תשובות מהר"ח אור זרוע רמ״גMaharach Or Zarua Responsa 243
א׳מאד סתמתם דבריכם שלא פירשתם ממה היה לו לשמעון לפטור את ראובן וכפי הדברים משמע שראובן מודה שבנה בנינים שלא כדין אלא ששמעון נדר לפוטרו וכפי שהבנתי מדבריכם אשיב. נ"ל שאם ראובן בנה בית הכסא שלו על קרקע של שמעון ואומר הרשהו עבור שנתן כפלים לבנין הכותל של שניהם נ"ל שהדין עם ראובן שכך פי' ר"ש זצ"ל פ"ק דב"ב (א' ו') גבי אחזיק להורדי לא אחזיק לכשורי וז"ל וכולן אינה לג' שנים דלא שייך ג' שנים אלא בחזקת קרקעות שמחזיק בשדה של חברו ואומר לקחתי ממך אבל הכא בחזקת תשמיש ממך בעלמא איירי שמשתמש בשל חברו ובשעה שמשתמש בפניו ושותק הויא חזקה כמדמוכח מהא דאמר ואי חבריה בטינא לאלתר הויא חזקה וטעמא משום דאמר לא שביק אינש לאישתמושי בתוך שלו תשמיש של קביעות בלא רשותו וכיון שמשתמש זה בפניו ושותק י"ל דנטל רשות או נתן לו ממון ומכר לו תשמיש זה עכ"ל. וגם כאן הוי חזקה לאלתר כי בידוע שאין אדם מניח לחברו לחפור בית הכסא בקרקע שלו ולילך בו יום ולילה ושותק ואפילו אם לא טען שקנאו אלא טוען אמרה לי לעשות משמע מלשון רש"י דלא שבק לאשתמושי אלא א"כ נטל רשות או מכירה מיהא ה"מ היכא שאינו מחזיק בגוף הקרקע אלא תשמיש בעלמא כמו שכתב ריב"ם זצ"ל פרק לא יחפור (כ"ג א' ד"ה והא) אין חזקה לנזקין ואם נתן לו רשות בפני עדים ואפילו לא היה בקנין נ"ל שהיה קונה הואיל שאינו נותן לו כלום אלא תשמיש בעלמא מוחל לו עכ"ל ואפי' לר"י זצ"ל דפי' דמחילה בעלמא לא מהני אלא קנין לאו דוקא לנזקין דהא בההיא דאחזיק להורדא פי' רשב"ם זצ"ל דטוענים שהקנה להם אעפ"י שהייתי יכול לחלוק ולומר דדוקא לכשורי לא אחזיק אלא א"כ טוענים שהקנה להם אבל להורדי גופייהו אפילו בטענת מחילה בעלמא מהני ודוקא לניזקיה לא מהני אלא טענת קנין. מיהו מלשון אבא מארי זצ"ל משמע שאינו רוצה לחלק ועוד הוא בא להחזיק בגוף הקרקע ובא בטענת קניין אפילו לפי דברי ריב"ם זצ"ל הרי הוא טוען שהקנה לו הקרקע במעות שנתן בכפלים לצורך הכותל והויא חזקה שיש עמה טענה אם היה כך שהיו שניהם חייבים לבנות כותל זה כגון בחצר שיש בה דין חלוקה דקיימא לן (ב"ב ב' ב') היזק ראיה שמיה היזק ובונים את הכותל בע"כ עד ד' אמות כמו שנהגו במקומות א"כ גם כאן כיון שהיה חייב לבנות חצי הכותל באותם דמים שנתן עבורו לבנין הכותל קנה הקרקע אם קנו בכספא באתרייהו מ"ד (קדושין ח' ב') אהאומר לאשה התקדשי לי בככר זה ואמרה לו תנהו לכלב אם הכלב שלה מקודשת אבל אם לא היה חייב שמעון לבנות הכותל זה עמו אז לא קנאו אע"ג דאמר ליה מידי דהוי אתנהו לעני דאינה מקודשת אפילו בעני הסמוך עליה מטעם כי היכי דאנא מיחייבנא ביה איחייבת ביה אף אתה כ"ש הכא דאיהו לא מיחייב ביה מיהו גם אם ראובן לא היה חייב לבנות כותל זה ולא היה בונהו אלא ששמעון הבטיחו לפורעו בקרקע זו ונתחייב שמעון לפורעו שכך פסק מורי הרב ר' מאיר זצ"ל