המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה מ״בHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 42
א׳והנה מחלוקת הראשונים בהא דספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא שאמרינן בזה שחולקים, שהרא"ש מקשה, שגם בזה נימא אין ספק מוציא מידי ודאי, כי היבם הוא ודאי אחיו של המת ויורש הוא, בעוד שעל הספק יש ספק ואפשר שאינו בכלל יורש לגמרי981והביא הרא"ש ראיה מהא דתנן (יבמות ק, ב) דספק בן ז' בן ט' אינו יורש לשום אחד לא לראשון ולא לאחרון וכל אחד מהאחים מוחזק כודאי והוא אינו מוציא מהם כי הוחזקו נחלה לאותו שבט מכח קורבא והוא לא יוציא מהם מכח ספק.? ולפי דעתו זה מיירי רק כשהסבא קיים שאז אי אפשר לו לבוא מצד ירושת אחיו רק מצד יבם ובזה ספק וספק הוא (עי' ברא"ש שם ביבמות הנ"ל982פ"ד סימן ח). ועיין משנת ר' אהרן (יבמות סי' כא אות ב) שלמד בדעת הרא"ש שאין כוונתו שהאח זוכה מדין אין ספק מוציא מידי ודאי אלא מדין חזקת השבט (וע"ע בהערות הבאות).). אכן, מסתימת לשון הרמב"ם בפ"ה מהל' נחלות (הלכה ד) משמע שאין הבדל בזה983ועיין לחם משנה (שם) שתמה מדוע לא חילק הרמב"ם כהרא"ש, ואמנם דעת הפוסקים דהרא"ש והרמב"ם פליגי בזה וכמו שדייק הגהמ"ח. וע"ע בשיעורי הגר"ש רוזובסקי (יבמות שם) מה שהעיר על הלחם משנה (וכבר קדמו בשו"ת צמח צדק אה"ע סי' שח), ודן שם אם יש להוכיח מהרמב"ם במח' הרמב"ן והריטב"א לענין ספק בן במקום ודאי בת, אם אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי.
ובשו"ע (אה"ע סי' קסג סעיף ג) הביא את שתי הדעות, וכתב הבית שמואל (סק"ד) שדעת הרמב"ם ושאר פוסקים דבכל ענין יחלוקו. וכן דייקו הים של שלמה (יבמות שם סי' ז) והמהרש"א (שם, ועיין קרני ראם), והקשו על הרא"ש כמה קושיות. א. דלא דמי למתניתין דהתם הקרובים הוחזקו נחלה לאותו השבט, אבל הספק אפשר שמאיש אחר הוא, משא"כ הכא אם הוחזקו לאותו השבט מכח הירושה אף הספק בכלל דאם לא בן המת הוא בן היבם הוא והוא ג"כ יורש. ועיקר החילוק כבר כתב כן הרמב"ן, ציינו גם בקובץ הערות (סי' מ ס"ק יא). ב. אם נימא כהרא"ש דהיבם נחשב ודאי לגבי הספק, א"כ בסוגיא דלהלן (לח, א) בסבא וספק בנכסי יבם דאמרינן יחלוקו, ואמאי, הא הסבא הוא מוחזק בנחלה בודאי לגבי ספק. אע"כ דכל כה"ג שהספק מכחישו ואומר שאין אתה יורש כלל אינו אלא ספק וספק. ג. ביש"ש הוסיף להקשות דכלל לא שייך לומר דהיבם נחשב יורש בודאי, כיון שזכייתו בנכסים לא באה בתורת 'יורש' אלא מכח 'יבום' וא"כ אין כאן בוודאי יורש. ומשו"ה פליג היש"ש על הרא"ש וסובר בדעת הפוסקים שלא חילקו בכך ולעולם חולקין.
ועוד במח' הרמב"ם והרא"ש ובישוב הקושיות, ראה: דרישה (על הטור שם); בית שמואל (שם סק"י); ט"ז (אה"ע שם); קרבן נתנאל (על הרא"ש אות ד) בשם בנו; בית מאיר (אה"ע שם); ישרש יעקב (יבמות שם); צמח צדק (שם); קרן אורה (יבמות שם); אור שמח (על הרמב"ם שם); קובץ הערות (שם); אבן האזל (על הרמב"ם הנ"ל).
