המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה מ״הHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 45
א׳ואחרי הנחתנו זו, דירושת הבן היא לגמרי מסוג אחר, הנה אפשר לנו לתלות את המחלוקת של הרמב"ם והרא"ש הנ"ל1004אות מב. בסבא ויבם; וכן את המחלוקת של הרמב"ם והראב"ד בתינוק בן יומו שספק הוא אם כלו לו חדשיו - בחקירה כדלקמן: אם במקום שיש בן ג"כ בכ"ז נכללים הקרובים האחרים בשם יורשים אלא שלהבן יש בזה משפט הבכורה, כמו שגם בקרובים האחרים, הנה בקרוב קרוב קודם, או דלמא שכל סדר הירושה של היורשים האחרים מתחיל רק אחרי שלא נשאר בן, ובמקום שכן יש בן אין בכלל שם יורש על הקרובים האחרים1005ראה משנת יעבץ (יו"ד סי' לו) שהביא מהתורת כהנים לענין ירושת שררה שאם יש בן שאינו ראוי אינו זוכה בכהונה גדולה וממנים אחר תחתיו, ומשמע שאפילו אחר שאינו בסדר הירושה, אף שגם בירושת שררה איכא סדר ירושה כמבואר ברמב"ם (הל' כלי המקדש פ"ד ה"כ). והביאור בזה הוא ע"פ היסוד שמתבאר כאן דבמקום בן ליכא ליורשים האחרים שם יורש כלל והוו כנכרים (וזהו ג"כ לשון הרשב"א בתשובה), וכאן שיש בן שיש עליו 'שם יורש' אלא שאינו ראוי לזכות בפועל בירושה כיון שאינו ראוי, נמצא דהבן אינו זוכה בפועל והיורשים האחרים אין להם קדימה כיון שנחשבים כנכרים ושוב בטל סדר הירושה..
1
ב׳ומכל מרוצת דברינו הנ"ל מתבאר יותר ויותר כהצד השני, וכפי שאמרנו מקודם שגם לשון התורה מוכיח על כך, כי נאמר "ואם בן אין לו והעברתם את נחלתו", שמשמע שכל זמן שיש בן הנה האחרונים בכלל לא באים בחשבון בתור יורשים. ובזה היא המחלוקת של הראשונים הנ"ל. והרמב"ם סובר כהצד השני, ובשביל כך לא שייך להשתמש במקום שיש ספק בן וודאי יורש אחר בהכלל של "אין ספק מוציא מידי ודאי", כי במקרה שכזה אין ודאות בנוגע ליורש האחר, לא רק במה שנוגע בפועל כנ"ל, אלא גם במה שנוגע בעצם, כי אם באמת יש בן אין לשום קרוב אחר שם יורש כלל1006ראה מש"כ הגהמ"ח מדברי הגר"ח דבמקום בן אין זה רק סדר קדימה אלא שאין ליורש המאוחר שם קדימה, ושלדרכו של הגהמ"ח דין זה הוא דוקא בבנים ולא בשאר קרובים, ויש שנקטו סברא זו בכל קדימת ירושה. והנה דברי הגהמ"ח נסובים גם על ירושת בת במקום בן, אולם יש שדנו בחידושו של הגר"ח לחלק בין בת לשאר קרובים, דבת במקום בן אינו אלא סדר קדימה ולא שמופקעת משם יורש, עיין בזה בקובץ הערות (סי' מ); גידולי שמואל (ב"ב קלא, א); שיעורי הגר"ד בבא בתרא (קח, ב) בדעת הרמב"ם.
ומה שדייק הגהמ"ח מלשון 'והעברתם', יש לעמוד על חילוק נוסף בלשונות הכתוב, כי ביחס לירושת בת נאמר 'והעברתם' ואילו ביחס לשאר היורשים נאמר 'ונתתם'. ולפי זה יש לומר ד'העברת נחלה' גם היא בכלל סדר קדימה ואינה הפקעת שם יורש מהבא לאחריו דהירושה 'עוברת' לשני בסדר הירושה. משא"כ בשאר סדר הירושות לשון הכתוב הוא 'ונתתם' כי המשמעות היא 'מתנה בעלמא'. ואתי שפיר בייחוד לפי הגדרת הגהמ"ח לעיל, דבשאר קרובים הירושה היא בגדר זכיה ממונית ככל הזכויות הממוניות שיש למוכר או למקבל מתנה וכדו' ששמו נקבע לאחר הזכיה הממונית ולא קודם לכן, ומטעם זה נקט הכתוב לשון 'ונתתם', ודו"ק.. וזהו ההבדל בין ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא שהודאות של היבם היא רק בתור אח, וכן לא שייך להגיד בתינוק בן יומו בנוגע לירושת האם "אין ספק מוציא מידי ודאי" יורשו של האם, כגון אח, כי אח במקום בן אינו בכלל יורש לגמרי.