וראייתו מפ' הגוזל בתרא (קט"ז א') טול דינר בשכרך והעבירני נותן לו שכר משלם ואוקימנא בשולה דגים מן הים דאפסדי כוורי בזוזא א"כ ה"נ כיון שנתחייב לו המעות מה שבנה על הכותל קנאה לקרקע במעות הללו וגם מה ששמעון טוען שאין הכותל יכול לחוץ מפני הריח אין בדבריו ממש דאפילו לפי' ר"ת זצ"ל (ב"ב שם כ"ג א' ד"ה אין) דאין קנין לנזקין דהויא כמו קנין בטעות דוקא בית הכסא דדהו שהיו מגולות, אבל לדידן יש חזקה ואין צריך חזקה ג' שנים כדפריש' ומה שהוא טוען שסותם לו חלונותיו נ"ל כיון שאינו טוען שמחל לו בפירוש או מכר שאין בדבריו כלום אעפ"י שסייעו בבנין כדאמר בירושלמי סייע בהדי והושיט לו צרורות יכול למימר מגחנא הוינא בההוא גברא א"כ הויא ליה חזקה שאין עמה טענה ואינה כלום, ומה שהוא טוען שצואת בית הכסא שלו זוחלת ונוטפת על קרקע שלו ומקלקל את כותלו ומזיק לו הסרחון נ"ל לדמותו לההיא דהבית והעליה (ב"מ קי"ד א') דגרסי' התם הנהו בי תרי דהוו דיירי חד עילאי וחד תתאי אפחית מעזיבה דכל אימת דהוי משי ידיה עילאי אזלי מיא ומסקי ליה לתחתון דמסיק התם היכא דפסקיה והדר נפלי על הניזק להרחיק את עצמו. וראיתי בתשובת מורינו הרב ר' אביגדור זצ"ל (ע' הג"א פ"ב דב"ב סי' ח"י וח"מ סי' קנ"ה סכ"א) שפסק מטעם זה על הבאר שסמוך לבית הכסא ויהיב בית הכסא ריחא וטעמא במי הבאר שעל הניזק להרחיק את עצמו ה"ה כאן אם פסקי והדר נפלי לחצרו אבל אי לא פסקי הוו גירי דידיה ועל המזיק להרחיק, ומה שטוען ממי גשמים הנוטפים מגגו על גגו וודאי אם היה טוען מכרת או מחלת לי בפירוש תשמיש זה הויא חזקה אפילו לאלתר ולא בעינן ג' שנים כדפרישת לעיל אבל כאן שאינו טוען כך אלא אומר שאינו כן אלא נופלין כדין יראו ב"ד אם נוטפים על גגו של ראובן ומי גשמים שנוטפים על גגו של ראובן יסיר ומי גשמים הנוטפים לחצר ר' ברוך ומשם זוחלין על בנינו ומקלקלין אותו גם זה הוא כאשר כתבתי לעיל אי פסקי והדר אזלי על הניזק להרחיק את עצמו ואי לא אלא אזלי להדיא ומוקי, על המזיק להרחיק. ומה שהוא טוען שבנה בנין על הכותל שבנו שניהם והוא מיחה בו ודאי אם הוא כדבריו יסיר הבנין ומה שראובן פתח פתח לשביל וטוען שהוא שלו אם בחזקת שניהם היה הנה לאו כל כמיניה לומר שהוא שלו ויסתום הפתח והחלונות יסתום אפילו אם הם פתוחים לתוך שלו כיון שעומדים כל כך בגובה שיכול לראות בחצר חברו שכך כתב אבא מארי זצ"ל דכפי מאי דקיימא לן הילכתא דהיזק ראיה שמיה היזק אע"ג דאיפשר לאיצנונעי כפינן ליה לסלוקי היזק ראייתו עכ"ל אפילו כמה חצירות מפסיקים ביניהם כתב רבינו אבי העזרי שאין חילוק ומפרש אבא מארי זצ"ל כגון דלא בעי איצנינועי מבני חצרות המפסיקים ביניהם ומה שאומר שזה גרם לזה להוציא על ביתו י' ליטרות וזה גרם לזה להוציא כ' ליטרין אין ממש בדברים הללו, והעין המעכב החזירים לילך לבית הכסא אם יש נפקותא בהילוכה יסיר ושלום כחפץ חיים בן הרב ר' יצחק נב"ה.
1