תשובות מהר"ח אור זרוע קנ״חMaharach Or Zarua Responsa 158
א׳זה אשר שלח לי הר"ר משה כהן ז"ל.
1
ב׳ראובן טען על שמעון מקום שהעמדת תיבתך אין לך ולי אלא דריסת הרגל לבד וכן חלקנו הבית בינינו וגם הוספנו לך בחצר שלשה פעמים כנגד אותו דריסת הרגל, ושמעון משיב אדרבה הבית נחלק כך בינינו שיש לי להעמיד באותו מקום כל מה שארצה ובלבד שאניח לך דרך שלא אעכב לך מדריסת הרגל וכשתרצה להכניס חבית למרתפך אך יש לי לפנות תשמישי משם. הדין הוא כאן ששמעון אומר שכך נפל לו הגורל אם יש עדים לשמעון שהחזיק ג' שנים בהעמדת התיבה בלא מחאה הואי חזקה דתנן כל חזקה שיש עמה טענה הוי חזקה ואם אין לו עדים או שטר אחרי שמוחזקים שניהם בדריסת הרגל צריך להסיר התיבה ואם יאמר שמעון ראובן יודע שכך נפלה הגורל והחלוקה אז ראובן יקבל ברכה שאינו כך, ול"נ שאפילו החזיק ג' שנים לא הוי חזקה דתנן ס"פ חזקת הבתים (נ"ז א') ואלו דברים שאין להם חזקה היה מעמיד בהמה בחצר חבירו ומסיק רבינא בגמרא דשותפין לא קפדי אהעמדה ואפילו החזיק ג' שנים לא הוי חזקה ואפילו לרב נחמן אמר רבה בר אבוה דבחצר קפדי אהעמדה, הכא שאין לו אלא דריסת הרגל שמא חשיב כרחבה דאהעמדה לא קפדי, הלכך אפילו החזיק כמה שנים בהעמדת התיבה לא קני ואין צריך להאריך כאן מהאי דאחזיק להורדי (ב"ב ו' א') דפירש ריב"ם דכל היכא שאינו בא להחזיק בגוף הקרקע אלא בתשמיש בעלמא אין צריך להחזיק ג' שנים דהכא בשותפין עסקינן.
2
ג׳טענה שניה שמעון טוען על ראובן יש לי פתח אחד פתוח מחצרך לחצר של כולנו ושלא ברשותינו לכך תסתום אותו, וראובן משיב בעוד שהיה הבית של חמותי עתה שלנו, אמרה לפתוח פתח מחצרי לחצרה ואפילו מן היורשים שחלקה להם חמותי הבית ששמעון קנה חלק אחד מהם במחילתם הוא אצלי כ"ש שהיה משל חמותי. הדין שראובן יביא עדים שהחזיק ג' שנים באותו הפתח והדין עמו כיון שהיא חזקה שיש עמה טענה אם בא מכח היורשים ומחילתם צריך להביא שהחזיק מכח היורש קצת ובימי שמעון שלש שנים שקנה מן היורש עכ"ל הר"ר משה ז"ל. ולי נראה דאפילו לפי דבריו שחמותו אמרה לו לפתוח פתח לחצרה בזה לא מחלה לו דריסת הרגל בחצרה כי יכולה לומר אמרתי לך לפתוח פתח לחצרי כשארצה חזור וסותמו דלא עדיף מסייע לו להושיט לו צרורות כשפתח חלונו לחצרו דאמר בירושלמי פ' לא יחפור יכילנא למימר ליה מגחך הוינא בההוא גברא פי' משחק הייתי בך לפי שסתרת כותלי בלא רשותי לאחר שהייתי גומר בנין חלונך שתסתור בנינך וכן גם כאן אע"פ שברשות ועל פיה פתח יכול לומר בזה לא מחלתי לך דריסת הרגל בחצרי ולא לפי דעתי, ולא יקשה מזה הירושלמי על רב ענן דפ' חזקת הבתים (מ"א א') דאמר התם והא אחזיקי לי ופי' התם הקונטריס והא אחזקי שבניתי כותל על פיו ובמצותו וכיון שעל פיו עשיתי וגם החזקתי או יומים והיה כותל שלי בקרקע שלי והוא לא מיחה אלא ידע ושתק הרי חזקתי חזקה שיש עמה טענה ע"כ. משמע שכיון שעל פיו עשה אינו יכול לומר משחק הייתי בך מיהו מלשון הקונטרס שפירש וגם החזקתי יום או יומים משמע קצת שאין די במה שעשה