המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה מ״חHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 48
א׳ועל עצם ההלכה הנ"ל, שאפשר לתת במתנת שכ"מ גם אחרי זמן ידוע של המיתה, יש להעיר מהמשנה בגיטין (יג, א): "תנו שטר שחרור זה לעבדי ומת לא יתנו לאחר מיתה", והטעם כמו שאומר רש"י שם "דגיטא לא הוי עד דמטי לידיה, וכי מטי לידיה מת משחרר ופקעה ליה רשותיה". וכבר הארכנו במק"א1017דרכי הקנינים (שמעתתא ד פרק ד ופרק יג)., שבדיוק כתב רש"י הטעם הזה ולא הטעם הפשוט מפני שאין משחרר, מפני שרש"י סובר כשיטת הרמב"ם הידועה (בפ' ב' מהל' גירושין הל' טו), שהשליח נעשה במקומו של המשלח, וע"כ אפילו כשנשתטה המשלח בין המינוי של השליח ובין הנתינה של השליח פסול הגט רק מדרבנן. ובכן, החסרון מטעם שאין משחרר אין כאן, דהא השליח כבר נעשה במקומו, אלא שכל החסרון הוא שאין להשחרור על מה לחול, כיון שיש כבר רשות אחרת בעבד - רשות היורשים1018בספרו שם הביא הגהמ"ח עיקר סברא זו בשם הקצוה"ח (סי' קפח סק"ב) אמנם בביאורו שם לא הדגיש שהנקודה היא מחמת שיש כבר רשות אחרת של היורשים, אלא משום שפקעה רשותו של המשחרר ולכן אף שכבר מינה אחר תחתיו, ברם לאחר מיתה אין רשות משעבדת שניתן יהיה להשתחרר ממנה. אכן לדבריו כאן מבואר דבזה לבד לא היה סגי ובעינן נמי שיחול רשות אחרת על העבד כדי שלא יוכל האדון (או שלוחו) לשחרר. ובדבריו כאן מיושב נמי מה שהק' שם הגהמ"ח מדוע נקט רש"י סברתו זו דוקא לגבי שטר שחרור ולא לגבי גט אשה, עיין שם מה שכתב לחדש דתליא בדין טלי גיטך מע"ג קרקע דמהני בשחרור ולא מהני בגט (וע"כ בגט בלא"ה אינו יכול לגרש לאחר מיתה). אכן לדבריו כאן בלא"ה לא קשיא דאשה אין רשות אחרים עליה. אמנם יש לדחות, דאין צריך דוקא רשות אחרת ודי ב'רשות העבד' או 'רשות האשה' שזכו בעצמם שעה אחת ששוב אי אפשר להחיל בהם גירושין או שחרור..
1
ב׳וא"כ, גם במתנת שכ"מ איך אפשר שתחול המתנה אחרי זמן ידוע של המיתה בשעה שיש כבר רשות אחרת על הנכסים? בשלמא אם הטעם היה מפני שהמשחרר כבר מת ואין כאן "ונתן" - אתי שפיר, כי זה רק דין בגט אשה ובשחרור, ולא בדיני ממונות, אבל אם הטעם הוא כשל רש"י הנ"ל - הדרא קושיא לדוכתא?
