שו"ת בני בנים, חלק שני כ״זResponsa Benei Banim, Volume II 27
א׳מוטב שיהיו שוגגין במה שמפורש בתורה
1
ב׳ב"ה, שבט תשמ"א
2
ג׳עיין ברמ"א ובאחרונים באורח חיים סימן תר"ח סעיף ב' שאין אומרים מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין *(הג"ה) הטעם שאומרים מוטב שיהיו שוגגין נראה משום ולפני עוד לא תתן מכשל, כי במה שאתה הופכו מחוטא בשוגג לחוטא במזיד הרי אתה מכשילו. ולפני עור שייך בדבור בעלמא כמו שכתב בפרוש המשניות למסכת תרומות פרק ו' משנה ג' עיי"ש. וזו כוונת מסכת יבמות דף ס"ה עמוד ב' כשם שמצוה לאמר דבר שנשמע כך מצוה שלא לאמר דבר שאינו נשמע עכ"ל ועיין לעיל בסימן כ"ו שהקשיתי איזו מצוה איכא שלא לאמר, ועוד שמשמע שהמצוה שלא לאמר שוה למצוה לאמר והלא המצוה לאמר היא מדאורייתא משום הוכח תוכיח. ולפי דברינו מבואר, כשם שמצוה לאמר דבר שנשמע משום הוכח תוכיח כך מצוה שלא לאמר דבר שאינו נשמע משום ולפני עור ושניהם דאורייתא.
ועוד הקשיתי שם מה הוסיפו האמוראים בירושלמי סוף מסכת תרומות ושאר מקומות שאמרו כשם שמצוה לומר על דבר שהוא נעשה כך מצוה שלא לומר על דבר שלא נעשה עכ"ל הלא כבר נאמר כן בבבלי בשם תנאים. וגם זה אתי בפשטות, כי הנה האחרונים חקרו האם ולפני עור שייך גם במצות עשה עיין בשדי חמד מערכת הוא"ו כלל כ"ו אות כ"ו. אלא כך אמרו בבבלי, כשם שמצוה וכו' שלא לאמר דבר שאינו נשמע עכ"ל וסלקא דעתא שקאי רק בלא תעשה שאז אין להוכיחו אם יעבור במזיד ויעשה איסור, להכי הוסיפו בירושלמי שמצוה וכו' שלא לאמר על דבר שלא נעשה עכ"ל היינו שאין להוכיחו גם על מצות עשה אם כתוצאה מכך ימנע במזיד מלעשות את המצוה, ומדויק לשונם על דבר שלא נעשה עכ"ל.
ויש לדקדק כיון ששניהם דאורייתא, אם כן ליתי עשה דהוכח תוכיח ולידחי לא תעשה של ולפני עור. ברם זוהי קושיא לעצמה היאך אמרינן מוטב שיהיו שוגגין להיבטל ממצות תוכחה, וכבר נשאל בזה רבנו חננאל הובא בספר שבלי הלקט על עניני יורה דעה סימן מ"ז ולכאורה לא תרץ כלום מהו מקור הפטור. ובמסכת יבמות שם פרש"י מן הכתוב הוכח תוכיח להוכיח מי שמקבל ממנו עכ"ל אך לא נתבאר מהי משמעות הכתוב וגם אינו פנוי לדרשה כמו שכתב מהרש"א. ונהי שהביאו ממשלי פרק ט' אל תוכח לץ פן ישנאך וגו' עכ"ל עדיין אין נביא רשאי לחדש דבר מדעתו.
וי"ל לפי משמעות הכתוב הוכח תוכיח את עמיתך ולא תשא עליו חטא עכ"ל פי' ולא תביא עליו חטא כמו בדברים פרק כ"ח ישא ה' עליך גוי מרחוק עכ"ל וכן פרש בעין יעקב ולא תשא מלשון ולא תשיא, הרי שאין להוכיחו אם על ידי כך תגרום לו לחטוא והיינו הך מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין. ומה שבמסכת ערכין דף ט"ז עמוד ב' דרשו ולא תשא עליו חטא לאיסור הלבנת פנים אינו סתירה, כי משמעות הכתוב היא גם כן שלא תחטא בגלל עמיתך כמו בויקרא פרק כ"ב ולא ישאו עליו חטא ומתו וגו' עכ"ל ונמצא פשוטו של מקרא מתפרש בכמה אופנים וכולם אמת. ולפי זה איכא תרי לאוין ולא תשא עליו חטא ולפני עור לא תתן מכשל, ואין עשה דוחה שני לאווין מאיסורים חלוקים עיין שדי חמד מערכת העי"ן כלל מ', ועיין בשבלי הלקט שם לעיל מיניה שכתב שהמוכיח מי שישנא אותו עובר שני לאוין וכו' עכ"ל. איברא עשה דתוכחה אינו דוחה אפילו לאו יחידי דהלבנת פנים מטעם אחר, משום שאפשר לקיים שניהם, ואם אי אפשר להוכיח בלי להכלים אין הכי נמי עשה דוחה לא תעשה כמו שהוכיחו כל הנביאים בישראל כמו שכתב בהלכות דעות פרק ו' הלכה ח'.
ועוד נראה שולא תשא עליו חטא הוא גם לאו וגם תנאי בתוכחה שהרי נכתבו באותו פסוק, ולכן במקום שהתוכחה גורמת לאדם לחטוא במזיד ליכא לעשה דתוכחה מעיקרא וממילא אסור להוכיחו משום ולפני עור לא תתן מכשל. ואם תאמר, למה לי קרא דלפני עור תיפוק לן מולא תשא עליו חטא לבד, יש לאמר לפי הסוברים שולפני עור שייך גם במכשיל סומא ממש ועיין ביד רמה למסכת בבא בתרא כף כ"ו עמוד א' ובמשך חכמה ותורה תמימה בפרשת קדשים, את זה לא היינו יודעים מולא תשא עליו חטא, ואף לפי משמעות ספר המצות לאווין קס"ח וספר החינוך מצוה רל"ב שולפני עוד קאי רק במכשיל בעבירה ולא בסומא ממש ועיין במדרש חסרות ויתרות מובא בתורה שלמה פרק י"ט אות ר', עדיין מולא תשא עליו חטא שנאמר במצות תוכחה לא היינו יודעים שאסור להכשיל רשע שאינו עמיתך לפי דעת סדר אליהו רבא ועיין מה שהקשיתי בזה בפנים להלן, ולא שאסור להכשיל בני נח ועיין במנחת חינוך שם, ולא שאסור להכשיל על ידי מעשה בלי דיבור עיין לעיל בסימן כ"ו בהג"ה.