על פיו אלא שגם החזיק יום או יומים בקרקע שלו ואפילו אם לא נאמר כך יש לחלק כי כאן היה לו לירא אחר שיבנה הכותל לא יהיה ניכר גבול קרקעו עד היכן לפי ששטפם נהר ולכך לא היה לו להניח לבנות כותלו בקרקע אלא ודאי אחיל ליה אבל כאן שהוא דבר הניכר לעולם יכול לומר משחק הייתי בך כמו ההיא דירושלמי ואפילו אם מחלה לו דריסת הרגל בפי' כאשר טען איני יודע במה קנה שלא יוכל לחזור בהם שסבור אני שקיימא לן כרבנן דר' אליעזר דס"פ המוכר פירות (ק' א') דאין הילוך מועיל כלום עד שיחזיק אלא בשביל של כרמים לחוד דהואיל ונעשה להילוך נקנה בהילוך ופירשו שם התוס' דוקא שביל של כרמים שאינו עשוי כלל אלא להילוך אבל שאר דרך עשוי קצת להשתמש בו דבר אחר ואין הילוך מועיל עד שיחזיק ויעשה שם תיקון. וגם משם נ"ל ראיה שאפילו אם היורשים אמרו לו בפירוש אנו מוחלין לך דריסת הרגל אינו כלום כי ר"י פירש ביש נוחלין ובכמה מקומות שאין מועיל כלום כשאדם אומר לחברו אני מוחל לך קרקע שלי עד שיקננה לו וכן גם כאן אף על פי שבתשמיש שאין שייך קנין מהני מחילה כדפי' ר"י אההיא דאחזיק להורדי ולנטפי דאין צריך טענה ומדלא מיחה ג' שנים מחל לו דאין שייך קנין בכי האי גוונא, ובמחילה בעלמא קני עכ"ל, ה"מ התם דאין שייך קנין וכל התיקון שהיה לו לעשות עשה אבל כאן שייך חזקה ותי' כדפרישת לעיל לא מהני מחילה אלא קנין ואפילו מהני בעי תיקון כי התם אבל הילוך בעלמא לא קני כרבנן דר' אליעזר וכמעשה הראשון שכתבתם שלא החזיק בהעמדת התיבה אפילו אם ראובן לא החזיק בדרך אלא בהילוך, כיון ששמעון החזיק במה שהוסיפו לו בחצר כנגד הדרך קנה ראובן הדרך אעפ"י שלא החזיק בו כדאמר שמואל פ' בית כור האחין שחלקו כיון שעלה גורל לאחד מהם קנו כולם ואין להאריך אבל אם שמעון לא החזיק בשלו גם ראובן לא קנה הדרך בהילוך לחוד ויכולין לחזור בהם כי אחין שבררו חלק לכל אחד צריכין חזקה כדאמר רב אשי ריש ב"ב כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק וזה בתוך שלו והחזיק. ועוד כתב הר"ר משה כהן ז"ל שעיין בשטר שביד יורשי הבית שכתוב בו, אני פלוני ופלוני ירשנו הבית ממרת פלונית שהיא חמותו של ראובן והיה לה רשות לתת לחתנה ראובן לפתוח דלת ועוד שנמצא שטר לאחד מהם שחמותו של ראובן נתנה חלק מן הבית במתנה לאותו פלוני הרי נתברר ששלה היה והלכו דברי שמעון שטען לא היה הבית של חמותו של ראובן כי לא נשבעה על כתובתה וראובן הביא עדים שאמרה לו חמותו לפתוח הדלת עכ"ל גם בזה אין נראה לי דבריו כי העדים לא העידו על ירשנו שאין העדים החתומים על השטר מעידים על כל מה שכתוב בשטר אלא על המעשה שנעשה בפניהם כדפרי' פ' בתרא דגיטין והביא ראיה מפ"ק דכתובות (כ"ד ב') שאין מעלין משטרות ליוחסין, משום הודאת היורשין אם היורש שמכר לא היה כאן יכול לטעון בשעה שנתנה לך רשות לפתוח הפתח לא נשבעה על כתובתה עד אחר כך ואז הגבינוה הבית בכתובתה, נמצא שאין מתנתו מתנה כמו עשה סימן לאחד בפרק שני דייני גזרות (ק"ט א') דאי טעין חזרתי ולקחתיה הימנו נאמן.
3