המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה נ״דHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 54
א׳ואגב אורחא, עוד הערות בעניני שכ"מ. הנה הרמב"ם פוסק בפרק ט' מהל' זכיה ומתנה (הלכה יג-יד): "שכ"מ שכתב כל נכסיו לאחר, ואמר הלה איני רוצה בהן - לא קנה; שתק וכו' כיון ששתק אינו יכול לחזור בהם". ומקשים: היאך יתכן הדבר, הא מתנת שכ"מ אינו קונה רק אחרי מיתה, ומאי נ"מ לן אם שתק בשעת המתנה שהיתה בחיי השכ"מ אם צוח עוד לפני מיתתו1041כן הקשה הקצוה"ח (סי' רמה סק"ד), ויישב דמהרא"ש גיטין (פ"ק סי' יט) מבואר דהזכיה לאחר מיתה היא למפרע משעת האמירה, אמנם כתב דזה דוקא להרא"ש (ועיין מה שנכתב לעיל אות נ בשי' הרא"ש מהקצוה"ח ומהחלקת יוסף, ובאבן האזל על הרמב"ם שם), אבל להרשב"א שאינו זוכה אלא לאחר מיתה ממש הדק"ל. וכתב דמהאי טעמא גופא כתב הבית יוסף דין זה בשם יש אומרים כיון דלאו כו"ע סברי כן. ועיין נמי בגליון רעק"א (על השו"ע שם סעיף יא) בדעת הנמוקי יוסף. וע"ע אור שמח (שם); מערכת הקנינים (סי' ב); שיעורי הגרא"י מטעלז (גיטין סי' ז); אבן האזל (שם); משנת ר' אהרן (גיטין סי' יג) ועוד אחרונים, בגדר מתנת שכיב מרע שהיא לאחר מיתה, אם היא מתנה לאחר זמן או שעושה אותו כיורש (ועיין לעיל).?
1
ב׳אולם, לפי מה שביארנו באילו מקומות בספרנו ד"מ דהק"נ (שמעתתא ד), שאלה הסוברים דזכיה הוא רק דלא מצי למיהדר, אך לא נגמר הדבר עד דמטי לידיה, והרמב"ם סובר ג"כ ככה, כידוע1042עיין שם בספרו הנ"ל (פרק א ופרק ז)., הנה לשיטתם חזרה וקנין המה שני מושגים, כלומר: שיצוייר שלא יהיה קנין ובכ"ז יתהוה דין של שלילת חזרה - וזהו הדין בזכיה, וככה יצוייר להיפך: שהקנין כן מתהוה ובכ"ז יש אפשרות של חזרה, וזהו הציור של קנין כסף וקנין שכ"מ, ולפ"ז קושיא זו מעיקרא ליתא.
2
ג׳דהנה במתנת שכ"מ נתנה האפשרות לשכ"מ לחזור, מפני טעם מובן, מאחרי שכל מתנתו היא מפני שהוא שכ"מ ועומד למיתה וממילא יכול לחזור כשעמד, אך כמובן, שזה הטעם לא שייך רק כלפי הנותן ולא כלפי המקבל. אבל אם אנו אומרים שחזרה וקנין זהו מושג אחד, הנה ס"ס, כיון שהנותן יכול לחזור הרי הקנין לא נתהוה עדיין וממילא אין מי שיעכב בדבר גם להמקבל שלא יחזור. אך אם אנו אומרים שאלה המה שני מושגים, הנה שפיר אפשר לצייר שהתקנה מביאה רק לחזרת השכ"מ, אבל זה לא משפיע כלום על המקבל שבשבילו זוהי מתנה ככל מתנות שבשתק ולבסוף צוח - קנה1043אמנם קשה דבמתנת בריא כתב הרמב"ם להדיא (הל' זכיה ומתנה פ"ג ה"ד) דבשתק ולבסוף צווח הוי ספק, ומאי שנא ממתנת שכיב מרע, ועיין חזון יחזקאל (ב"ב פ"ח הלכה ג) שכתב דדוקא במתנת בריא שתלוי גם במעשה המקבל שגם הוא שותף בזכיית המתנה אף דנעשה ב'זכיה' לחוד, לכך הוי ספק, משא"כ במתנת שכיב מרע דהכל נעשה מצד הנותן, כל שאין צווח להדיא הוי מתנה. עיי"ש..