ברם כל זה אפשר לדעת שאר ראשונים אבל לא לדעת הרמב"ם, כי במסכת ערכין שם שאלו עד היכן תוכחה, רב אמר עד הכאה ושמואל אמר עד קללה ורבי יוחנן אמר עד נזיפה עכ"ל. ובהלכות דעות פרק ו' הלכה ז' פסק הרמב"ם כרב והובא באורח חיים סימן תר"ח סעיף ב' בהג"ה וקשה שהרי מכשיל את החוטא באיסור פן יסיף להכתו, ואפילו לדעת ספר יראים השלם מצוה רנ"ג וסמ"ג עשין י"א וסמ"ק מצוה קי"ב ופסקי התוספות בערכין שם ועוד ראשונים שפסקו כרבי יוחנן סוף סוף מהו טעמו של רב לדעתם. וניחא לפי ספר החינוך מצוה קל"ט שעד הכאה פי' עד שיהיה קרוב החוטא להכות את המוכיח עכ"ל ולא עד בכלל, וכן נראה בכתוב בשמואל־א (כ) שהביאו בגמרא ויטל שאול את החנית עליו להכתו עכ"ל היינו שאם היה ממשיך להוכיחו היה מכהו ולא שהכה אותו באמת וזהו שנאמר ויקם יהונתן מעם השלחן בחרי אף עכ"ל ולא כדי להינצל מן המכה.
אבל אינו נראה כן ברמב"ם שכתב חייב אדם להוכיחו עד שיכהו החוטא ויאמר לו איני שומע עכ"ל הרי הכאה ממש קאמר וכן משמע במדרש תנחומא פרשת תזריע הובא בהגהות מיימוניות שם. ואם משום הכתוב בשמואל־א, שם שאול גם קילל את יהונתן ונזף בו ולא רק בקש לעשות כן ומשם למדו בגמרא ששעור תוכחה הוא עד קללה או עד נזיפה ואלמא עד ועד בכלל ואם כן הוא הדין עד הכאה הוא עד ועד בכלל, והדרא קושיא לדוכתא הרי עבר על ולפני עור. ומה שלמדו משאול ויהונתן לכל אדם והלא אב המכה לבנו אינו עובר על פן יסיף להכתו כמו שמוכח במסכת מועד קטן דף י"ז עמוד א' שלא נידוהו אלא משום שעבר על ולפני עור ולא משום עצם ההכאה, שם שאני שמכהו כדי ליסרו מה שאין כן בהכאה בעלמא וכ"ש אם אינו רוצה לקבל תוכחתו גם אב על בנו עובר. לכן צ"ל לדעת הרמב"ם ששפיר אתי עשה של תוכחה ודחי לא תעשה של ולפני עור ואינו דורש ולא תשא ולא תשיא עליו חטא, ורק יש כח בידי חכמים לעקור דבר מן התורה בשב ואל תעשה והם תקנו מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין, ומה שאמרו כשם וכו' כך מצוה שלא לאמר דבר שאינו נשמע עכ"ל פי' מצוה לשמוע לדברי חכמים מלא תסור. בדבר המפורש בתורה, ברם רבים אינם מוחים גם בדכתיבא באורייתא וכתבתי מזה בקצור בכמה מקומות בבני בנים [חלק א'] וכאן אבאר יותר. מקור ההלכה במסכת שבת דף קמ"ח עמוד ב' וביצה דף ל' עמוד א', וז"ל תנן אין מטפחין ואין מספקין ואין מרקדין והאידנא דקא חזינן דעבדי הכי ולא אמרינן להו ולא מידי וכו' אלא הנח להם לישראל מוטב שהיו שוגגין ואל יהיו מזידין וכו' והני מילי בדרבנן אבל בדאורייתא לא, ולא היא לא שנא בדאורייתא ולא שנא בדרבנן לא אמרינן להו ולא מידי דהא תוספת יום הכפורים דאורייתא הוא ואכלי ושתי עד שחשכה ולא אמרינן להו ולא מידי עכ"ל. וכתב הרא"ש בשם בעל העיטור שדוקא במידי דאתי מדרשא כגון תוספת עינוי דיום הכפורים אבל במידי דכתיבא באורייתא בהדיא מחינן בהו וענשינן להו עד דפרשי עכ"ל, וכן חילקו בחדושי הרשב"א במסכת ביצה שם והר"ן שעל הרי"ף בשם מאן דאמר והמגיד משנה בהלכות שביתת עשור פרק א' הלכה ז' ובשו"ת תשב"ץ חלק ב' סימן מ"ז בשם יש אומרים ובשו"ת מהר"ם אלשקר סימן ל"ה, וכן פסקו הרמ"א באורח חיים סימן תר"ח סעיף ב' והים של שלמה במסכת ביצה שם ושאר אחרונים.
ועוד הקשיתי שם מה הוסיפו האמוראים בירושלמי סוף מסכת תרומות ושאר מקומות שאמרו כשם שמצוה לומר על דבר שהוא נעשה כך מצוה שלא לומר על דבר שלא נעשה עכ"ל הלא כבר נאמר כן בבבלי בשם תנאים. וגם זה אתי בפשטות, כי הנה האחרונים חקרו האם ולפני עור שייך גם במצות עשה עיין בשדי חמד מערכת הוא"ו כלל כ"ו אות כ"ו. אלא כך אמרו בבבלי, כשם שמצוה וכו' שלא לאמר דבר שאינו נשמע עכ"ל וסלקא דעתא שקאי רק בלא תעשה שאז אין להוכיחו אם יעבור במזיד ויעשה איסור, להכי הוסיפו בירושלמי שמצוה וכו' שלא לאמר על דבר שלא נעשה עכ"ל היינו שאין להוכיחו גם על מצות עשה אם כתוצאה מכך ימנע במזיד מלעשות את המצוה, ומדויק לשונם על דבר שלא נעשה עכ"ל.
