המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה מ״וHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 46
א׳ומצאתי תנא דמסייע לזה את הגאון רבנו חיים הלוי זצ"ל, שהוא מראה ציור בולט לכך, למושג יורש שאין לו זכות ממונית, וזהו בביאור דברי הרמב"ם בפ"ה מהל' תרומות (הלכה ד): "בת ישראל שנשאת לכהן ומת והניחה מעוברת לא יאכלו עבדיה בתרומה בשביל העובר, שהילוד הוא שמאכיל שאינו ילוד אינו מאכיל, לפיכך, אם היה העובר חלל אינו פוסל העבדים אלא אוכלין בגלל אחיו הכשרים".
1
ב׳ומרגישים הסתירה בדבר מני' ובי', אם כשהעובר פסול אוכלים בכ"ז בשביל שאר היורשים, עאכו"כ כשהעובר הוא כשר, אם העבדים אינם אוכלים מכוחו, אבל מדוע לא יאכלו מטעם היורשים האחרים שהמה ג"כ כהנים, "ואין לך אדם מישראל שאין לו גואלים"?
2
ג׳אלא כשאנו מדייקים בלשונו של הרמב"ם אנו מוצאים את נקודת ההבדל. כי כשאומר "אם היה העובר חלל אינו פוסל" - הוא מוסיף - "אלא אוכלין בגלל אחיו הכשרים", שז"א "אחים" דוקא, כלומר: שאם יש עוד אחים להעובר אז אם אינם אוכלים בשביל ירושת העובר אוכלים בכ"ז בשביל הירושה של האחים האחרים, מה שאין כן אם אין אחים אחרים, אע"פ שכמובן יש עוד יורשים אחרים, בכ"ז מאחרי שס"ס יש עובר, הנה מצד אחד הוא מונע את השם יורש מהיורשים האחרים והוא נחשב להיורש היחידי ולו יש הדין שאינו מאכיל1008הגהמ"ח נוקט לקמיה שדין זה הוא דוקא בבנים כלפי שאר קרובים, וראה בהערה (בסוף האות) שמדברי הגר"ח עצמו נראה שהוא הדין בכל קרוב קרוב קודם. אכן בעיקר הדבר אם יורש מוקדם מפקיע שם יורש משאר היורשים, ראה קובץ הערות (שם) שהביא בזה מחלוקת ראשונים..
3
ד׳ואת זה אפשר לנמק רק על פי היסוד הזה, שהעובר כן נחשב ליורש, כי אם נגיד שבכלל אין עליו שם יורש אז הלא היורשים האחרונים באים בחשבון והעבדים יאכלו בגינם, אלא כנ"ל, שס"ס יש עליו שם יורש אע"פ שהעבדים לא אוכלים בשבילו מפני שאין זה בכלל "קנין כספו", וע"כ אנו מוכרחים להניח שיש ציור של יורש בלי שום זכות ממונית, וזהו העובר שיש לו שם יורש ואין לו קנין ממון, שלפי הגדרתנו הוא יורש בעצם ואיננו יורש בפועל1009עיי"ש בהגר"ח, שהעיר על דברי עצמו, מהיכי תיתי לומר שישנה מציאות שכזו שיהיה 'יורש' בלי זכיה ממונית בפועל, די"ל דלא שייכא זכות ירושה על הנכסים בלא זכיית ממון, וא"כ אף על גב דמחמת עצם דין שם יורש היה צריך להיות דעובר יהא בר ירושה, ושם יורש ביה, אבל מ"מ כיון דעכ"פ אין לו זכיית ממון, א"כ ממילא דלא שייכא גביה חלות ירושה שעל הנכסים, ונסתר כל מה שכתב בדעת הרמב"ם. אלא שכתב להביא ראיה מפלוגתת הרמב"ם והראב"ד הנ"ל (הל' נחלות פ"א הי"ג) דהרמב"ם ס"ל דנפל שחי שעה אחת יכול להעביר נחלה ממשפחת אמו למשפחת אביו, ומוכח עכ"פ בשיטת הרמב"ם דנפל יש לו שם יורש אף שודאי דינו כמת לכל דבר ואינו זוכה בממון כלל. (וראה מש"כ הגהמ"ח במחלוקת זו להלן אות נג).
ועיי"ש שיש לדון בשי' הראב"ד אם פליג לגמרי על זה וסובר דנפל אינו בכלל נפל להיות בדין ירושה, או דס"ל דאף שנפל אינו מופקע מדין ירושה ויש לו שם יורש מכל מקום אין בכחו להסב נחלה, דכדי שיוכל להסב נחלה בעינן שיזכה בנכסים בפועל. אך עכ"פ לשי' הרמב"ם בודאי מוכח ששייך שם ירושה ומציאות של ירושה אף בלא זכיה בפועל בנכסים..