3
ד׳ועי' שם בספרנו הנ"ל ובשמעתתא הנ"ל (פרק ה), שביארנו דעת הרמב"ם בפ' כ"ט מהל' מכירה (הלכה כא) שסובר שבקטן שקנה קרקע ג"כ אנו באים בזה מטעם זכיה, משום שלדעתו זהו גופא גדר זכיה, ולא כמו שמרגלי בפומא להגיד שזה בא מצד הזוכה אלא להיפך, שזה בא מצד המזכה, שז"א דאע"פ שלא היתה בזה ידיעת הזוכה והוא יכול למאן בקבלת המתנה, אבל המזכה שהוא כן ידע ורוצה בזה - הוא כבר לא יכול לשנות את החלטתו. עי"ש ששם ביארנו את זה באריכות.
4
ה׳וציור הפכי יש להרמב"ם במתנת שכ"מ, שאצל המקבל זה לא שאני מכל מתנות דעלמא ומצדו כבר נגמר הדבר כששתק, אם כי התקנה באה לאפשר להשכ"מ לחזור כשעמד. והכל על יסוד הנ"ל, שאפשרית אפשרות של חזרה לאחד מן הצדדים ובכ"ז אין זה מונע את הקנין1044במקומות רבים עומד הגהמ"ח על כך שחזרה וקנין המה שני מושגים נפרדים, ראה: ב'מבוא' פרק 'המונחים והמושגים' (פרק ח אות יט): "ולפעמים נופל הספק בכלל אחד אם הוא מורכב משני מושגים או רק מושג אחד יש לו. למשל קנין וחזר, כלל הוא שבכל מקום שיש קנין והקנין מועיל - הנה שני הצדדים אינם יכולים לחזור. וכל מקום שלא היה קנין או שהיה ולא הועיל - כל אחד מהצדדים יכולים לחזור. ובכל זאת יש להסתפק אם זהו מושג אחד, כלומר, שעצם מהות הקנין הוא שפועל ששניהם כבר אינם יכולים לחזור, וממילא מובן שבמקום שיכולים לחזור - זהו אומר שהקנין לא התהוה כלל. או שאלו המה שני מושגים, כלומר שקנין לחוד ואי החזרה לחוד, אלא שעפ"י רוב המה מתאחדים יחד, ואם התהוה הקנין זה מהוה גם כן שלא יוכלו לחזור, וכשיכולים לחזור הנה עפ"י רוב זהו סימן שלא התהוה הקנין. ונפקא מינה אם אפשר לפעמים שיהיו יוצאים מן הכלל בזה, זאת אומרת אם אפשר לפעמים שהקנין יתהוה ובכל זאת יהיה ביכולתם להזור ולהיפך שלא יהיה קנין ובכ"ז לא יהיו יכולים לחזור, דמובן שאם זהו מושג אחד הדבר מן הנמנעות אבל אם יש בזה שני מושגים אז אע"פ שבדרך כלל באים שני המושגים הללו יחד, בכ"ז אפשר שלפעמים יהיו בזה יוצאים מהכלל. ובספרי 'דרכי משה' הארכתי בזה באיזה מקומות והראיתי שיש בזה מחלוקת ראשונים עתיקה וכוללת וכו'. וע"ע בספרו דרך הקודש (שמעתתא ח סוף פרק יט) וציין לחידושיו, וכוונתו נראה למה שנדפס בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ד פרק ז-יא) שם האריך הגהמ"ח בענין זה. וע"ע לעיל במדת 'החיוב והשלילה' (מדה יב פרק מו), ושם ציין לדבריו בענין שכיב מרע (וראה לקמיה), וכן במדת 'זמן' (לעיל מדה טז אות מ) לענין שחרור עבד. וע"ע לקמן מדת 'בכח' (אותיות עא-עט)..
5