומטום שאומר "דלמא זכר אני" ויש לי הכל, נמצא שקודם שנתעורר הספק נחשבת הבת כודאית בחצי (אף שלאחר הספק אפשר שאין לה כלום), וכמש"נ המצב של 'ודאי' הוא מה שאנו תופסים קודם שמתעורר הספק, וכן ביאר בשו"ת באר מים חיים (למהר"א די אבילא, סי' ז). ועיין אמת ליעקב (להגר"י קמינצקי ב"ב קמא, ב).
ובסברות אלו יש נפק"מ בנכסים מועטין שהבנות מקבלות הכל, אי נימא שהספק לא יטול כלום דאז הבת ודאית והוא ספק, או דלמא כסברת הנתיה"מ דתקנת מועטין היא שהבן יתן מנכסיו לבת (דהא יתומים שקדמו ומכרו מכרן מכר), ועיין נתיה"מ (סי' רפ סק"ו) שחלק מטעם זה על הרא"ש (יבמות פ"ד סי' ח) דבכה"ג אמרינן דאין ספק מוציא מידי הבת הודאית..
6
ז׳ואנו צריכים לעמוד בזה, בהדין של טומטום ואנדרוגינוס הנ"ל גם מצד אחר, מצד הדין של זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי, כלומר: נהי שאין לבוא בזה מטעם אין ספק מוציא מידי ודאי, מיהו הלא גם במציאה, כשזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי ג"כ אין לבוא מטעם זה, כנ"ל, ובכ"ז, כיון שבחציה אחת אין ספק והספק הוא רק בחציה השני הנה זה נוטל שלשה חלקים וזה רביע. ומדוע לא נגיד ג"כ כאן, כיון שהטומטום בכל האופנים נוטל מחצית וכל הספק הוא במחצית השניה, שיחלוקו בדבר המוטל בספק, והטומטום יקח שלשה חלקים? ובאמת הטור (חו"מ סי' רפ) סובר שכן, שבאופן שכזה נוטל הטומטום שלשה חלקים, אבל עלינו להתבונן בטעמו של הרמב"ם הנ"ל978היא קושית הלחם משנה. ועיין בזה מרחשת (ח"ב סי' לט); קובץ שיעורים (בבא בתרא סי' תעט) בשם הגרנ"ט; זכרון שמואל (סי' סב).?
7
ח׳ועלינו להגיד, שגם בזה שונים דיני ירושה משאר דיני ממונות, שאי אפשר לבוא בזה מצד "על כל פנים", ז"א שאי אפשר לבוא בטומטום מצד ממה נפשך ישנה ודאות במחצית הירושה, כי אם בן הוא או בת היא צריך לקחת החצי, כי כאמור, בירושה אנו מביטים תמיד על המקור שממנו באה הירושה, ואם המקור הוא בספק אין הודאות בהפועל יוצא משפיעה כלום והדבר נקרא ספק ולא ודאי979ואין להקשות דא"כ נימא איפכא כיון שהבת ודאי יש לה שם 'יורש' והספק אינו יודע מאיזה צד הוא יורש הוי הוא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי והבת תירש הכל, דסברא זו משוי אותו רק לספק וספק, כמו בספק ובני יבם דלעיל..
8
ט׳וזה מסתעף מהנחתנו הנ"ל, שבעוד שבכל דיני ממונות, הנה השם בא מהזכות הממונית; השם מוכר - מפני שהדבר יצא מרשותו, והשם לוקח - מפני שהדבר נכנס לרשותו וכדומה, הנה בירושה הוא להיפך, שזכות הממונית באה מהשם "יורש" שיש לו.
9