המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה נ״אHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 51
א׳ועוד נ"ל לחלק בין קנין לשחרור ואותו החילוק יהיה ג"כ בין קנין להפקר, שאפילו אם נימא שגם בהפקר יש דין של מתנת שכ"מ, בכ"ז לא יהיה שם הדין שיועיל גם אחרי איזה זמן למיתתו, כי הפקר מועיל רק במקום שאם לא היה מפקיר היה הדבר שלו, אבל אם בין כך ובין כך אין הדבר שלו - מה יש לו להפקיר. וככה הוא כשמתנה שההפקר יחול אילו שנים אחרי מיתתו, וממילא לפני חלות ההפקר נעשה הדבר של היורשים ואפילו אם לא יחול ההפקר אינו הדבר שלו - ועל מה יחול ההפקר.
1
ב׳ובזה יהיה ההבדל בין קנין להפקר, כי להקנות ולתת אלו הן בתוך הזכויות של הבעלות ואפשר לצייר שבזמן שהוא בעלים יש לו הזכות לא רק של ההוה אך גם של העתיד, משא"כ הפקר אם אנו תופסים שאין זה בגדר הקנאה לכל העולם אלא זהו רק סילוק רשות ואי אפשר לבוא בזה מתוך בעלות גופא, כי לא שייך בעלות על העדר בעלות, וממילא לא שייך בהפקר שיחול איזה זמן אחרי מיתתו, כי ס"ס בעת החלות אין לו ממה להסתלק.
2
ג׳והיסוד ההגיוני שבזה הוא, כי רק בדבר חיובי אפשר לצייר שאף טרם שיצא לפועל הוא נמצא בכח, אבל לא בהעדר הדבר, הנה טרם שבא ההעדר אין בזה ציור של בכח, כי לא שייך להגיד שיש להדבר בכח שיבוא לידי העדר, כי הדבר והעדרו אלו המה תרתי דסתרי1031הגהמ"ח חוזר על יסודו זה פעמים רבות במדות שבחלק השלישי של ספרו (העוסקות בעניני 'בכח'), וכך כתב הגהמ"ח במדת 'בכח' (מדה יח אות יט): "כל מושג בכח, כרגיל, פירושו שבכח הדבר לצאת בפועל, ועל כן לא יתכן המושג בכח על ההפך, כלומר, שלא יתכן לומר על דבר הנעשה להעדר, שטרם שנעשה להעדר בפועל, כבר עמד בכח לזה, כי כל בכח נופל רק על דבר מציאותי, והמציאות וההעדר תרתי דסתרי הם", עכ"ל. וע"ע בדבריו שם (ובאות כ) שלא שייך 'בכח' על הפקר משום שהפקר הוא העדר, ואמנם היינו דוקא לסוברים שההפקר הוא העדר רשות ולא להצד שהפקר הוא כעין 'קנין לכל העולם', וע"ע שם (באות נח-נט), ובמש"כ הגהמ"ח במדת 'כל העומד' (מדה יט אות מט-נ).
וע"ע במדת 'ברירה ואגלאי מילתא' (מדה כב אות כא) שהוסיף הגהמ"ח לדון בגדר הפקר וביחס לכלל זה ותלוי אם הפקר הוא העדר או הקנאה, ושם (אות כד) כתב הגהמ"ח עוד: "כי בכל 'בכח' ישנו הן ולאו, או בלשוננו אנו 'דבר' ו'העדר הדבר'. כשהדבר יוצא מהכח אל הפועל זהו ה'דבר', וכשאינו יוצא זהו 'העדר הדבר' וכשאנו אומרים למשל "כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי", הנה כמו שבידו לעשות את המעשה, כן בידו שלא לעשות את המעשה, אבל על זה לא שייך כלל להשתמש במושג "שבידו", שהוא הכלל של בכח, כי זהו כבר העדר הדבר, העדר הפעולה..
וע"ע במדת 'ברירה ואגלאי מילתא' (מדה כב אות כא) שהוסיף הגהמ"ח לדון בגדר הפקר וביחס לכלל זה ותלוי אם הפקר הוא העדר או הקנאה, ושם (אות כד) כתב הגהמ"ח עוד: "כי בכל 'בכח' ישנו הן ולאו, או בלשוננו אנו 'דבר' ו'העדר הדבר'. כשהדבר יוצא מהכח אל הפועל זהו ה'דבר', וכשאינו יוצא זהו 'העדר הדבר' וכשאנו אומרים למשל "כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי", הנה כמו שבידו לעשות את המעשה, כן בידו שלא לעשות את המעשה, אבל על זה לא שייך כלל להשתמש במושג "שבידו", שהוא הכלל של בכח, כי זהו כבר העדר הדבר, העדר הפעולה..
3
ד׳ואם נתפוס ששחרור הוא ג"כ מושג של העדר, העדר האדנות, ממילא יהיה מובן ההבדל בין מתנה לאחר זמן מיתה ובין שחרור שאיננו לאחר מיתה מצד "פקעה ליה רשותיה", כנ"ל1032ועיין מערכת הקנינים (סי' ט-י)..
4
ה׳ועי' במדת "חיוב ושלילה" (אות ח) ששם הוכחנו שעכ"פ לא שייך בשחרור מושג של העתקה מרשות לרשות כמו בכל קנינים1033כוונתו למה שכתב שם שאף אי נימא ד'שחרור' אינו רק 'העדר' אלא מושג התחדשות של 'מושג חיובי', עם כל זה אין כאן ענין של העתקה מרשות לרשות כמו במכירה ומתנה, ששם מה שהיה לראשון נעתק לשני, אבל בשחרור אי-אפשר להגיד שאותה העבדות שהיתה לאדון נעתקה להעבד, כמובן, אלא שהוא זוכה בעצמו ויש בזה מעין ציור של שיעבוד, שיש בזה הדרך הממוצע. עיין שם לדמותו לענין 'שעבוד' ומה שיישב לפי זה בסוגית עבז"ל..
5