ולכאורה יש להעיר ממש"נ בהערה לעיל בסברת רעק"א שה'מעורר ספק' הוא הנחשב לספק כלפי הודאי, ולכאורה כאן הספק נחשב כמעורר ספק כנגד התפיסה שהיא מחוייבת יבום. אמנם ראה בבית שמואל (סק"ד) שביאר דעת הרמב"ם שכיון שצריכים לעיין אם יש זרע לאחיו, נמצא שהיבם מוכרח לטעון שאין לו בן והוי ספק וספק. ולפי"ז מיושב, דשאני גבי יבם דאיכא הלכתא ד'עיין עליו' ובלא זה ליכא חובת יבום כלל, וכיון שצריכים לעיין אם יש לו בן נמצא שאין לנו תפיסה ראשונית שיש כאן חובת יבום אלא להיפך, הספק קודם ליבום והוי ספק וספק..
ובשו"ע (אה"ע סי' קסג סעיף ג) הביא את שתי הדעות, וכתב הבית שמואל (סק"ד) שדעת הרמב"ם ושאר פוסקים דבכל ענין יחלוקו. וכן דייקו הים של שלמה (יבמות שם סי' ז) והמהרש"א (שם, ועיין קרני ראם), והקשו על הרא"ש כמה קושיות. א. דלא דמי למתניתין דהתם הקרובים הוחזקו נחלה לאותו השבט, אבל הספק אפשר שמאיש אחר הוא, משא"כ הכא אם הוחזקו לאותו השבט מכח הירושה אף הספק בכלל דאם לא בן המת הוא בן היבם הוא והוא ג"כ יורש. ועיקר החילוק כבר כתב כן הרמב"ן, ציינו גם בקובץ הערות (סי' מ ס"ק יא). ב. אם נימא כהרא"ש דהיבם נחשב ודאי לגבי הספק, א"כ בסוגיא דלהלן (לח, א) בסבא וספק בנכסי יבם דאמרינן יחלוקו, ואמאי, הא הסבא הוא מוחזק בנחלה בודאי לגבי ספק. אע"כ דכל כה"ג שהספק מכחישו ואומר שאין אתה יורש כלל אינו אלא ספק וספק. ג. ביש"ש הוסיף להקשות דכלל לא שייך לומר דהיבם נחשב יורש בודאי, כיון שזכייתו בנכסים לא באה בתורת 'יורש' אלא מכח 'יבום' וא"כ אין כאן בוודאי יורש. ומשו"ה פליג היש"ש על הרא"ש וסובר בדעת הפוסקים שלא חילקו בכך ולעולם חולקין.
ועוד במח' הרמב"ם והרא"ש ובישוב הקושיות, ראה: דרישה (על הטור שם); בית שמואל (שם סק"י); ט"ז (אה"ע שם); קרבן נתנאל (על הרא"ש אות ד) בשם בנו; בית מאיר (אה"ע שם); ישרש יעקב (יבמות שם); צמח צדק (שם); קרן אורה (יבמות שם); אור שמח (על הרמב"ם שם); קובץ הערות (שם); אבן האזל (על הרמב"ם הנ"ל).
ולכאורה יש להעיר ממש"נ בהערה לעיל בסברת רעק"א שה'מעורר ספק' הוא הנחשב לספק כלפי הודאי, ולכאורה כאן הספק נחשב כמעורר ספק כנגד התפיסה שהיא מחוייבת יבום. אמנם ראה בבית שמואל (סק"ד) שביאר דעת הרמב"ם שכיון שצריכים לעיין אם יש זרע לאחיו, נמצא שהיבם מוכרח לטעון שאין לו בן והוי ספק וספק. ולפי"ז מיושב, דשאני גבי יבם דאיכא הלכתא ד'עיין עליו' ובלא זה ליכא חובת יבום כלל, וכיון שצריכים לעיין אם יש לו בן נמצא שאין לנו תפיסה ראשונית שיש כאן חובת יבום אלא להיפך, הספק קודם ליבום והוי ספק וספק..
1
ב׳ולפי דרכנו המחלוקת היא בזה, אם אנו מביטים בהכלל של אין ספק מוציא מידי ודאי רק על הבעצם לחוד, כלומר: מי שהוא ודאי יורש בעצם אע"פ שבנוגע לבפועל אין לו שום ודאות, או שבעינן ודאות גם במה שנוגע לבפועל. כי הנה למשל, בספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא984שהיא קושית האחרונים הנ"ל, ראה בספרים הנ"ל מה שכתבו ליישב., הנה הודאי הוא ודאי גם בתור זה שהוא יורש בעצם, כי הוא ודאי בנו של הסבא המת וגם הוא ודאי יורש בפועל, כי בכל האופנים הוא לוקח מחצה בתור בן היורש את אביו, משא"כ כאן, בספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא, אם נביט על בעצם, הנה היבם הוא ודאי יורש בעצם, כי יש לו בודאי השם אח של המת שהוא בכלל היורשים, בעוד שעל הספק יש בכלל ספק אם יש לו השם יורש, כי אם איננו בן של המת איננו בכלל מסוג היורשים.
