אור זרוע, חלק ג, פסקי בבא מציעא קכ״טOhr Zarua, Volume III, Piskei Bava Metzia 129
א׳ופסק רבינו יצחק אלפס זצ"ל כר' יוחנן דמוקמה בתרי תנאי ופסק דהלכה כר' עקיבה דאמר בעינן דעת בעלים. דר' עקיבה ור' ישמעאל הלכה כר' עקיבה. ושלהי פרקין אמר ר' יוחנן הלכה כר' עקיבה לעולם מאי לעולם דאהדרה לדוכתא ואיתבר לאפוקי מדר' ישמעאל דאמר לא בעינן דעת בעלים קמ"ל דבעינן דעת בעלים. וכן כתב הרב ר' משה בר מיימון זצ"ל כדברי ר' עקיבה ואוקימנא בהגוזל בתרא פלוגתייהו בשומר שגנב מרשותו כגון שולח יד בפקדון שברשותו שנקרא גזלן וכגון המפקיד חבית אצל חבירו וכיוצא בו דר' ישמעאל סבר לא כלתה שמירתו ור"ע סבר כלתה שמירתו דכיון שנעשה גנב לא מהימן להו לבעלים הילכך הוה ליה גונב שלא מדעת וצריך דעת בעלים כדרב חסדא דאמר שלא לדעת צריך דעת בעלים ולא אמרי' סגי בדעת שומר. והא איהו ידע בחזירתו. ר' ישמעאל סבר עדיין הוא שומר עליה וסגי בדעת דידיה. אבל הגונב מרשות בעלים תנן התם בהגוזל בתרא הגונב טלה מן העדר והחזירו ומת או נגנב חייב באחריותו לא ידעו הבעלים לא בגניבתו ולא בחזירתו ומגו את הצאן והיא שלימה פטור מלשלם. אמר רב לדעת שהכירו הבעלים שנגנב מהן טלה צריך שיודיעם כשמחזירם ואם לא מודיעם אע"ג דמנו את הצאן והיא שלימה אכתי חייב באחריותו דכיון דידעו הויא לה גזילה גמורה ובעי השבה מעלייתא. שלא לדעת שלא הכירו הבעלים קודם חזרה שתהא צאנם חסירה כלום ולאחר חזרה מנו את הצאן והיא שלימה פוטרו מנין זה מלשלם. וכי קתני מנו את הצאן והיא שלימה פטור אסיפא. ושמואל אמר בין לדעת בין שלא לדעת מנין פוטר. וכי קתני מנו את הצאן והיא שלימה אכולה. ור' יוחנן אמר לדעת מנין פוטר שלא מדעת אפי' מנין לא בעי וכי קתני מנו את הצאן והיא שלימה פטור ארישא. ורב חסדא אמר לדעת מנין פוטר שלא לדעת צריך דעת בעלים וכי קתני מנו את הצאן והיא שלימה ארישא. אמר רבה מאי טעמא דרב חסדא בשלמא טעמא דכולהו ניחא דעדיף להו לדעת משלא לדעת ועוד מתניתין ניחא להו לתרוצי כוותייהו טפי. משום דאנקטה נגרי ברייתא. לימא כתנאי הגונב טלה מן העדר וסלע מן הכיס למקום שגנב יחזיר דברי ר' ישמעאל ר' עקיבה אומר צריך דעת בעלים. סברוה דכולי עלמא אית להו דר' יצחק דאמר אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה מאי לאו סלע בדעת קא מיפלגי וכפלוגתא דרב ושמואל דידעו הבעלים בגניבתו וקאמר ר' ישמעאל מנין פוטר כשמואל דאמר לדעת מנין פוטר ור' עקיבה כרב דאמר לדעת צריך דעת. ובטלה שלא לדעת קמיפלגי ובפלוגתא דרב חסדא ור' יוחנן דר' ישמעאל דאמר למקום שגנב יחזיר כר' יוחנן דאמר שלא מדעת מנין לא צריך ור' עקיבה כרב חסדא דאמר שלא מדעת צריך דעת. אמר רב זביד משמיה דרבא בגונב מרשות בעלים דכולי עלמא לא פליגי דסבירא להו כרב חסדא כדמפרש טעמא משום דאנקטה נגרי ברייתא והכא בשומר שגנב מרשותו עסקינן דר' ישמעאל סבר לא כלתה שמירתו ורבי עקיבה סבר כלתה שמירתו כדפרישית לעיל. וכתב רבינו יצחק אלפס זצ"ל דהילכתא כרב חסדא דהא רבה כוותיה סבירא ליה ועוד דטעמא דיליה סביר' ליה ומסתברא והני מילי בבעלי חיים משום דאנקיט להו נגרי ברייתא. במידי דלאו בעלי חיים לא פליג:
1