המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה נ׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 50
א׳ועוד נ"ל בזה, שהטעם שמועילה מתנת שכ"מ גם זמן אחרי המיתה וגם היסוד של משמוש בירושה, שאין זה כמו שחפצנו להגיד מקודם שגם למתים יש בעלות בעצם אע"פ שאין להם בפועל, שלכאורה קשה לצייר את זה, אלא שזהו על פי היסוד שלנו מקודם, שירושה אין זו מהות של קנין אלא שהיורש עומד במקומו של המוריש, והמוריש משמש בזה לא רק בתור סבה למסובב אלא בתור יסוד לבנין; ובמקום שבקנין יוצא הדבר מרשות אחד ונכנס לרשותו של השני, הנה בירושה יש ציור כאילו הרשות עדיין נמשכת.
1
ב׳וזהו היסוד של משמוש, שהאדם יורש בקבר, ואין הכוונה שיש לו בעלות בדבר אפילו לא בעלות בעצם, אלא שגם בקבר הוא עומד במקומו של המוריש וממילא גם יורשו של המת ג"כ נעשה במקומו1025בגדרי משמוש, אם הוא בגדר ירושת היורש או שהשני יורש ישירות מכח המוריש הראשון, דנו הראשונים והאחרונים, ראה: בבא בתרא (קנט, א) לענין גביית בעל חוב דנפק"מ אם הוא יורש מכח אבוה דאבא או מכח אביו, וכן במכר האב בחיי הבן אם יכול הנכד להוציא מיד הלקוחות, ותלוי בפי' הפסוק תחת אבותיך יהיו בניך, עיין בגמ' ובראשונים. ובעיקר הנדון, ראה רשב"ם (שם קנט, א-ב) שהוא סברא מיוחדת בבנים דבני בנים הרי הם כבנים, ולפי"ז הוא דוקא בבני בנים ולא בשאר יורשי יורשים (ראה במאירי שם ובשו"ת שב יעקב חו"מ סי' יח), ובשו"ת רע"א (ח"א סי' קלח) תמה מדוע לא הוזכרה שיטה זו בפוסקים. ועיין רמ"ה וריטב"א (ב"ב שם) וראשונים רבים נוספים שפירשו באופן אחר, והוא, דהבן עצמו עומד במקום אביו לרשת את זקנו, ולא רק בבן אמרו כן אלא בכל יורש שהיורש השני עומד במקומו של היורש הראשון לרשת את מורישו, ומה דאמרו 'תחת אבותיך' אין הכוונה דוקא לאבותיך אלא ל'מורישך', ועיין בהרחבה בשיטה זו באמרי משה (סי' לח אות ב ואילך); מקדש דוד (ב"ב סי' כז); קובץ שיעורים (ב"ב אות שנ; שלג); חזון איש (ב"ק סי' טו סק"ז).
אכן מצינו מי שסוברים שהיורש הראשון יורש את המוריש בקבר כדי להוריש לאחרים, ואף שאין לו זכות קנין מ"מ לגבי להנחיל לאחרים יש לו ירושה וזה גופא נלמד מהפסוק דתחת אבותיך יהיו בניך, ראה: מהר"ח אור זרוע (סי' קס); שו"ת רדב"ז (ח"א סי' שסה). ובאמרי משה (שם אות ג) ביאר כן בדעת כל הראשונים שנקטו הלשון 'יורש בקבר', אמנם הגהמ"ח דחה דקדוק זה ומפרש שלשון זו מורה שגם בקבר הוא עומד במקומו של המוריש ולכן היורש השני יורש אותו. וע"ע קצוה"ח (סי' קד ס"ק טו, ושם בנתיה"מ סק"ט) ואבני מילואים (סי' קיג סק"ב), ומה שדן בדבריהם באמרי משה (שם אות כ)..
