שו"ת בני בנים, חלק שני מ״גResponsa Benei Banim, Volume II 43
א׳משחקי ילדים בחצר הבנין
1
ב׳ב"ה, ט' מרחשון תשד"ם
2
ג׳לרב אחד
3
ד׳(פלוני) הראה לי מה שכבודו כתב לו וז"ל הזכות בידיו למנוע משחקים המפריעים בעליל את מנוחתו ואת שלותו בחצר השותפין שבבנין עכ"ל, ועל סמך מכתב זה הוא מעכב כל המשחקים בחצר וכמה פעמים החרים כדורים של ילדי הבנין ששחקו שם. והפריז על המדה וגם כבודו לא התיר לו כל כך, ואולם כיון שהלה רגזן ובעל חימה ומפיל חיתתו על הילדים וגם כבודו קיצר מאד במקום שהיה צריך להאריך והיא שאלה הנוגעת לרבים, לכן אכתוב לע"ד במה רשאי למחות ובמה לא.
4
ה׳במסכת בבא בתרא דף כ"ג עמוד א' במעשה הטבחים שגרמו לעורבים לבוא אמר להו רב יוסף אפיקו לי קרקור מהכא וכו' לדידי דאנינא דעתאי כי קוטרא ובית כסא דמו לי עכ"ל. ולמדנו שרעש דומה לעשן ולריח בית הכסא שאין להם חזקה ושאסתניס יכול למחות ברעש למרות ששאר בני אדם אינם מקפידים, וכן נפסק בחושן משפט סימן קנ"ה סעיף ל"ט מי שהחזיק לעשות מלאכת דם וכו' במקומו ויכנסו העורבים וכיוצא בהן בגלל הדם ויאכלו והרי הן מצירים את חברו בקולם ובצפצופם וכו' אם היה קפדן או חולה שצפצוף הזה מזיקו וכו' חייב לבטל אותה המלאכה או להרחיק עד שלא יבוא לו נזק מחמתן שהיזק זה דומה לריח בית הכסא וכיוצא בו שאין לו חזקה עכ"ל ועיין בסעיף ט"ו ומ"א ובסימן קנ"ו סעיף ב'.
5
ו׳וכיון שרעש אצל רב יוסף נידון כעשן אצל כל אדם ממילא אינו יכול למחות ברעש יותר מאשר כל אדם יכול למחות בעשן. ובעשן יש שני חילוקים, תחילה בין עשן תדיר לשאינו תדיר כי בעשן תדיר שנוצר כל יום ורוב השעות ביום יכול למחות בשכנו שלא להעמיד עשן כזה לכתחילה ואפילו בדיעבד חייב לסלקו ואין לו חזקה כמבואר בסעיף ל"ז שם, מה שאין כן בעשן שאינו תדיר אלא נוצר קצת שעות ביום בזה אינו יכול לסלקו בדיעבד אבל לכתחילה לדעת השלחן ערוך יכול למחות ולדעת הרמ"א אינו יכול למחות. ויש להסתפק לדעת הרמ"א מהו הדין באדם שהעמיד עשן שאינו תדיר ובאו אחרים וכל אחד העמיד עשן שאינו תדיר באופן שביחד העשן הוא תדיר אף שמצד כל אחד ואחד הוי שאינו תדיר, מי תליא במעמידים שכל אחד עשה בהיתר או בניזק שסוף סוף אינו יכול לסבול. והנה משחקי כדור שאינם יותר משעה או שעתיים ביום דמי לעשן שאינו תדיר ותלוי במחלוקת השלחן ערוך והרמ"א, והש"ך בסעיף קטן י"ט הכריע כבית יוסף וכן נראה בבאור הגר"א ועיין בנתיבות המשפט ואילו בשו"ת ר' עקיבא איגר סוף סימן קנ"א בד"ה אמנם כתב כהרמ"א עיי"ש ובערוך השלחן הביא את שתי הדעות ולא הכריע, ולכן נראה דהוי ספקא דדינא ויכולים לאמר קים לן כהרמ"א.