2
ג׳והרמב"ם סובר שאנו צריכים ודאות גם בעצם וגם בפועל, והרא"ש סובר שגם ודאות בעצם מכריעה, כנ"ל985ראה לעיל מהים של שלמה, ולפי"ד אפשר לבאר בסגנון הגהמ"ח אך באופן שונה קצת, והוא, כי אמנם יש לאח שם 'יורש' וזה היה סגי גם לשיטת הרמב"ם, אך שאני הכא דהלא זכותו הודאית בנכסים אינה באה לו מכח השם יורש שבו אלא מכח מה שיבם את אחיו (ואדרבה מצד השם יורש שלו לא היה יורש את הנכסים, שהרי אם צריך לבוא מטעם 'אח' בהכרח שהיה לאחיו בן ושוב אינו יורש), וכיון שכן לא הוי אלא ספק וספק, ודו"ק. וראה משנת ר' אהרן (שם)..
3
ד׳ואכן, גם מדברי הראב"ד בפ"א מהל' נחלות (הלכה יג), שמשיג על הרמב"ם שפוסק שם, שאע"פ ש"אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מנכסיו", בכ"ז "אם מתה האם תחילה ואח"כ מת הבן, אפילו היה קטן בן יומו ולא כלו לו חדשיו, הואיל וחי אחרי אמו שעה אחת ומת הרי זה נוחל ומנחיל". והראב"ד אומר על זה: "אינו כן אלא בכלו לו חדשיו ודאי, דאי לא ידעו הוה ליה איהו ספק והאחין ודאין ואין ספק מוציא מידי ודאי". וגם כאן אין ודאות במה שנוגע להבפועל, כי ס"ס אם כלו לו חדשיו, הרי הוא הבן היורש ואין אחי האם לוקחים כלום, אלא ג"כ אזיל בשיטת הרא"ש, שאנו מביטים בזה רק על הבעצם, לחוד, וס"ס אחי האם להם בודאי יש השם יורשים בעצם, בעוד שעל התינוק בן יומו שאם באמת לא כלו לו חדשיו איננו בכלל חי, הרי ספק הוא אם יש עליו בכלל השם יורש או לא.
4
ה׳ואפשר ג"כ להגיד שמחלוקת הרמב"ם והרא"ש הנ"ל וכן ג"כ מחלוקת הרמב"ם והראב"ד הנ"ל היא בזה, דהנה בודאי אע"פ שבירושה הדין הוא דקרוב קרוב קודם, בכ"ז לא נימא כשיש קרוב קודם שהקרובים הבאים אחריו אינם לגמרי בכלל יורשים, אלא שרק בפועל אינם יורשים כל זמן שיש איזה קרוב שהוא קודם להם986אמנם בקובץ הערות (הנ"ל) ביאר דבזה גופא נחלקו, והיינו אם יורש מאוחר במקום יורש מוקדם שמיה יורש, ולדרכו נחלקו בגדר ה'בעצם' גופיה ולא רק אי בעינן נמי 'בפועל', וכן נמי לשיטת הגהמ"ח בבן כלפי שאר הקרובים, וכדלקמיה (בסוף האות)..
5
ו׳אבל הספק הוא במקום שיש בן ושאר יורשים, אם ג"כ נימא שכולם המה בכלל יורשים אלא שלהבן יש דרגא קודמת, או שבמקום שיש בן הנה הקרובים האחרים אינם לגמרי בכלל יורשים. ואמנם גם מלשון התורה משמע יותר כהצד השני, כמו שנאמר: "איש כי ימות ובן אין לו והעברתם את נחלתו"987במדבר כז, ח. שכל משפט הירושה של הקרובים האחרים מתחיל דוקא אחר ש"בן אין לו", וכפי שיתבאר אצלנו באמת להלן שהירושה של הבן היא לגמרי מסוג מיוחד.
6
ז׳ובאופן שכזה אפשר להגיד שאמנם גם להרמב"ם אנו מביטים באין ספק מוציא מידי ודאי על הודאות בעצם לחוד, אלא שבאופן שיש לנו ספק אם יש בן היורש אין ודאות ליורשים האחרים גם על שם יורש בעצם ולאו דוקא על שם יורש בפועל988וראה בדומה לזה (ולדמות מח' הרמב"ם והראב"ד למח' הרמב"ם והרא"ש) בפרי אליהו (סי' ה), עיי"ש גם בקושיית המהר"י בן לב המובאת בלחם משנה (פ"ד ה"ו). אלא דיש להעיר לפי זה מדוע לא השיג הראב"ד על הרמב"ם בהלכה זו. ויש לחלק ודו"ק..
7