אכן מצינו מי שסוברים שהיורש הראשון יורש את המוריש בקבר כדי להוריש לאחרים, ואף שאין לו זכות קנין מ"מ לגבי להנחיל לאחרים יש לו ירושה וזה גופא נלמד מהפסוק דתחת אבותיך יהיו בניך, ראה: מהר"ח אור זרוע (סי' קס); שו"ת רדב"ז (ח"א סי' שסה). ובאמרי משה (שם אות ג) ביאר כן בדעת כל הראשונים שנקטו הלשון 'יורש בקבר', אמנם הגהמ"ח דחה דקדוק זה ומפרש שלשון זו מורה שגם בקבר הוא עומד במקומו של המוריש ולכן היורש השני יורש אותו. וע"ע קצוה"ח (סי' קד ס"ק טו, ושם בנתיה"מ סק"ט) ואבני מילואים (סי' קיג סק"ב), ומה שדן בדבריהם באמרי משה (שם אות כ)..
2
ג׳ומתוך אותו היסוד הוא ג"כ הדין, שהאדם יכול לתת במתנת שכ"מ שתחול רק אחרי זמן ידוע למיתתו. כי עיין בקצוה"ח (ס' קכה1026סק"ה.) בטעמו של התוס' בספ"ק דגיטין (טו, א) שהיכא שמת המקבל בחיי הנותן שיתנו אח"כ כשמת הנותן ליורשי המקבל, משום דכיון דמתנת שכ"מ כירושה שויה רבנן, יש גם בזה דין משמוש ונעשה של המקבל אף כשהוא בקבר. ולפ"ד הנ"ל, גם בזה הטעם שמכיון "כיורש שויה רבנן" יש בו גם משום מהותו של יורש, שאין זה בבחינת קנין גרידא אלא בבחינת עומד במקומו של המוריש. ואם ש"אין קנין למת", אבל בכ"ז יכול להחשב לעומד במקומו של המוריש וממילא יש בו משום ירושה שיורשים אותו אף כשהוא כבר בקבר.
3
ד׳וזהו היסוד ג"כ לפ"ד הנ"ל שאפשר לתת מתנת שכ"מ אף לאחר זמן ידוע למיתתו, שז"א שהמקבל של המתנה יעמוד אז במקומו1027כן ביאר בחלקת יוסף (להגר"י ברקוביץ, סי' לה), וכתב ליישב לפי זה דלכאורה התוס' [בגיטין ש]סותרים דברי עצמם מיניה וביה שכתבו זה לשונם "דדעת נותן שיזכה מקבל המתנה אחר מיתתו וכו' דדברי שכ"מ כשמת כמסורין למקבל משעת נתינת שכיב מרע או אמירתו. ולהנ"ל אתי שפיר, דמה שנעשה 'יורש' זה נעשה מיד עם אמירתו, אמנם כשם שיורש דעלמא אינו זוכה בפועל עד לאחר מיתה כך יורש כזה שנעשה על ידי אמירת שכיב מרע אינו זוכה בפועל עד לאחר מיתה. וכן מיושב בזה קושית הקצוה"ח (סי' רנ סק"א) דהא בבבא בתרא (קלז, א) מבואר דבאחריך לפלוני ונתנו במתנת שכ"מ לא קנה כלום, דשכ"מ לא קני אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך, ומוכח שלא כדברי התוס' דשכ"מ קונה למפרע. ולהנ"ל אתי שפיר דבודאי אינו זוכה בפועל אלא לאחר מיתה ומה דמהני הוא רק לעשותו ל'יורש' משעת אמירה. וע"ע דברות משה (גיטין הערה קמ) דנדון התוס' הוא בזה גופא אם מה דעשאוהו כיורש הוא גם לענין משמוש שיירש בקבר כדי להוריש לאחרים, או שאמנם עשאוהו כיורש אך כיורש בלי דין משמוש כמו שמצינו בבן לאמו ובבעל לאשתו שאין להם דין משמוש..
