תשובות מהר"ח אור זרוע ק״סMaharach Or Zarua Responsa 160
א׳זה אשר השיב לי הר' יצחק בר' מרדכי ז"ל.
1
ב׳מה שכתב מרי וזה לשונך נראה דהנותן מתנה למת זכה בו יורשיו מכחו, כההיא דסנהדרין (מ"ח א') מותר המת ליורשיו ואם בנחלה דאורייתא זוכה ומזכה ליורשיו על ידי משמוש כ"ש בדעת אחרת מקנה, ופ' מי שמת (קמ"א ב') לא משמע הכי גבי פלוגתא דרב הונא ורב נחמן דאמר רב נחמן המזכה לעובר לא קנה לכשתלד קנה ורב ששת אמר א' זה ואחד זה קנה ואמר רב ששת (קמ"ב א') מנא אמינא לה דתניא גר שמת ובזבזו ישראל את נכסיו ושמעו שיש לו בן או שהיתה אשתו מעוברת חייבין להחזיר, החזירו הכל ואח"כ מת בנו או הפילה אשתו החזיק בשנייה קנה בראשונה לא קנה אלמא עובר אית לי' זכיה אע"פ שהפילה ודחה אביי ירושה הבאה מאליה שאני אלמא דעובר אית ליה זכייה לענין נחלה לגבי דעת אחרת מקנה לית ליה זכייה וצ"ע ואע"ג דרבא אמר התם שאני התם דמעיקרא רפיא בידייהו לאו משום דסבירא ליה הכי אלא מהכא לא תיפשוט, וכן פי' ר"ש בההיא שמעתתא ההיא דרבא דיחוי בעלמא ולא משום דסבירא ליה הכי וגם מלשון רבינו שמואל משמע דלא הוי כ"ש בדעת אחרת מקנה דפי' גבי הא דתנן תינוק בן יום אחד נוחל ומנחיל אבל עובר לא אלמא עובר לית ליה זכייה וק' לרב ששת ופי' ר"ש וכ"ש בדעת אחרת מקנה דלית ליה, ואם דעת אחרת מקנה עדיף מנחלה דאורייתא, לא הוי פריך לרב ששת מידי, וזו אינה תשובה שהרי רב ששת הביא ראיה לדבריו מגר שמת שהיא נחלה דאורייתא ולפי זה פר"י, ודחי אמר רב ששת נוחל בנכסי האם להנחיל לאחיו מן האב ודוקא בן יום אחד אבל עובר לא דילמא איהו מת ברישא ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב מכל אלו יש להוכיח שאפילו אם נאמר עובר אית ליה זכיה בנחלה דאורייתא בדעת אחרת מקנה לית ליה זכיה. ובפרק מי שמת הלכתא המזכה לעובר לא קנה אע"ג דבנחלה דאורייתא קנה כדמוכח ההיא ברייתא דגר שמת ובזבזו ישראל וכו' וה"ה מת אפילו אם נאמר דאית ליה זכיה בנחלה דאורייתא בדעת אחרת מקנה נאמר דאין זכין למת ואפילו בנחלה דאורייתא מצינו דלית ליה זכייה גמורה דתנן פ' מי שמת (קנ"ז א') נפל הבית עליו ועל אביו ועל מורישיו והיתה עליו כתובת אשה ובעל חוב יורש האב אומר הבן מת ראשון ואחר כך מת האב וב"ח אומר האב מת ראשון וכו' ואמאי לא יגבה בעל חוב אפילו אם מת הבן בחיי האב אחרי שכבר מת האב ואחר כך יקנה הבן בקבר ויגבה בעל חוב בחובו אלא ש"מ דלית ליה זכייה ולעניין נחלה דוקא זוכה להנחיל דוקא ולא לשאר דברים. ומזה אין ראיה כי אפילו נכסים שקנה ומכר בחייו אם לא כתב לו דקנינא לא משתעבדי ואלו הנכסים שקנה אחר מותו לא שעבדם לו וצ"ע הא דאמר שמואל ב"ח גובה את השבח פ"ק דב"מ (י"ד ב') ואפשר היכא דדעת אחרת מקנה דלית ליה שום זכייה אפילו להוריש לבניו וכן משמע קצת פ"ק דגיטין (י"ד ב') גבי הוליך מנה לפלוני והלך ובקשו ולא מצאו תנא חדא יחזרו למשלח ותניא אידך יחזרו ליורשי מי שנשתלחו לו ומוקי להו רב זביד הא והא בש"מ הא דאיתיה למקבל בשעת מתן מעות והא דליתיה למקבל בשעת מתן מעות ופרש"י הא והא בש"מ דהוליך דידיה כזכי דמי, ואפ"ה היכא דליתיה למקבל בשעת מתן מעות לא זכה ואם מת אית ליה זכיה אמאי לא זכה, וגם מזה איני רואה שום ראייה דלמא אין דעתו ליתן כלל, וגם מלשון ר"י משמע דמת לית ליה זכייה דפי' גבי הא דאיתא למקבל ופי' ר"י אע"ג דמת מקבל בחיי נותן ולא קני אלא לאחר מיתת הנותן אפילו הכי קנו יורשין דדעת נותן כך הוא כיון שישנו למקבל בשעת מתן מעות שיזכה המקבל לאחר מיתתו או הוא או יורשיו ואפילו לא נולדו יורשי המקבל עד אחר מיתת הנותן קנו כי דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו למקבל בשעת נתינת ש"מ ואמירתו ואם מת יש לו זכייה היכא דדעת אחרת מקנה למה דחק ר"י לפרש דדעת הנותן דכיון שישנו למקבל בשעת מתן מעות וכו' דדברי ש"מ ככתובין משעת אמירתו אמאי לא פירש דכיון שישנו למקבל בשעת מתן מעות דעת הנותן שיזכה המקבל אחר מיתת הש"מ כמו שאר מתנות דיליה דלא קני אלא אחר מיתת ש"מ אלא ש"מ דלית ליה זכייה, וגם זה קל למבין לדחות וגם פ' מי שאחזו תניא הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז ומת נתנה אינה זקוקה ליבום וכו' רשב"ג אומר נותנת לאביו או לאחיו ומסתמא הלכה כת"ק דלא קים לן כרשב"ג אלא כל מקום ששנה במשנה דוקא ואם מת אית ליה זכיה לזכות ויורשיו יזכו מכחו, ואפילו רשב"ג לא אמר אלא דקאמר לי וליורשי קאמר אבל מת לית ליה זכיה, וגם זה קל למבין לדחות, וההיא דסנהדרין דמותר המת ליורשיו בס"פ נגמר הדין הרי פליג עליה ר' מאיר ואמר הרי זה לא יגע, וגם תנאי טובא פליגי עליה וקצת הסוגיא מוכחא התם שקבצו לצורך תכריכי המת ודעת הנותן דמה שיצטרך המת יהא למת והמותר יהא ליורשיו נמצא שהיורשין לא זכו מכחו אלא מכח הנותן, וזחלתי ואירא פן יהיו דברי ללעג לפני אדני לכן כתבתי בקוצר וגם יראתי לעבור על צווי מורי שכתב ודעתך הודיעני ושרא לי מרא ושלום אדוני ותורתו וישיבתו וכל הנלוים עליו יגדל נצח כעתר עבדך נרצעך תלמיד תלמידך יצחק ב"ר מרדכי זכרונו לחיי העולם הבא.
2