ויש לדקדק כיון ששניהם דאורייתא, אם כן ליתי עשה דהוכח תוכיח ולידחי לא תעשה של ולפני עור. ברם זוהי קושיא לעצמה היאך אמרינן מוטב שיהיו שוגגין להיבטל ממצות תוכחה, וכבר נשאל בזה רבנו חננאל הובא בספר שבלי הלקט על עניני יורה דעה סימן מ"ז ולכאורה לא תרץ כלום מהו מקור הפטור. ובמסכת יבמות שם פרש"י מן הכתוב הוכח תוכיח להוכיח מי שמקבל ממנו עכ"ל אך לא נתבאר מהי משמעות הכתוב וגם אינו פנוי לדרשה כמו שכתב מהרש"א. ונהי שהביאו ממשלי פרק ט' אל תוכח לץ פן ישנאך וגו' עכ"ל עדיין אין נביא רשאי לחדש דבר מדעתו.
וי"ל לפי משמעות הכתוב הוכח תוכיח את עמיתך ולא תשא עליו חטא עכ"ל פי' ולא תביא עליו חטא כמו בדברים פרק כ"ח ישא ה' עליך גוי מרחוק עכ"ל וכן פרש בעין יעקב ולא תשא מלשון ולא תשיא, הרי שאין להוכיחו אם על ידי כך תגרום לו לחטוא והיינו הך מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין. ומה שבמסכת ערכין דף ט"ז עמוד ב' דרשו ולא תשא עליו חטא לאיסור הלבנת פנים אינו סתירה, כי משמעות הכתוב היא גם כן שלא תחטא בגלל עמיתך כמו בויקרא פרק כ"ב ולא ישאו עליו חטא ומתו וגו' עכ"ל ונמצא פשוטו של מקרא מתפרש בכמה אופנים וכולם אמת. ולפי זה איכא תרי לאוין ולא תשא עליו חטא ולפני עור לא תתן מכשל, ואין עשה דוחה שני לאווין מאיסורים חלוקים עיין שדי חמד מערכת העי"ן כלל מ', ועיין בשבלי הלקט שם לעיל מיניה שכתב שהמוכיח מי שישנא אותו עובר שני לאוין וכו' עכ"ל. איברא עשה דתוכחה אינו דוחה אפילו לאו יחידי דהלבנת פנים מטעם אחר, משום שאפשר לקיים שניהם, ואם אי אפשר להוכיח בלי להכלים אין הכי נמי עשה דוחה לא תעשה כמו שהוכיחו כל הנביאים בישראל כמו שכתב בהלכות דעות פרק ו' הלכה ח'.
ועוד נראה שולא תשא עליו חטא הוא גם לאו וגם תנאי בתוכחה שהרי נכתבו באותו פסוק, ולכן במקום שהתוכחה גורמת לאדם לחטוא במזיד ליכא לעשה דתוכחה מעיקרא וממילא אסור להוכיחו משום ולפני עור לא תתן מכשל. ואם תאמר, למה לי קרא דלפני עור תיפוק לן מולא תשא עליו חטא לבד, יש לאמר לפי הסוברים שולפני עור שייך גם במכשיל סומא ממש ועיין ביד רמה למסכת בבא בתרא כף כ"ו עמוד א' ובמשך חכמה ותורה תמימה בפרשת קדשים, את זה לא היינו יודעים מולא תשא עליו חטא, ואף לפי משמעות ספר המצות לאווין קס"ח וספר החינוך מצוה רל"ב שולפני עוד קאי רק במכשיל בעבירה ולא בסומא ממש ועיין במדרש חסרות ויתרות מובא בתורה שלמה פרק י"ט אות ר', עדיין מולא תשא עליו חטא שנאמר במצות תוכחה לא היינו יודעים שאסור להכשיל רשע שאינו עמיתך לפי דעת סדר אליהו רבא ועיין מה שהקשיתי בזה בפנים להלן, ולא שאסור להכשיל בני נח ועיין במנחת חינוך שם, ולא שאסור להכשיל על ידי מעשה בלי דיבור עיין לעיל בסימן כ"ו בהג"ה.
ברם כל זה אפשר לדעת שאר ראשונים אבל לא לדעת הרמב"ם, כי במסכת ערכין שם שאלו עד היכן תוכחה, רב אמר עד הכאה ושמואל אמר עד קללה ורבי יוחנן אמר עד נזיפה עכ"ל. ובהלכות דעות פרק ו' הלכה ז' פסק הרמב"ם כרב והובא באורח חיים סימן תר"ח סעיף ב' בהג"ה וקשה שהרי מכשיל את החוטא באיסור פן יסיף להכתו, ואפילו לדעת ספר יראים השלם מצוה רנ"ג וסמ"ג עשין י"א וסמ"ק מצוה קי"ב ופסקי התוספות בערכין שם ועוד ראשונים שפסקו כרבי יוחנן סוף סוף מהו טעמו של רב לדעתם. וניחא לפי ספר החינוך מצוה קל"ט שעד הכאה פי' עד שיהיה קרוב החוטא להכות את המוכיח עכ"ל ולא עד בכלל, וכן נראה בכתוב בשמואל־א (כ) שהביאו בגמרא ויטל שאול את החנית עליו להכתו עכ"ל היינו שאם היה ממשיך להוכיחו היה מכהו ולא שהכה אותו באמת וזהו שנאמר ויקם יהונתן מעם השלחן בחרי אף עכ"ל ולא כדי להינצל מן המכה.