ועיי"ש שיש לדון בשי' הראב"ד אם פליג לגמרי על זה וסובר דנפל אינו בכלל נפל להיות בדין ירושה, או דס"ל דאף שנפל אינו מופקע מדין ירושה ויש לו שם יורש מכל מקום אין בכחו להסב נחלה, דכדי שיוכל להסב נחלה בעינן שיזכה בנכסים בפועל. אך עכ"פ לשי' הרמב"ם בודאי מוכח ששייך שם ירושה ומציאות של ירושה אף בלא זכיה בפועל בנכסים..
4
ה׳ואנו מוכרחים להוסיף בזה ג"כ את הנחתנו השני' שהנחנו, שדעת הרמב"ם היא, שבמקום שיש בן אין על הקרובים האחרים שם יורש כלל, כי לולא זה הלא הדרא קושיה לדוכתא: מהו ההבדל בין אם יש לו עוד אחים או אם יש לו קרובים אחרים, וע"כ שזהו ההבדל כנ"ל, ומכיון שהעובר הוא יורש בעצם, הנה כבר אי אפשר להגיד בכה"ג "ובן אין לו", כי ס"ס הלא יש בן יורש בעצם וממילא על הקרובים האחרים אין בכלל השם יורש, כנ"ל; ובשביל העובר אינו אוכל, מפני שאין זה בכלל "קנין כספו". אבל אם יש עוד אחים, שאז בודאי שם יורש על הכל יש בודאי לכל אחד מהאחים, ולא נגיד שבעצם הוקבע השם יורש לכל אחד רק על חלקו, וממילא אם בפועל העובר אינו זוכה בירושה והאחים האחרים המה הזוכים הוא אוכל בגינם.
5
ו׳ואגב יוצא מזה שהדין שעובר אינו מאכיל הוא דוקא בעובר בן ואין עוד בנים, אבל אם העובר הוא מין יורש אחר, למשל, כשהוא בן אחיו ואין עוד יורשים מסוג שכזה, אולם מכיון שיש יורשים יותר רחוקים, אזי עכ"פ יאכל בשביל אלה היורשים האחרים; דרק בנוגע לבן אנו אומרים שבמקום שיש בן אין על האחרים לגמרי השם יורשים, מה שאין כן בנוגע לקרובים אחרים, ששם בודאי אנו באים רק מטעם שהקרוב קרוב קודם, הנה ממילא, כיון שלהעובר אין זכות ממון ממילא הוא אוכל מטעם ירושת האחרים1010כאמור לעיל הגהמ"ח נוקט בדעת הגר"ח שיש חילוק בין בן לשאר יורשים לענין הפקעת שם יורש מהאחרים. אכן בדברי הגר"ח עצמו משמע שהוא דין בכל 'הקרוב קרוב קודם' שהקרוב יותר מבטל שם יורש מכל האחרים. ומה שחילק הרמב"ם בין יש אחים לעובר יחידי, הייינו משום שהעובר הוא בדרגת קורבה אחת ביחד עם האחים וחסרונו היחיד הוא שאין לו כח זכיה בנכסים. ועל כן כשהוא לבדו לא מהני מה שיש יורשים אחריו כיון שהוא הקרוב הקודם, וכיון שכך הוא פוסל ואין אנו מתייחסים כלל ליורשים האחרים, משא"כ כשיש עוד אחים לא אכפת לן שגם לעובר יש שם יורש, שכיון שכל אחד מהאחים יש לו ירושה בהכל ורק בהכרח אין להם זכיה אלא לפי חלקם, לכן יכולים להאכיל ואין העובר מגרע בזה.
ועיי"ש עוד בהגר"ח, שכשיש יורשים אחרים ועובר, יש לדון אם כלל יש זכיה להאחרים קודם שנולד, אלא שכתב דאפילו אם נימא שיש להם זכיה (ואחר שהוא נולד הוא מוציא מהם את הזכיה הממונית), מכל מקום סגי במה שיש לעובר שם יורש לענין שירש את הכל ויבטל את ירושתם של האחרים כדי לפסול את העבדים מלאכול בתרומה..
ועיי"ש עוד בהגר"ח, שכשיש יורשים אחרים ועובר, יש לדון אם כלל יש זכיה להאחרים קודם שנולד, אלא שכתב דאפילו אם נימא שיש להם זכיה (ואחר שהוא נולד הוא מוציא מהם את הזכיה הממונית), מכל מקום סגי במה שיש לעובר שם יורש לענין שירש את הכל ויבטל את ירושתם של האחרים כדי לפסול את העבדים מלאכול בתרומה..
6