המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה מ״דHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 44

א׳ולפי דברינו הקודמים, שיש הבדל במהות הירושה בין ירושת הבן לזו של שאר היורשים אפשר ג"כ שכל הדין בשני אחים שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהם - בטלה מחלוקת ,שזהו דוקא "בשני אחים שחלקו", כלומר, בירושת הבנים שמהותה היא "תחת אבותיך יהיו בניך", שהם יורשים מצד שעומדים במקומם של אביהם, אבל בשאר יורשים שירושתם, כאמור, היא בבחינת קנין שאחרי שהקנין התהוה אין להלוקח קשר עם המוכר, אפשר שבזה ג"כ רב לא יאמר "בטלה מחלוקת". ואמנם, כמובן שזהו חידוש גדול והדבר צריך עוד לראי'⁹⁹⁹עיין נמוקי יוסף (ב"ק שם) שכ': "דכל חד מינייהו לא זכי בחלקיה אלא מכח ירושה, וכח ירושה לא הוי אלא היכא דמטי לאחי מאי דחזי ליה לפום ממונא דשבק אבוהון, וכיון דבא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהן, אגלאי מילתא דמה שחלקו תחילה לאו חלוקה היא דכחלוקה בטעות הויא ובטלה וחוזרים לחלוק את מה שנשאר". עכ"ל. והנה בודאי אין כוונתו לחלוקה בטעות ומקח טעות, דא"כ שייכא סברא זו גם למ"ד לקוחות הן, אלא כוונתו לכאורה למה שנתבאר לעיל, דכל עיקר החלוקה היא למה שיש בירושת אביהם שעומד לחלוקה.
אלא שאם כסברא זו, נראה שאין חילוק בין הבן לשאר יורשים, דלפי"ז עיקר החילוק בהא דהיורשים כרעיה דאבוהון אינו מצד היורשים (שאז היה מקום לחלק בין בן לשאר יורשים) אלא מצד המוריש - שהוא אינו מוריש יותר ממה שנשאר לאחר תשלום חובותיו, וא"כ גם שאר יורשים אפשר שירושתם היא רק במה שאין המוריש מחוייב לאחריני..

ב׳אכן, אם נניח את ההנחה הזו שיש הבדל בין מהות ירושת הבנים לבין ירושת שאר הקרובים, ע"י כך אפשר לנו לישב עוד סתירות:

ג׳למשל הסתירה שמקשים על רב פפא שבכתובות (פו, א) הוא אומר "פריעת בע"ח מצוה ויתמי קטני לאו בני מיעבד מצוה נינהו", ובסוף ב"ב (קעו, א) הוא אומר: "הלכתא, מלוה ע"פ גובה מן היורשים, מאי טעמא: שיעבודא דאורייתא". ולמה לו הטעם של שיעבודא דאורייתא, הא ממ"נ מיתומים קטנים בין כך ובין כך איננו גובים, וביתומים גדולים גובים אפילו בלי הטעם של שיעבודא דאורייתא, אלא פשוט כמו שגובים מן הלוה גופא מטעם של פריעת בע"ח מצוה, והגבייה היא מטעם שכופים על המצוות, כמו ההסבר הידוע של הראשונים, ככה ג"כ גובים מן היתומים הגדולים מטעם הנ"ל, שגם עליהם מוטלת המצוה לפרוע את החוב?