2
ג׳ועלינו להגדיר בזה הגדרה כלקמן: שכל הדין שיכול האדם לתת במתנה שהחלות תהא זמן לאחר מיתתו מיוסד על זה, שבעלותו של האדם בעצם לא פסקה גם אחרי מיתתו של האדם, אלא שבפועל, כמובן, נפסקה הבעלות; וממילא, כל זמן שהוא חי יכול להשתמש גם בבעלות שלו שלאחרי מיתתו ויכול למכור את זה או לתת במתנה. ומזה נובע ג"כ הדין של "אדם יורש בקבר להנחיל לאחיו מן האב", ואם בכלל אין בעלות אחרי מיתה, אפילו בעלות בעצם, איך יכול להנחיל. אלא כנ"ל, שכל החסרון של אחרי מיתה הוא בפועל ולא בעצם. ובירושה ש"ממילא קאתי" אין אנו מביטים על הבפועל אלא על הבעצם ואפשר להוריש גם דבר שאיננו ברשותו, אם כי אינו יכול בזה להקנות ולהקדיש. ועל כן יכול לתת במתנת שכ"מ גם אחרי זמן ידוע למיתתו, כי כמו שאנו אומרים בב"ב (קמח, א) בשכ"מ שאמר תנו הלואתי לפלוני, שאע"פ שאינו ברשותו מועיל, מפני ש"הואיל ויורש יורשה" ו"מתנת שכ"מ כירושה שוין רבנן"; וכמו שבירושה אנו מביטים רק על הבעצם ולא על הבפועל, ואפילו אם בפועל לא יכול להשתמש בזה בכ"ז שייכים בזה כל דיני ירושה - ככה ג"כ הדבר בשכ"מ1019עיין היטב בדברי הרמב"ן שם, ומדבריו נראה שמעיקרא הוא מקנה גוף ופירות לזמן קצוב (או עד לאחר מיתת הראשון) ואחר כך להבא אחריו וכח זה יש לו כבר מעיקרא, ואין צריך לזה שיהיה לו בעלות אלאחר מיתה. ועיין מערכת הקנינים (פרק ז ופרק ח).
ובעיקר הדבר, נראה כי אין סתירה בין מה שכתב הגהמ"ח כאן ד'בקבר' ליכא ירושה בפועל, למה שנתבאר לעיל (אות מג) בשם הגר"ח דהרמב"ם והראב"ד נחלקו אם בעינן ירושה בפועל בשביל משמוש, ומבואר דדוקא עובר אינו נחשב כירושה בפועל. משום ששני ענינים חלוקים הם, הירושה בפועל עליה דן הגהמ"ח היא הזכיה הממונית בנכסים שיוכל לעשות בהם כחפצו וזה בודאי שאין בקבר, אמנם הגר"ח מחלק בין 'שם יורש' לבין 'יורש בפועל', משום שגם למת יש נפק"מ במה שזוכה בפועל בירושה לענין מה שצריך הוא (אם בשביל הסבת הנחלה ואם בשביל כבודו כמש"כ האחרונים), ואף שאין זו בעלות מוחלטת ואין למת אלא מה שיכול המת לקחת, מ"מ לענין זה יש לו בעלות בפועל, וזה מקרי ירושה בפועל אף שהוא בקבר, משא"כ עובר אין לו אלא 'שם יורש' ואין לו זכיה בנכסים כלל, בזה נחלקו הרמב"ם והראב"ד אי סגי בזה לענין הסבת נחלה..
ובעיקר הדבר, נראה כי אין סתירה בין מה שכתב הגהמ"ח כאן ד'בקבר' ליכא ירושה בפועל, למה שנתבאר לעיל (אות מג) בשם הגר"ח דהרמב"ם והראב"ד נחלקו אם בעינן ירושה בפועל בשביל משמוש, ומבואר דדוקא עובר אינו נחשב כירושה בפועל. משום ששני ענינים חלוקים הם, הירושה בפועל עליה דן הגהמ"ח היא הזכיה הממונית בנכסים שיוכל לעשות בהם כחפצו וזה בודאי שאין בקבר, אמנם הגר"ח מחלק בין 'שם יורש' לבין 'יורש בפועל', משום שגם למת יש נפק"מ במה שזוכה בפועל בירושה לענין מה שצריך הוא (אם בשביל הסבת הנחלה ואם בשביל כבודו כמש"כ האחרונים), ואף שאין זו בעלות מוחלטת ואין למת אלא מה שיכול המת לקחת, מ"מ לענין זה יש לו בעלות בפועל, וזה מקרי ירושה בפועל אף שהוא בקבר, משא"כ עובר אין לו אלא 'שם יורש' ואין לו זכיה בנכסים כלל, בזה נחלקו הרמב"ם והראב"ד אי סגי בזה לענין הסבת נחלה..
3