6
ז׳ועוד יש חילוק בעשן האם מגיע לרשות הניזק ברוח מצויה או לא, כי אם אינו מגיע אלא ברוח שאינה מצויה אינו יכול למחות אפילו בעשן תדיר כי סוף סוף אינו ניזק ממנו, כמו שנפסק בסעיף ל"ז עשן תדיר נמי דוקא היכא דמטיא לרשותא דחבריה ברוח מצויה אבל אם לא מטי ליה אלא ברוח שאינה מצויה לא מחייב לסלקו עכ"ל, ולאו דוקא לסלקו דמשמע בדיעבד אלא גם לכתחילה אינו יכול למחות כמו שכתב בפרישה סוף אות נ"ה.
7
ח׳ומצאנו שני סוגי רוח שאינה מצויה, א' שהיא חזקה מן הרגיל אבל ידוע שרוחות כאלה מתעוררות לפרקים כמו שכתב בשו"ת חוות יאיר סימן מ"ה, וב' שהיא סערה וסופה חזקה מאד ואינה מצויח כלל ולפעמים אפילו פעם בכמה שנים ועיין בשו"ת צמח צדק מניקלשבורג סימן צ"ג. וחילוק זה מוכרח מן הטור, כי בסימן שע"ח כתב שאדם אנוס שנפל מן הגג ברוח מצויה פטור מנזיקין ואילו בסימן תכ"א כתב שאם נפל ברוח שאינה מצויה חייב וסתרי אהדדי, ותרצו האחרונים שהפטור הוא ברוח שאינה מצויה כלל כסערה גדולה וחזקה מפרק הרים ומשבר סלעים כלשון הב"ח בסימן שע"ח ואילו החיוב הוא ברוח שאינה מצויה אלא קצת, ועיין בירושלמי מסכת בבא קמא פרק ו' הלכה ד' ובחדושי הרשב"א למסכת בבא קמא דף נ"ט עמוד ב'.
8
ט׳אמנם מן הסתם ובכל מקום בתלמוד רוח שאינה מצויה היא מן הסוג הראשון שהיא חזקה אבל מתעוררת לפעמים, כמו במקור הדין במסכת בבא קמא דף כ"ז עמוד א' נפל מראש הגג ברוח שאינה מצויה והזיק ובייש חייב על הנזק ופטור מד' דברים. ועיין במסכת תענית דף ג' עמוד א' שרוח שאינה מצויה מיעצר וחזיא לבי דרי כלו' לזרות בה את התבואה, ואם ברוח שאינה מצויה כלל לא שייך לאמר שהיא נעצרת וגם אין מי שזורה תבואה בסערה גדולה. ובריטב"א שם כתב שרוח שאינה מצויה מביאה את הגשמים ושיש בה תועלת גדולה לגדל דשאים וצמחים כשהיא נושבת עליהם והביא מקורות מחז"ל וכולו ברוח הנושבת לפרקים הגם שאינה מצויה. וכן במסכת בבא מציעא דף ע"ד עמוד א' לגבי קביעת שער מכירת הקמח שלשמואל אסור לקבוע אם נותרה פעולה אחת בידי שמים לפני גמר עשיית הקמח כיון שאינה בידו, והקשו מידרא בידי שמים היא עכ"ל ופרש"י לזרוק המוץ לאחר הדישה ברחת ברוח בידי שמים היא שצריכה רוח שאינה מצויה עכ"ל ואלמא היו רגילים לזרות ברוח שאינה מצויה, ולא שייך הרגל במה שאינו מצוי כלל. ובמצפה איתן במסכת תענית הקשה מפרש"י במסכת בבא קמא דף ס' עמוד א' שלזרות לענין חיוב שבת הוי ברוח מצויה וכן כתבו התוספות שם ואילו בתענית ובבא מציעא פרש"י שהיא ברוח שאינה מצויה וכן הקשה בספר אגלי טל מלאכת הזורה סימן ה' אות ה' ועיי"ש מה שתרץ, ולע"ד אינו קשה, כי לענין שבת חייב בכגרוגרת והוא שעור קטן ורגילים לזרות אותו גם ברוח מצויה מה שאין כן בגורן שהוא כמות גדולה אינה אלא ברוח שאינה מצויה שהיא חזקה יותר. וזהו שתרצו במסכת בבא מציעא שם אפשר בנפוותא עכ"ל כלומר שעיקר הזרייה היא ברוח ואולם בדוחק ובטירחה אפשר גם בכלים וכן כתב המאירי במסכת תענית שם שצריכה רוח שאינה מצויה לזרות את הגורן אבל אפשר בנפה וכברה עכ"ל, אכן בכמות קטנה אין אדם ממתין לרוח שאינה מצויה אלא מנפה בכברה גם לכתחילה או טורח לזרות ברוח מצויה, ולכן בכגרוגרת נקראת כדרך מלאכתו וחייב עליה בשבת.