ד׳אבל לפ"ד יהיה זה ההבדל, דבכתובות הנ"ל הוא מדבר לענין יתומים "פריעת בע"ח מצוה ויתמי קטני לאו בני מיעבד מצוה נינהו". שז"א שיתומים גדולים כן בני מיעבד מצוה נינהו, ויש עליהם המצוה לפרוע חובות אביהם, ובזה באמת איננו צריך להטעם של שיעבודא דאורייתא, אלא פשוט, כמו שגובים מן הלוה גופא - אפילו למי שסובר שיעבודא לאו דאורייתא - הכי נמי גובים מן הבנים. אבל בב"ב הנ"ל הוא מדבר על יורשים סתם, כלומר, גם יורשים אחרים שאינם בנים, ובזה הוא צריך לתת את הטעם של שיעבודא דאורייתא דוקא. כלומר: שהנחה המוסכמת "מצוה על היורשים לפרוע חובות אביהם" - נאמר בחוב של אביהם דוקא¹⁰⁰⁰מדברי הגהמ"ח כאן מבואר שמפרש שיש על היתומים חובת הגוף לפרוע את החוב, ולא כפי שנראה מדבריו באות הקודמת (ראה שם מה שהובא מספרו 'עזר אל עמי'). ובעיקר הענין לומר שיש על היתומים חובת הגוף לפרוע חובות אביהם זה גופא טעון ביאור מאי טעמא יהיה ליתומים חובת הגוף ומה זה שכתב הרא"ש (המובא בהערה באות הקודמת) שהיתומים כרעיה דאבוה לפרוע חובתו. ועיין בזה בתומים (סי' סו ס"ק מג) הובא בקצוה"ח שם (ס"ק כב) דהיורשים מקבלים בירושה גם את חובת הגוף של הפרעון, וכדרך זו ביאר נמי בסוגיין הט"ז (סי' קעה סעיף ד), הובא בקצוה"ח (סי' לז סק"ג), דרש"י (ב"ק ט, א וכן רבינו גרשום שם) דפי' כיורשין דמו ועל שניהם לפרוע הלכך מחצית חלקו יחזיר לו, ויעויין נמי רשב"ם (ב"ב קז, א) תורת יורשין יש עליהן לפרוע בין כולן חובת אביהם. ועיין בהערה הבאה.
ועיין לבוש מרדכי (ב"ק סי' ו) שנתקשה בזה, הא אפילו הלוה עצמו שבודאי יש לו שעבוד הגוף, אם מכר ללוקח קרקע שלא באחריות אי אפשר לגבות מהלוקח, וכל שכן שאי אפשר יהיה לגבות מהיתומים למ"ד לקוחות הן, עיי"ש באריכות. ועיין נמי בקונטרסי השיעורים (ב"ק סי' ז אות ה) שכתב ג"כ דא"א לומר שיש חובת הגוף, דלא גרע מלוקח שלא באחריות, והוסיף דבשלמא לאביי דס"ל למפרע הוא גובה יש לומר דלמפרע התגלה שלא היתה ירושה ע"ז, משא"כ לרבא דס"ל מכאן ולהבא הוא גובה. ועיי"ש מה שביאר הוא.
וראה באות דלעיל, שם משמע שאין הכוונה שיש ליתומים חובת הגוף לפרוע, אלא שכל הירושה של 'תחת אבותיך יהיו בניך' היא בלי להתייחס למה שהאב חייב..

ה׳כי כאמור, מהות הירושה של הבנים היא מפני שהם עומדים בזכות נכסי אביהם במקום אביהם ממש, וכמו שעומדים במקומם במה שנוגע לזכות כך הם עומדים במקומם במה שנוגע לחוב, וע"כ, כשם שיש על האב מצוה לפרוע חוב, ככה חלה מצוה זו גם על הבנים¹⁰⁰¹זה לשון רש"י בכתובות (צ, ב) "כשיצא שטר חוב על אביהן אלו ואלו עושין מצוה לפרוע חובת אביהן והיא היא ירושתן", ויש לפלפל בכוונתו. ועיי"ש להלן (צא, ב) שהחיוב הוא משום כבוד אביהן ועל כן אין לבי"ד לכופן על כך דהוי מצוה דרבנן בעלמא. וע"ע תוס' בבא בתרא (קנז, א ד"ה מצוה), וכן דעת רוב הראשונים כרש"י, ראה: כתובות (פו, א; צא, א); בבא בתרא (שם), וכן הוא בטור (חו"מ סי' קז) ומצוה זו היינו מצות כיבוד אב ואם, ראה תוס' כתובות (פו, א ד"ה פריעת) וטור (שם) וכ"כ עוד ראשונים. ובשו"ת הרשב"א (ח"ז סי' תקלט) כתב בשם ר"ש גאון שיש למת כפרה בזה., משא"כ בשאר יורשים, שכאמור, זהי בבחינת קנין שאחרי שהתהוה כבר אין קשר בין הקונה ובין המוכר, ככה ג"כ בירושה שכזו, וממילא אין שום חוב על היורשים לפרוע את החוב של מורישם; ואם גובים בכ"ז מהם, זהו רק מטעם שיעבודא דאורייתא¹⁰⁰²הנה כ"כ הרבה ראשונים שמצוה זו נוהגת בבנים בלבד, ראה: ראב"ד בשטמ"ק ורמ"ה ומאירי בבא בתרא (שם); רא"ש כתובות (פ"ט סי' יד), ועוד. וע"ע באר יצחק (חו"מ סי' ב). אמנם אין זה מטעם הגהמ"ח אלא משום שפירשו שהמצוה לפרוע חובות אביהם הוא מצד כבוד המוריש (והיינו כיבוד אב ואם) ואמנם לדרכם המצוה נוהגת גם בבנות, ואילו לדרכו של הגהמ"ח יש לדון בזה בירושת בנות אם גם עליהם נאמר שהם עומדים במקום אביהם (ראה להלן).
מאידך, דעת התומים (ביאורים סי' קז סק"ד) שמה שכתבו הראשונים 'כבוד אביהם' אין הכוונה דוקא לאביהם אלא למורישם, שלא יהא המוריש בכלל לווה רשע ולא ישלם והם יאכלו את הירושה. ועיין בזה פסקי הלכות יד דוד (ח"ג עמ' שח הגהה א) שנסתפק בזה..