אבל אינו נראה כן ברמב"ם שכתב חייב אדם להוכיחו עד שיכהו החוטא ויאמר לו איני שומע עכ"ל הרי הכאה ממש קאמר וכן משמע במדרש תנחומא פרשת תזריע הובא בהגהות מיימוניות שם. ואם משום הכתוב בשמואל־א, שם שאול גם קילל את יהונתן ונזף בו ולא רק בקש לעשות כן ומשם למדו בגמרא ששעור תוכחה הוא עד קללה או עד נזיפה ואלמא עד ועד בכלל ואם כן הוא הדין עד הכאה הוא עד ועד בכלל, והדרא קושיא לדוכתא הרי עבר על ולפני עור. ומה שלמדו משאול ויהונתן לכל אדם והלא אב המכה לבנו אינו עובר על פן יסיף להכתו כמו שמוכח במסכת מועד קטן דף י"ז עמוד א' שלא נידוהו אלא משום שעבר על ולפני עור ולא משום עצם ההכאה, שם שאני שמכהו כדי ליסרו מה שאין כן בהכאה בעלמא וכ"ש אם אינו רוצה לקבל תוכחתו גם אב על בנו עובר. לכן צ"ל לדעת הרמב"ם ששפיר אתי עשה של תוכחה ודחי לא תעשה של ולפני עור ואינו דורש ולא תשא ולא תשיא עליו חטא, ורק יש כח בידי חכמים לעקור דבר מן התורה בשב ואל תעשה והם תקנו מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין, ומה שאמרו כשם וכו' כך מצוה שלא לאמר דבר שאינו נשמע עכ"ל פי' מצוה לשמוע לדברי חכמים מלא תסור. בדבר המפורש בתורה, ברם רבים אינם מוחים גם בדכתיבא באורייתא וכתבתי מזה בקצור בכמה מקומות בבני בנים [חלק א'] וכאן אבאר יותר. מקור ההלכה במסכת שבת דף קמ"ח עמוד ב' וביצה דף ל' עמוד א', וז"ל תנן אין מטפחין ואין מספקין ואין מרקדין והאידנא דקא חזינן דעבדי הכי ולא אמרינן להו ולא מידי וכו' אלא הנח להם לישראל מוטב שהיו שוגגין ואל יהיו מזידין וכו' והני מילי בדרבנן אבל בדאורייתא לא, ולא היא לא שנא בדאורייתא ולא שנא בדרבנן לא אמרינן להו ולא מידי דהא תוספת יום הכפורים דאורייתא הוא ואכלי ושתי עד שחשכה ולא אמרינן להו ולא מידי עכ"ל. וכתב הרא"ש בשם בעל העיטור שדוקא במידי דאתי מדרשא כגון תוספת עינוי דיום הכפורים אבל במידי דכתיבא באורייתא בהדיא מחינן בהו וענשינן להו עד דפרשי עכ"ל, וכן חילקו בחדושי הרשב"א במסכת ביצה שם והר"ן שעל הרי"ף בשם מאן דאמר והמגיד משנה בהלכות שביתת עשור פרק א' הלכה ז' ובשו"ת תשב"ץ חלק ב' סימן מ"ז בשם יש אומרים ובשו"ת מהר"ם אלשקר סימן ל"ה, וכן פסקו הרמ"א באורח חיים סימן תר"ח סעיף ב' והים של שלמה במסכת ביצה שם ושאר אחרונים.
3
ד׳ואולם בספר המאורות כתב אע"ג דבפרק השואל מסיק דהני מילי בדרבנן אבל בדאורייתא לא, יש מפרשים דהני מילי במילי דכתיבי בהדיא באורייתא, בהו מחינן בידייהו דצייתי לן עכ"ל ומשמע שבמידי דלא צייתי לן אין מוחין אפילו בדאורייתא. וניחא שבגמרא הקשו דוקא מנשים שעברו על איסור כי סתם נשים ברשות בעליהן קיימי וסלקא דעתא שאפשר לכופן בכל קמ"ל שבמידי שאינו מפורש בתורה מוטב שיהיו שוגגין וכמו שכתב הרמב"ם בהלכות שביתת עשור שם שהרי אי אפשר שיהיה שוטר בבית כל אחד ואחד עכ"ל, מה שאין כן בגברים שברשות עצמם קיימי הוה פשיטא שאם לא יקבלו התוכחה אומרים מוטב שיהיו שוגגין אפילו במה שמפורש בתורה. ולענין נשים וגברים כתבתי ב[חלק א'] עמוד נ"ב בהג"ה עיי"ש. ובאמת כן משמע בלשון העיטור שהביא הרא"ש במידי דכתיבא בדאורייתא בהדיא מחינן בהו וענשינן להו עד דפרשי עכ"ל מה שאין כן כשאין לנו כח להפרישן אין למחות וכן דייק בברכי יוסף בסימן תר"ח, ורק מה שבברכי יוסף הביא הסתירה בין פסקי הרא"ש שהביא דברי העיטור לבין שו"ת הרא"ש כלל ו' סימן ג' שכתב בסתם שגם בדאורייתא מוטב שיהיו שוגגין ולא חילק בין מפורש בתורה או לא ותרץ ששם היה יודע הרא"ש שאי אפשר להכריחם ולכן גם בדאורייתא מוטב שיהיו שוגגין, אינו ראיה לע"ד כי באותה מדה אפשר שבתשובת הרא"ש היה יודע שבנדונו שם מיירי באינו מפורש בתורה.
4
ה׳מכל מקום כיון שבספר המאורות פרש דתליא בדצייתי לן בודאי יש מקום לדייק כן בדברי העיטור. וכן בספר המכתם במסכת ביצה שם כתב כל דבר שהעם יודעין שהיא עבירה גלויה כמו הלב ודם וכו' מוחין בידם ומכין אותם עד שתצא נפשם עכ"ל הרי שמיירי בזמן שיש בית דין מכין ועונשין מה שאין כן בשאר זמנים. ודומה לזה בשיטה מקובצת במסכת ביצה, שהעיד הריטב"א בשם רבותינו הצרפתים ובכללם הר"י ומהר"ם מרוטנברג שלא נאמר מוטב שיהיו שוגגין אלא לדורותם אבל בדור הזה שמקילין בכמה דברים ראוי לעשות סייג לתורה אפילו בדרבנן מחינן וקנסינן להו עד שלא לעבדו לא בשוגג ולא במזיד עכ"ל, שאף שבספר המכתם מיירי בדאורייתא והריטב"א אפילו בדרבנן שניהם מודים שתלוי בכוח לכוף ולכן היום שאין לנו כוח כזה מוטב שיהיו שוגגין בכל ענין.