4
ה׳ואם כנים אנחנו בזה, הרי ממילא מסולקת קושיתנו. ואע"פ שיכול לתת מתנת שכ"מ אחרי זמן ידוע למיתתו, בכ"ז לא יכול לשחרר את העבד אחרי זמן למיתתו, מפני שכמובן, לא שייך להגיד על עבד שמשתחרר שהוא עומד במקומו של האדון, שזה היה שייך רק כשהיה נותן את העבד מתנה לאחר, אבל השחרור זהו כבר ענין חדש שזה בא לא מתוך המשכת האדנות אלא להיפך בניגוד גמור להאדנות, וזהו שייך רק בו בזמן שיש להאדון בעבד קנין ולא לאחר מיתה שזה לא שייך בו, כנ"ל1028ולפי זה מיושבת ההערה (שבאות הקודמת), כי לתת את העבד במתנה לאחר יכול לתת גם לאחר מיתה, דלזה לא בעינן 'אדנות' וסגי ב'בעלות', וגם אין צריך 'בעלות' ממש אלא בעינן שיהא יחס של 'עומד במקומו', משא"כ לענין שחרור בעינן דוקא 'אדנות' בפועל וכל שאין לעבד אדון אינו יכול לשחררו..
5
ו׳ואמנם בתחלת דברינו במהות הירושה בססנו את ההבדל בין ירושה ובין מקח וממכר ומתנה בזה שהיורש הוא בבחינת עצם ולא כן מקח וממכר וגם מתנה שהם רק בבחינת מקרה, ומקבל מתנה נקרא רק מפני שקנה את המתנה, ולא כן בירושה שלהיפך, הוא קנה את הירושה מפני שהוא היורש הממלא מקומו של המוריש. ואמנם היסוד הזה, כמובן, אין במתנת שכ"מ, שזו היא ג"כ בודאי לא בבחינת עצם אלא בבחינת מקרה.
6
ז׳אך אנו מוצאים במתנת שכ"מ אותו הדבר שכבר עמדנו עליו פעמים אחדות, שאף בתקנת חכמים שאין בהן היסוד שיש בהדין של התורה, בכ"ז יכולים לתקן שיהיו לתקנה זו, תקנת חכמים, כל אותן התוצאות של דין התורה1029באמת נחלקו הראשונים בגדר מתנת שכיב מרע, דדעת הרא"ה (הובא בריטב"א ב"ב קמט, א וכן ברשב"א ובנמוק"י דלקמיה) שעל ידי שנסתלקו היורשים המוקדמים (ע"י הפקר ב"ד הפקר) ממילא זוכה היורש המאוחר בדין תורה, וכיון שכל ישראל ראויים לירש (ע"י משמוש) הרי שמתנת שכיב מרע מסלקת את כל היורשים הקודמים לאותו אחד והוא זוכה בה ממילא, ולכן דוקא מי שהוא בפרשת נחלה יכול לזכות במתנת שכיב מרע משא"כ גר שאין לו יורשים. ואילו הרשב"א (ח"ג סי' קכב, וע"ע ח"ד סי' כב) סבירא ליה שאי אפשר להסתלק מירושה, כי גם אם ע"י הפקר ב"ד הפקר אינו זוכה בנכסים בפועל, מכל מקום מ'שם יורש' לא שייך להסתלק, וכל שנשאר יורש, הרי שהיורש המאוחר נחשב כנכרי ולא מהני מה שע"י הפקר ב"ד הפקר אינו זוכה בפועל בירושה (והיא דומיא דהגדרת הגהמ"ח לעיל), ומבאר הא דבעינן בר ירושה בענין אחר. ועיין במחלוקתם בנמוקי יוסף (נדרים י, ב מדה"ר); קובץ הערות (סי' מ ס"ק יב)..
7
ח׳וככה ג"כ בנ"ד, כי לפ"ד כל יסוד משמוש בירושה הוא מצד שירושה איננה בבחינת מקרה אלא בבחינת עצם, והטעם הזה בכל האופנים במתנת שכ"מ כנ"ל, בכ"ז אנו באים בזה לאותן התוצאות של ירושה; וגם התוצאה של משמוש ומתנה גם אחרי עבור זמן למיתת הנותן בכלל1030אכן כאן (ובאותיות הקודמות) נוקט הגהמ"ח שכל ירושה היא 'עצם', ואילו לעיל (באות לא) צידד הגהמ"ח לחלק בין ירושת בנים לירושת שאר קרובים..
8