ומה שדייק הגהמ"ח מלשון 'והעברתם', יש לעמוד על חילוק נוסף בלשונות הכתוב, כי ביחס לירושת בת נאמר 'והעברתם' ואילו ביחס לשאר היורשים נאמר 'ונתתם'. ולפי זה יש לומר ד'העברת נחלה' גם היא בכלל סדר קדימה ואינה הפקעת שם יורש מהבא לאחריו דהירושה 'עוברת' לשני בסדר הירושה. משא"כ בשאר סדר הירושות לשון הכתוב הוא 'ונתתם' כי המשמעות היא 'מתנה בעלמא'. ואתי שפיר בייחוד לפי הגדרת הגהמ"ח לעיל, דבשאר קרובים הירושה היא בגדר זכיה ממונית ככל הזכויות הממוניות שיש למוכר או למקבל מתנה וכדו' ששמו נקבע לאחר הזכיה הממונית ולא קודם לכן, ומטעם זה נקט הכתוב לשון 'ונתתם', ודו"ק.. וזהו ההבדל בין ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא שהודאות של היבם היא רק בתור אח, וכן לא שייך להגיד בתינוק בן יומו בנוגע לירושת האם "אין ספק מוציא מידי ודאי" יורשו של האם, כגון אח, כי אח במקום בן אינו בכלל יורש לגמרי.
2
ג׳והנה הרא"ש מביא ראי' שגם באופן שכזה ג"כ שייך הכלל של "אין ספק מוציא מידי ודאי" מהדין של נפל הבית עליו ועל אמו - בב"ב (קנט, ב), שההלכה היא שאנו מעמידים בחזקת יורש האם. וכך פוסק גם הרמב"ם בפ' ה' מהל' נחלות (הלכה ו), אך לפ"ז אין הנידון דומה לראיה כלל וכלל, כי שם הלא המדובר ש"נפל הבית עליו ועל אמו" - ובן יורש אין לו בכל האופנים, והספק הוא רק בנוגע ליורשים האחרים, שבזה אנו אומרים שיורשי האם הם בבחינת ודאי כלפי יורשי הבן שהם בבחינת ספק.
3
ד׳והנה הנחנו מקודם שהמושג יורש הוא מושג של עצם, וזכות הממון של היורש באה בתור דבר המסתעף מזה ולא כהמושגים האחרים בעניני ממונות, כמו: מוכר, קונה וכדומה, שרק מדין הממוני הכרוך בזה המה באים.
4
ה׳וזאת אומרת, שאי אפשר לצייר את התואר מוכר אם לא מתהוה הדין הממוני הכרוך בזה, אם לא יצא הדבר מרשותו. אכן, אפשר לנו שפיר לצייר התואר יורש אף אם לא יסתעף מזה הדין הממוני שהוא יורש בפועל את הנכסים1007ראה קובץ הערות (שם) שנפק"מ בסברא זו הוא לענין סילוק, זה לשונו (בסק"ב): נראה דס"ל להרשב"א (שו"ת ח"ד סי' כב, הובא שם בסק"א), דסילוק לא מהני לדין יורש, אלא שלא יזכה בנכסים. וכבר נחלקו בזה תוס' (ב"ב מט, א) והר"ן כתובות (ר"פ הכותב) בפירושא דנחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר, דתוס' פירשו דהיינו נחלה דרבנן, לאפוקי ירושת האב דהיא דאורייתא, והר"ן כתב דטעמא דאינו יכול להסתלק מירושת אביו, אינו משום דהוי דאורייתא, אלא מפני שכבר יש לו דין יורש, ומשו"ה ביבם קודם יבום יכול להסתלק מירושה שתפול לו ע"י היבום, כמ"ש הר"ן (ס"פ האשה שנפלו), דלדעתו הסילוק הוא על דין יורש, וכיון שהבן תיכף משנולד יש לו דין יורש בנכסי אביו, אף שעדיין אין לו זכיה בהנכסים, מ"מ אינו יכול להסתלק. ודעת תוס' דסילוק אינו על דין יורש, אלא על זכות הנכסים, ומשו"ה גם בבן היה שייך דין סילוק, אי לאו טעמא דהוי דאורייתא. ונפק"מ בין שני הפירושים, אם אפשר להסתלק מחצי ירושתו, דאי נימא דהסילוק הוא מזכיית הנכסים, שפיר יכול להסתלק מחלק מהן, אבל מדין יורש אין שייך להסתלק לחצאין. וכן אם יוכל הבעל לאחר נישואין להסתלק מנכסים שלא זכתה בהן האשה עדיין, דאי נימא דהסילוק הוא מדין בעל, לא מהני כה"ג, שכבר יש לו דין בעל משעת נישואין, אבל אם נאמר דהסילוק הוא שלא יזכה בנכסים, אפשר להסתלק כה"ג, שעדיין לא זכה וכו', עיין שם..
5