5
ו׳ובבאור הלכה בסימן תר"ח בד"ה מוחים בידם דחה חילוק זה שבברכי יוסף, וז"ל אכן מדברי הסמ"ק המובא במגן אברהם משמע דבזה אף שאין נתפס בחטאם מ"מ יש עליו חיוב מצד המצות עשה דהוכחה עכ"ל. ולע"ד לא דק כי בסמ"ק מצוה קי"ב ובמגן אברהם מיירי בעוברים במזיד ואנן מיירי בעוברים בשוגג, ומה שכתב בברכי יוסף דבאין בידו למחות לא מחייב כלל בכל גוונא עכ"ל פי' בכל גוונא בשוגג וכן הוא בסמ"ג מצות עשה י"א שרק במזיד חייבים למחות. ויש להעיר בסמ"ג שהביא מן הכתוב הלעיטהו לרשע וימת אבל יצא בדבר חדש שאין זה אלא עצה טובה כי אף במזידין צריך לשתוק כדאמרי' בפ' הבא על יבמתו שחובה על האדם שלא לומר דבר שאינו נשמע שנאמר אל תוכח לץ פן ישנאך עכ"ל, שקצת קשה מה לשון עצה טובה שייך לכאן מאחר שכתב שצריך לשתוק. ועיין ביראים הקצר מצוה ל"ז שאין להרבות עונשים מאינו מותרה למותרה עכ"ל כדעת הסמ"ג, ונראה שהוא מרבנו בנימין אחיו של בעל שבלי הלקט שקיצר את ספר היראים אבל אינו מהרא"ם כי בספר היראים השלם סימן רכ"ג כתב להפך וכן הסכימו הפוסקים ועיין בסימן תר"ח שם.
6
ז׳ועוד לא דק בבאור הלכה לע"ד, כי בסמ"ק כתב הרואה חברו עובר על דברי תורה וכו' אם ברור לו שלא יקבל תוכחתו והחוטא שוגג על זה אמרו חכמים מוטב שיהיו שוגגין ואל יהו מזידין עכ"ל הרי שלא חילק בין מפורש בתורה לאינו מפורש אלא בכל ענין אמרינן מוטב שיהיו שוגגין. וכן דעת הסמ"ג שכתב בסתם דאפי' באיסורי דאורייתא הנח להו לישראל מוטב וכו' עכ"ל וכן כתב בלא תעשה ע"ה ואינו ענין לדעת העיטור.
7
ח׳והגם שיש ראשונים שלא חילקו בין מפורש בתורה לאינו מפורש בכיוון ההפוך ולדעתם גם באינו מפורש אין אומרים מוטב שיהיו שוגגין, עיין ברמ"ה במסכת בבא בתרא דף ע' עמוד ב' שבכל דאורייתא מוחין ונראה בדבריו שאינו גורס בגמרא את סיום הסוגיא ולא היא לא שנא דאורייתא לא שנא דרבנן וכו' עכ"ל אלא והני מילי בדרבנן אבל בדאורייתא לא עכ"ל היא מסקנת הגמרא. ובמאירי במסכת ביצה פרש לשון הגמרא לא שנא דאורייתא עכ"ל שמיירי בדבר שיש בו סרך מן התורה ושתוספת יום הכפורים אינה אלא דרבנן וקרא אסמכתא בעלמא ובהכי אומרים מוטב שיהיו שוגגין וכשיטתו בכמה מקומות שלשון דאורייתא הוא לאו דוקא ועיין בדבריו במסכת קדושין דף פ' עמוד א' לענין ייחוד, ומשמע שבדאורייתא ממש מוחים אפילו אינו מפורש בתורה, ומיהו כתב שם שתלוי במדת הפרסום בין ההמון ושאין לדיין אלא מה שעיניו רואות. ויש סיוע קל לדעת המאירי מהנדפס במסכת ביצה דהא תוספת יום הכפורים דאורייתא הוא וכו' עכ"ל בלשון זכר, שהיה צריך לאמר דאורייתא היא בלשון נקבה כי מוסב על התוספת וכן הוא בנדפס במסכת שבת. אלא הכי קאמר במסכת ביצה דהא תוספת יום הכפורים פי' שהיום עצמו דאורייתא הוא והוי לתוספת עיקר מן התורה ואף על פי כן לא אמרינן להו ולא מידי, ולעולם התוספת עצמה היא מדרבנן.
8
ט׳ובריטב"א במסכת מכות דף כ' עמוד ב' חילק באופן אחר, שכתב דאפילו למ"ד התם דאפילו בדאורייתא אמרי הנח להם לישראל ה"מ באיסור עשה כתוס' דיום הכפורים אבל לא באיסור לאו וכדכתיבנא בדוכתי עכ"ל, וממה שעוסק שם בתלישת שערות מבואר שאינו מחלק בין מפורש בתורה לאינו מפורש אלא רק בין עשה ללא תעשה ושבכל איסור השייך ללאו אין אומרים מוטב שיהיו שוגגין. ויש ט"ס לעיל שם שנדפס מפני שפקדו בני אדם בקרחה עכ"ל וצ"ל מפני שפקרו.
9
י׳מכל מקום כנגד ראשונים אלה שהחמירו, דעת הרבה ראשונים היא דאמרינן מוטב שיהיו שוגגין אפילו במה שמפורש בתורה כמו שהבאתי מהסמ"ג וסמ"ק הנ"ל שלא הזכירו תוספת יום הכפורים. וכן בראבי"ה סימן תתצ"ה העתיק תשובת אביו שדבר שהוא מן התורה לא שייך למימר מנהג מבטל את ההלכה אבל דיו להם לישראל שיהו שוגגין ואל יהו מזידין עכ"ל ובודאי אין כוונתו לנעל חליצה שעוסק בו עיי"ש כי חליצה מסורה לבית דין ולא שייך בה מנהג שוגגין, אלא מיירי בסתם איסורי תורה ולא חילק בין מפורש או לא.
