המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה ז׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 7
א׳וברמב"ם בפ"ג מהל' גניבה (הלכה ה), "גנב ומכר בשבת - וכו' - חייב לשלם תשלומי ד' וה', שאין במכירה מיתה; ואם נעשית מלאכה בשבת בשעת המכירה פטור מתשלומי ד' וה', כיצד? כגון שלא הקנה לו עד שתנוח בחצר הלוקח, שנמצא כשהוציא מרשות לרשות איסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד".
1
ב׳ואנו רואים שמשני התירוצים שבגמ' שם, היינו תירוץ א' באומר לו "עקוץ תאנה מתאינתי ותקני לי גניבותיך" ותירוץ ב' באומר לו "זרוק גניבותיך לחצרי ותקני לי גניבותיך", בחר רק את התירוץ השני. ואי אפשר להגיד שלא הסתפק בתירוץ הראשון מצד הקושיא של הגמרא שם "וכיון דכי תבע ליה קמן בדינא לא אמרינן ליה זיל שלים דמחייב בנפשא הוא הא מכירה נמי לאו מכירה היא", כי על זה כבר אנו מוצאים שם תירוץ מספיק של רבא: "אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו"768כן הק' במראה הפנים (ב"ק פ"ז ה"ד), ובחי' ר' מאיר שמחה (ב"ק ע, ב) כתב מכח זה שהרמב"ם אינו פוסק כרבא (והוכיח דרב פפא פליג, וכבר כתב כן הרשב"א בתשובה סי' שב), אלא שבמראה הפנים הוכיח ממש"כ הרמב"ם בהל' איסורי מזבח (פ"ד ה"ח) להדיא כרבא. ועיין כנה"ג ללשונות הרמב"ם (איסורי מזבח שם) שציין לדברי הרשב"א הנ"ל ולמד כן בדעת הרמב"ם, ובבני יעקב (בשו"ת שבסוף הספר סי' ב) תמה עליו דברמב"ם משמע שפסק כרבא, והוא עצמו תירץ שיש לחלק בין חיוב לצי"ש גבי אתנן לדין מכירה, שחיוב לצאת ידי שמים לא מהני למכירה, ועיין בחי' רמ"ש שם שכתב בדומה לסברא זו שכל שמכניס עצמו ברצון לחיוב לא אמרינן קלב"מ (והביא כן מהמאירי בשם י"מ). ועוד בישוב ד' הרמב"ם ראה מה שפלפל בשו"ת יהודה יעלה (חו"מ סי' רלט) דתלוי בדין משאצל"ג אי הוי דאורייתא או דרבנן..
2
ג׳אלא שבאמת הרמב"ם בלשונו הזהב הדגיש בעצמו בכיוון את הנימוק לכך, כי כאמור, יש על התירוץ הראשון הקושיא של הירושלמי הנ"ל. אכן, לפ"ד הרמב"ם הקושיא היא רק על התירוץ קמא ולא על התירוץ בתרא, וזהו שמדגיש בדבריו "ואם נעשית מלאכה בשבת בשעת המכירה", ואח"כ כשהוציא מרשות לרשות - איסור שבת ומכירה באין כאחד, כדי להבדיל מה בין תירוצא קמא לתירוץ בתרא. כי בתירוץ בתרא, הנה ס"ס אותו השם המביא לידי חיוב ממון אותו השם מביא גם לידי חיוב מיתה, כי החיוב ממון נעשה ע"י קנין חצר שכל עיקרו הוא ההוצאה מרשות המוכר לרשות הלוקח, וחיוב מיתה הלא ג"כ בא בעיקר מצד "יציאות השבת", מצד ההוצאה מרשות לרשות, ואע"פ שאפשר לו למכור גם בקנינים אחרים, אבל ס"ס כשהקנה ע"י חצר, שניהם באים כאחד, ולא כן בעקוץ תאנה מתאינתי שהשם המביא לידי חיוב מיתה הוא התלישה השבת ולא זהו השם שמביא לידי חיוב ממון, כי אין אנו מוצאים קנין של תלישה אלא הקנין שבזה הוא קנין כסף, ואם במקרה בא הקנין כסף ע"י תלישה, הנה זהו ההבדל בין עצם ומקרה, כנ"ל769יל"ע דא"כ בעקירה צורך הנחה נימא נמי שלא שם 'יציאות השבת' עושה את 'קריעת השיראים', ואמאי אמרינן קלב"מ. וצריך לומר כנ"ל שגם לסברת הגהמ"ח די בצד אחד מוכרח כדי להגדיר שיש כאן 'נקודה אחת', וכיון שעקירה צורך הנחה ובלי ההעברה ברשות הרבים לא ייקרעו השיראים, הרי זה עצם ולא מקרה, ויש עוד לדון בזה ובהבדל שבין הבבלי לירושלמי וצ"ת..
3