ו׳ובזה אפשר ג"כ לבאר את דברי הר"ן שמתקשה בכתובות על הא דגובים מן היורשים ושואל: כמו שאנו אומרים "המוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו – מחל" משום דשיעבוד נכסים הוא מעין ערבות לשיעבוד הגוף והוא יכול למכור רק את השיעבוד נכסים ולא את שיעבוד הגוף שעדיין נשאר אצל המוכר, וממילא יכול למחול ומסתלק שיעבוד הגוף וכשליכא לוה ליכא ערב, ומכח זה הוא מקשה, כאמור, על זה שגובים מנכסי הלוה אף אחרי שמת? ומדוע לא נימא ג"כ שליכא לוה ליכא ערב? וחילוקו בין מת ובין מחל - ידוע. אבל לכאורה קשה: דקארי לה מאי קארי לה, כאשר כבר שאלנו במקום אחר, הא אין לך אדם מישראל שמת שאין לו יורשים. ומדברי רב פפא הנ"ל הלא אנו שומעים שפריעת בע"ח מצוה שזהו ששיעבוד הגוף עובר גם על היורשים, ואי בגר שמת, הלא באמת נראה מהראשונים שבכה"ג אנו אומרים שנפקע השיעבוד, ודוקא אם יש לו משכון לישראל אנו אומרים בב"ק (מט, ב) ש"זה קונה כנגד מעותיו"?

ז׳אך לפ"ד קושית הר"ן הנ"ל היא ביורשים אחרים ולא בירושת בנים; וביורשים אחרים, שאין עליהם כאמור מצות פריעת בע"ח, באה קושית הר"ן הנ"ל¹⁰⁰³קושית הגהמ"ח היא לדרכו, אמנם למה שנתבאר לעיל בלא זה לא קשיא כי המצוה לפרוע חובות היא רק מצוה דרבנן ואין כופין עליה, ואילו קושיית הר"ן היא בעיקר הדין. ובייחוד שאפילו היתה המצוה דאורייתא אין זו אלא מצות כבוד אב ואם לפרוע את החוב ודין הכפיה אינו מצד החוב אלא מצד המצוה, ואין כאן חיוב המוטל על הנכסים, ואילו קושית הר"ן היא מדוע בהניח להם אביהם נכסים יכול המלוה לגבות מהם ומדוע לא נימא דליכא לוה ליכא ערב.
ואפשר עוד, דיעויין בקצוה"ח (סי' סו ס"ק כו) שנקט בשי' הר"ן הנ"ל שכשהמלוה מת זהו רק חיסרון ביכולת הגביה ולא שהחוב נפקע, וא"כ לפי מה שנקט הר"ן בקושייתו היה בזה ג"כ הפקעת החוב. ואם כן י"ל, דבכה"ג אם היה פוקע החוב לא היה גם כיבוד אב ואם בפרעון, ורק משום שהחוב נשאר קיים (ושזוהי גופא הסיבה לכך שאפשר לגבות מהנכסים) אלא שא"א לגבות מהלוה, לכן הוא נקרא רשע כשאינו משלם, ועל היתומים למנוע אותו מביזוי זה. וע"ע אבני מילואים (סי' צו סק"ד); קובץ שיעורים (ח"ב סי' יא)..