10
י״אובראב"ן הלכות נדה סימן של"ו חילק בין איסור כרת לשאר איסורים, שכתב בענין כלה שפרסה נדה קודם החופה ודאי נדה היא וצריכה שבעה נקיים כשאר נשים, וצריך לפרסם הדבר ולהודיע לכל שהוא איסור כרת ולהפרישם מן האיסור ואע"ג דגבי תוס' יום הכיפורים דאכלי אינשי עד חשיכא ולא אמרינן להו דאסור משום דהנח להן שיהיו שוגגין ואל יהו מזידין, התם ליכא כרת וכו' אבל הכא דאיכא כרת מפרישינן להו וצריך לעשות גדר וסייג בזה שלא יוסיפו לעשות עוד ולגזור ולהחרים בארור אשר לא יעשינה וכל ישראל נקיים עכ"ל. ואף על פי שאמרו במסכת יבמות דף קי"ט עמוד א' מכדי הא דאורייתא והא דאורייתא מה לי איסור כרת מה לי איסור לאו עכ"ל, יש לאמר כמו שכתב בשו"ת מהרי"ק כלל ע"ב לשיטת רש"י שלא אמרו כן אלא לגבי ספקא דאורייתא לחומרא אבל בהרחקות שפיר יש חילוק בין איסור כרת לאיסור לאו ועיין בשדי חמד מערכת המ"ם כלל ה', וכאן דהוי בשוגג דומה להרחקה. וכנגד מה שהראב"ן החמיר עכ"פ באיסור כרת עיין בכנסת הגדולה לאורח חיים סימן תר"ח והובא ביד מלאכי כללי הדינים סימן שצ"א שהביא תשובה כת"י דלאו דוקא דאורייתא לחוד אלא אפילו באיסור כרת כגון טבילה דנהגו בקצת מקומות לטבול בנהרות לא אמרי' להו ולא מידי אי ידעינן דלא מקבלי מינן עכ"ל, וכן בחדושי בן הרמב"ן כתב שבספק כרת אומרים מוטב שיהיו שוגגין.
11
י״בומהי דעת הרמב"ם, ז"ל בהלכות שביתת עשור נשים שאוכלות ושותות עד שחשכה והן אינן יודעות שמצוה להוסיף מחול על הקדש אין ממחין בידן שלא יבואו לעשות בזדון שהרי אי אפשר שיהיה שוטר בבית כל אחד ואחד להזהיר נשיו [הערות ותיקונים: נ.ב., פי' הנשים שבביתו שהן אשתו ובנותיו. ומה שכתב שוטר וכו' הוא לפי שהגברים הקדימו לבית הכנסת והנשים נשארו לבד בבית] והנח להן שיהו שוגגין ואל יהו מזידין וכן כל הדומה לזה עכ"ל. במגיד משנה פרש לשון וכן כל הדומה לזה עכ"ל שכוונתו להתיר רק מה שאינו מפורש בתורה כדעת העיטור, ואולם לולא דבריו נראה שקאי על מה שכתב הרמב"ם בסמוך לו שאי אפשר שיהיה שוטר בבית וכו' עכ"ל וכוונת הרמב"ם היא לכל מקרה שאי אפשר להביא שבני אדם לא יעברו. וראיה מהסמ"ג לא תעשה ס"ט לגבי אכילה בערב יום הכפורים שסיים וכן כל כיוצא בזה עכ"ל בדומה לרמב"ם ואילו בלא תעשה ע"ה ועשה י"א לא חילק בין מפורש בתורה או לא. וכן משמע בקרית ספר למבי"ט שפרש דברי הרמב"ם וסיים דכיון דלא החמירה תורה על השוגג כמו על המזיד וקים לן דיזידו אם נזהירם מוטב שיהו מזידין עכ"ל וטעם זה שייך בכל המצוות.
12
י״גויש מהראשונים שהעתיקו בסתם את מסקנת הגמרא שגם בדאורייתא מוטב שיהיו שוגגין ואף שהזכירו תוספת יום הכפורים אם דעתם היתה לחלק כדעת העיטור היה להם לפרש, כן הוא ברי"ף ופסקי רי"ד במסכת ביצה ואור זרוע חלק ב' סימן פ"ד אות ט'. ואם נאמר שדעת הרי"ף כהרמב"ם שאין חילוק בין מפורש בתורה לאינו מפורש, להכי לא הביא בשלחן ערוך את דעת הרא"ש כדרכו לפסוק כרי"ף ורמב"ם נגד הרא"ש.
13
י״דנמצא שלדעת הסמ"ג וסמ"ק וראב"ן וראבי"ה וכן נראית דעת הרמב"ם ואפשר שכן דעת הרי"ף ועוד ראשונים שפיר אומרים מוטב שיהיו שוגגים במה שמפורש בתורה, והיום שאין לנו כוח לכוף גם העיטור והמאורות והמכתם והרא"ש יודו. ודעת רש"י אינה מוכחת לע"ד כי במסכת ביצה על מה שאמרו ואכלו ושתו עד שחשכה פרש"י ולא גרס משחשכה עכ"ל ובים של שלמה באר כוונתו שאי אפשר שהיו אוכלות משחשכה כי אז הוי מפורש בתורה ושפיר מוחין בידן וכדעת העיטור, אבל יש לדחות שמן הסתם לא היו טועות באיסור מפורסם כמו אכילה ביום הכפורים כמו שכתב בחדושי הרשב"א בפרוש הראשון, או שמשחשכה מוחין כיון דאית בה כרת כדעת ראב"ן. ויש שדייקו ממה שפרש"י וקא מגנדר חצבייהו ומייתי להו לא גרסי' עכ"ל שלהכי לא גרסינן ליה שכיון שעברו אדאורייתא בודאי מוחין בהן, וגם זה אינו ראיה לע"ד כיון דאית ביה כרת כדעת ראב"ן וגם בלאו הכי אין מקום לגרוס כן כי עדיין לא נחתו בגמרא להקשות מדאורייתא עיי"ש.
