המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה מ״אHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 41
א׳ומסתפקנא בכל מקום שאמרינן בספקות בירושה שחולקים, כמו לענין ספק של טומטום או בספק בן תשעה לראשון או בן שבעה לאחרון הנ"ל, מה יהיה הדין אם אחד מהם יחזיק בזה. ומפשטות ההלכה שנאמרה בסתם - חולקים בכל הנכסים ואף נכסי דניידי בכלל, משמע, שאין הבדל בדבר, ואפילו אם אחד מחזיק ג"כ הדין ככה.
1
ב׳ולפי דרכנו יש להסביר את הדבר על פי מה שהארכנו למדי במדת "עצם והסתעפות", שבכל עניני הספיקות אנו מביטים על עצם הספק ולא על ההסתעפות. ואם בעצם אין שום חזקה לא מועילה ג"כ החזקה בהסתעפות, אלא שבכל הספיקות בדיני ממונות הנה אף כשאין חזקה בעצם הספק נמי לא איכפת לן, כי, כאמור, כל דיני ממונות מלבד ירושה הנה רק מכח הממון מתהוה העצם. למשל, בההוא דבר שטיא שעתים חלים ועתים שוטה, ואין אנו יודעים אם בשעת המכירה היה חלים או שוטה, אי אפשר לבוא בזה מצד שזהו ספק בעצם המוכר, כי, כאמור, מוכר איננו שם העצם אלא רק שע"י המקרה שיוצא הדבר מרשותו, ע"י המכירה נקרא "מוכר", וכיון שע"י חזקת מרא קמא לא יצא הדבר מרשותו ממילא לא נקרא מוכר. ולא כן בירושה, ששם "יורש" הוא שם העצם, כנ"ל, וכיון שזה נשאר בספק אי אפשר לבוא בזה מצד מוחזק980בעיקר דברי הגהמ"ח שאין ספק מוציא מידי ודאי הוא אפילו באופן שהספק מוחזק, הנה האחרונים הוכיחו כן מדברי התוס' הנ"ל (ב"מ ב, א) שהקשו דהאומר כולה שלי יוציא מידי האומר חציה שלי אף דהאומר חציה שלי הוא מוחזק, וע"כ דבכלל דאין ספק מוציא מידי ודאי לא מהני מה שהספק מוחזק. ועיין נמי שו"ת מהרי"א הלוי (סי' פד) שנקט כן לדבר פשוט, וביאר נמי בסגנון סברת הגהמ"ח זה לשונו: ופשיטא דהתם (היינו בספק ויבם, וראה לקמיה) לא מהני גם אם הספק מוחזק משום דלא מכח ספק זכה היבם בכל הנכסים רק דדין גמור הוא דאין ספק מוציא מידי ודאי, וכן מוכח ממה שהק' התוס' בבא מציעא וכו' עכ"ל.
אכן בפני יהושע (ב"מ שם) כתב דרש"י פליג על סברא זו וס"ל דאין ודאי מוציא מספק כשהספק מוחזק. ובריטב"א כתב נמי ליישב קושית התוס' זה לשונו: ולאו קושיה היא כלל דהתם הוי משום דלית לספק חזקת ממון כלל, אבל הכא הרי כיון דתפוס בה ודאי חולקא אית ליה בגויה, דאנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא הלכך לפוטרו בלא כלום אי אפשר, עכ"ל. הרי דלא מהני הודאי במקום שהספק מוחזק. אך יש לדון בזה דאי נימא אין ספק מוציא מידי ודאי, ממילא המוחזק לא נכנס כלל לגדר הספק. ועיין בברכת שמואל (בבא מציעא סי' ב) בשם הגר"ח דינא דאין ספק מוציא מידי ודאי הוא דין ודאי ולא דין ספק, וא"כ בהכרח דמהני גם כשהוא מוחזק..
אכן בפני יהושע (ב"מ שם) כתב דרש"י פליג על סברא זו וס"ל דאין ודאי מוציא מספק כשהספק מוחזק. ובריטב"א כתב נמי ליישב קושית התוס' זה לשונו: ולאו קושיה היא כלל דהתם הוי משום דלית לספק חזקת ממון כלל, אבל הכא הרי כיון דתפוס בה ודאי חולקא אית ליה בגויה, דאנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא הלכך לפוטרו בלא כלום אי אפשר, עכ"ל. הרי דלא מהני הודאי במקום שהספק מוחזק. אך יש לדון בזה דאי נימא אין ספק מוציא מידי ודאי, ממילא המוחזק לא נכנס כלל לגדר הספק. ועיין בברכת שמואל (בבא מציעא סי' ב) בשם הגר"ח דינא דאין ספק מוציא מידי ודאי הוא דין ודאי ולא דין ספק, וא"כ בהכרח דמהני גם כשהוא מוחזק..
2