14
ט״וובתוספות שם בד"ה דהא תוספת יוה"כ כתבו דודאי לא היו אוכלים ממש עד שחשכה דעבדי איסורא דאורייתא עכ"ל, ובשו"ת תשב"ץ שם ובספר עפרא דארעא אות מ"ו ועוד אחרונים פרשו דעתם שבכל איסור תורה כיוצא בו אין אומרים מוטב שיהיו שוגגין וכדעת העיטור. ואולם ממה שהתוספות תלו בנשים עצמן ולא כתבו דלא היו מניחים להם משמע כפרוש הרשב"א שהנשים לא היו טועות משחשכה, וגם י"ל כוונתם לאיסור תורה של יום הכפורים דאיירי בו ושוב אין בדבריהם יותר מפרש"י. ועיין בחכמת שלמה בסימן תר"ח שדייק מהתוספות במסכת יבמות דף מ"ט עמוד א' שלא כהעיטור.
15
ט״זויש להעיר שיש אחרונים שדנו מהו נקרא מפורש בתורה, עיין בשו"ת חוות יאיר סימן קס"ד שכתב שאף על פי שלא תעשה מלאכה בשבת מפורש בתורה מ"מ ל"ט המלאכות אינן מפורשות ואמרינן בהו מוטב שיהיו שוגגין ועיין בברכי יוסף אורח חיים סימן שט"ז אות ה'. וצריך להבין מאי שנא מיום הכפורים גופא שנאמר בו ועניתם את נפשתיכם ומכל מקום אכילה ושתיה אינן מפורשות ואטו אמרינן בהו מוטב שיהיו שוגגין, אבל באמת זה אינו קשה, כי פרושו של ענוי נפש מבואר בכתבי הקודש בישעיה פרק נ"ח למה צמנו ולא ראית ענינו נפשנו ולא תדע עכ"ל וצום היינו מאכילה ושתיה ולכן שפיר הוי מפורש בתורה מה שאין כן ל"ט מלאכות אינן מפורשות בשום מקום. ומכל מקום גם לדברי שו"ת חוות יאיר מסתבר שמיירי רק באיסור שאינו נזכר בשמו כמו מלאכת צידה שאיירי בה, אבל מה שנזכר בשמו בתורה ורק צריך לתת לו הפרוש הנכון הוי כמפורש בתורה ואם לא תאמר כן אין דבר שאי אפשר להסתפק בפרושו לפי דעת שוטים. וכן במצות עשה ולדוגמה אתרוג ולולב וכו' אינם מפורשים אבל כיון דכתיב פרי עץ הדר וגו' עכ"ל ויש מסורת מהו פרושם שוב הוו כמפורש.
16
י״זובשו"ת מעיל צדקה סימן י"ט כתב שאיסור לא תקרבו אינו כמפורש בתורה שהרי במסכת שבת דף י"ג עמוד א' נחלקו בו האמוראים, אכן באמת אם נאמר שכל מה שנחלקו בו התנאים והאמוראים אינו כמפורש בתורה כמעט לא נשאר דבר מפורש, וכבר כתבתי בזה בבני בנים [חלק א'] עמוד קכ"ט שכיון שהמלים לא תקרבו הן מפורשות הוי כמפורש בתורה לדעת הסוברים שהוא מדאורייתא ושעל כן מנה אותו הרמב"ם במנין המצוות ואינו דומה לתוספת יום הכפורים שאינה אלא דרשה ואינה משמע לאינשי. ועיין בשו"ת כתב סופר חלק אורח חיים סימן נ"ז שאפילו מה שנלמד מדרשה אפשר שיהיה כמפורש בתורה אם הדרשה פשוטה.
17
י״חנותר לבאר טעם החילוק בין מפורש בתורה לאינו מפורש בתורה לדעת הסוברים כן. בספר המאורות כתב במילי דכתיבא בהדיא באורייתא, בהו מחינן בידן דצייתי לן עכ"ל ואלמא הטעם הוא שבמה שמפורש בתורה חזקה שיקבלו התוכחה. וכן נראה בשו"ת תשב"ץ שם שכתב דדוקא במלתא דידעינן דלא מקבלי מינאן אבל אי לא ידעינן וכו' חייב למחות עכ"ל כלומר שבמה שמפורש בתורה אי אפשר לאמר שבודאי לא יקבלו התוכחה ועל כן חייבים למחות מספק. ולפי זה שפיר יש אנשים שאינם יודעים אפילו מה שמפורש בתורה, ורק אנו מחזיקים שאם נראה להם מה שכתוב אזי יקבלו מאתנו ולכן מוחים. ויש להעיר כי בימי חז"ל היה חילוק גדול בין מפורש בתורה לאינו מפורש בתורה כיון שתורה שבעל פה לא ניתנה ליכתב ולכן קים להו שלא יקבלו תוכחה במה שאינו כתוב [הערות ותיקונים: נ.ב., כמו במסכת שבת דף ל"א עמ' א' שבכתב אני מאמינך ושבעל פה איני מאמינך עכ"ל (וע' בני בנים חלק ג' סי' י"ב)], מה שאין כן היום שהכל נמצא ברמב"ם ובשלחן ערוך אפשר שיקבלו גם מה שנלמד בדרשה ואפילו מילי דרבנן, והוא טעם גדול להחמיר ולא ראיתי מי שהעיר בזה.
18
י״טואולם בחדושי הרשב"א כתב הטעם שרק במה שאינו מפורש לא משמע להו לאינשי וקיל בהו ושוגגין עכ"ל מה שאין כן במפורש בתורה בודאי הם מזידין, וכן כתב בספר המכתם דוקא בדבר שאין העם סוברין שיש שם עבירה כי הא דתוספת ענוי עכ"ל ולהוציא חלב ודם עיי"ש וכן במאירי בהתחלת דבריו תלה בדברים שאין איסורם מפורסם להמון עכ"ל וכן כתב הרמ"א בדרכי משה שבדאורייתא צריכים למחות דהא ודאי אינן שוגגין עכ"ל. אכן היום בעו"ה יש לשדות ביה נרגא כי אף כשיודעים מה שכתוב בתורה אינם מעלים על דעתם שמתחייבים בה כיון שרוב הצבור פקרו ולענין זה הם כתינוקות שנשבו, ולכן אפילו כשאומרים להם שאסור אינם מאמינים לנו. ושוב מצאתי כזה בשו"ת אגרות משה חלק יורה דעה חלק א' סימן ק"ס לענין קבלת מצוות בגרות, שכתב בגיורת הנשואה למחלל שבת שהיא סבורה שאין חיוב כל כך לשמור המצוות וא"כ היא כגר שנתגייר בין העכו"ם דהוי גר אף שעדיין עובד ע"ז משום שקבל עליו להיות ככל היהודים וכו' ולכן אף שהב"ד אמרו לה שצריך לשמור שבת חושבת שהיא רק הידור בעלמא אבל גם מי שאינו שומר שבת וכדומה טועה לומר שהוא יהודי כשר וכו' עכ"ל, ואף שיש לדחות לענין גרות כי סוף סוף לא קבלה עליה לקיים המצוות ואינה דומה לגר שנתגייר בין הנכרים שקבל עליו כל מה שאמרו לו, אבל לענין שוגגין בודאי הוי סברה שנקרא שוגג גם במה שמפורש בתורה. וחילוק זה חזק יותר בחו"ל שנתחזקו שם הרפורמים והקונסרבטיבים עד שרבים אינם יודעים איזו היא הדת האמיתית רח"ל מה שאין כן בארץ הקודש גם אלה שפקרו מודים שיש רק יהדות אחת. והגם שלפי זה אין לחשוש לשמא יהיו מזידין כי אפילו אם נוכיח להם לא יאמינו לנו ויישארו בשגגתם, מכל מקום מצוה שלא לאמר דבר שאינו נשמע כמו שאמרו במסכת יבמות דף ס"ה עמוד ב'.
19
כ׳מכל הלין טעמין נראה לע"ד דשפיר נהגו שלא למחות אפילו במה שמפורש בתורה אם לא יקבלו. והיאך נדע שלא יקבלו, פרש"י הנח להם בדבר שהרגילו בו ולא יחזרו בהן עכ"ל, ובמרדכי במסכת ביצה הוסיף שדוקא אם הורגלו בו מאבותיהם עכ"ל אבל שאר ראשונים לא הזכירו תנאי זה, וביראים השלם וסמ"ג וסמ"ק ושו"ת הרא"ש וספר אהל מועד כתבו שאם ברור לו וכו' עכ"ל ומשמע לו לבדו שתלוי בהערכה פרטית של המוכיח ולכן נראה שהכל לפי הענין.
20
כ״אוקשה לי בשו"ת מעיל צדקה הנ"ל שכתב שבדבר שאחזו להם מנהג בפרהסיא נקרא גלוי שלא יקבלו התוכחה, שאף על פי שבסברה כן הוא אבל אינו משמע כן במסכת שבת דף נ"ה שאמרה מדת הדין לקב"ה לפניהם מי גלוי שלא יקבלו התוכחה עיי"ש ומיירי בבית ראשון ושם חטאו בפרהסיא כמו שמבואר בהרבה פסוקים, וכן קשה גם לדברי המרדכי כי בבית ראשון חטאו דור אחרי דור, והגם שבגמרא מיירי במזידים ובמרדכי ושו"ת מעיל צדקה מיירי בשוגגין אם אינו גלוי שהמזידים לא יקבלו התוכחה כל שכן השוגגים וזו כוונת התוספות שם בד"ה ואע"ג דלא מקבלי. ועיין בבאור הלכה בסימן תר"ח בד"ה אבל אם מפורש בתורה שהביא מסדר אליהו רבא שבפורקי עול לגמרי ברור לן שלא יקבלו, וגם זה קשה מרשעים גמורים שבבית ראשון ואולי תוכחת צדיקים גמורים שאני. לכן לע"ד אין לאמר בזה הכללות והכל לפי הענין ושקול הדעת. ואם ספק שמא יקבלו או לא אזי דעת רוב ראשונים והכרעת האחרונים שחייבים להוכיח, וזהו בספק שקול או קרוב מה שאין כן בספק רחוק אין להוכיח שהרי לא שייך בזה ודאות.
21
כ״בוכבר הביא המגן אברהם בסעיף קטן ג' מספר חסידים סימן תי"ג שאין להוכיח אלא למקורב אליו כבן את האב או אם את הבן שלבו גס בו וכן הרב*(הג"ה) בספר שבלי הלקט על עניני יורה דעה סימן מ"ז כתב שאם אדם לא יקבל תוכחה מחברו ילך חברו אצל הגדול ממנו וכו' עכ"ל ועיי"ש בהערות. את קהילתו ועיין בשו"ת כתב סופר חלק אבן העזר סימן מ"ז, ומיהו משמע בספר חסידים שמיירי בחשש שהחוטא שאינו מקורב אליו יעשה רע עוד יותר כדי להכעיסו ועיין בדפוס פארמא סימן תתתקל"ח ונמצא שעבר המוכיח על ולפני עור. ומכל מקום צריך לשקול הפסד שתיקה כנגד שכרה, וז"ל שו"ת תשב"ץ מוטב שיהיו שוגגין לא נאמר אלא בדבר שכולם שוגגין כההיא דפרק חזקת (דף ס') בענין רבו פרושים בישראל אבל בדבר שמיעוטן שוגגין מצוה למחות בידם ואף אם יבואו להיות מזידין כדי להזהיר אחרים שלא יבואו לידי מכשול וכו' עכ"ל, ושלא כשלחן ערוך בעל התניא סימן תר"ח אות ד' שכתב שאם אדם אחד עובר וכו' מוטב שיהיה שוגג ולא יהיה מזיד עכ"ל ומשמע שברבים אין אומרים כן וקשה כי הוא עצמו הביא דין נשים שאוכלות סמוך לחשכה דהוו רבים. וכן יש למחות כדי שלא יתפשטו מנהגי טעות מקהילה לקהילה, כמו אמירת גאל ישראל בלחש ואכילה קודם תקיעות.
22
כ״גיהודה הרצל הנקין
23