9
י׳וקשה ממסכת בבא קמא דף כ"ט עמוד א' בהניח חפציו על הגג ונפלו ברוח שאינה מצויה והזיקו דפטור, כי בשלמא אם אינה מצויה כלל לכן פטור אבל אם הרוח מתעוררת לפעמים למה פטור והלא חפציו יפלו במוקדם או במאוחר והיה לו לאסוקי אדעתיה ודומה לסוף הארי לבוא בדף נ"ו עמוד א' בתוספות ד"ה אילימא. אבל באמת דברי הברייתא מדויקים, כי ז"ל מודים חכמים לר' מאיר באבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו שהוא חייב ומודה ר' מאיר לרבנן (צ"ל לחכמים) במעלה קנקנים על הגג על מנת לנגבן ונפלו ברוח שאינה מצויה והזיקו שהוא פטור עכ"ל. ויש לדקדק למה ברישא נקטו אבנו סכינו ומשאו ואילו בסיפא קנקנים, ותרץ בחדושי הרשב"א דאורחא דמילתא נקט דבקנקנים שאם נפלו עשויים להשבר אורחייהו לשמרן שלא יפלו ברוח מצויה עכ"ל. ועדיין יש לדקדק למה אמרו שהעלה את הקנקנים על הגג על מנת לנגבן עכ"ל ומאי איכפת לן למה העלה אותם, אלא לע"ד הכי פרושו, ברישא רבותא דחכמים שאם הניח אבנו סכינו ומשאו על הגג אפילו לשעה קלה מכל מקום אם נפלו ברוח מצויה חייב כי היה צריך לאסוקי אדעתיה, וסיפא רבותא דרבי מאיר שאם העלה קנקנים כדי ליבשם וכוונתו להשאירם לשעות או לימים עד שיתיבשו מכל מקום אם נפלו ברוח שאינה מצויה פטור כי לא היה לו לאסוקי אדעתיה. ואולם כל זה כשהעלה אותם כדי ליבשם ועומד להורידם אחר כך שאז אין לו לחשוש שבינתיים תבוא רוח שאינה מצויה, אבל אם העלם סתם להשאירם על הגג לתקופה ארוכה בזה לא דברו בברייתא ואין הכי נמי חייב אם נפלו ברוח שאינה מצויה כיון שנושבת לפרקים והיה לו לאסוקי אדעתיה. ועיין בלחם משנה בהלכות נזירות פרק א' הלכה ד' שהקשה שבכמה מקומות ברמב"ם נראה שפסק שאין חוששים למיתה ובמקומות אחרים שכן חוששים, ותרץ בשער המלך הלכות סוכה פרק ד' הלכה ט"ז שאין חוששים שמא ימות לשעה מסוימת אבל לתווך ארוך בודאי חוששים שהרי באיזה זמן חייב למות עיי"ש, והוא הדין בהעלה קנקנים על הגג כדי להשאירם כיון שבודאי יפלו באחד מהימים ברוח שאינה מצויה לכן אפילו נשבה הרוח והפילתם לאלתר חייב בנזיקין. ועוד לע"ד מילתא אגב אורחא השמיעתנו הברייתא, כי אין רגילים להעלות קנקנים כדי ליבשם אלא בקיץ ולכן פטור ברוח שאינה מצויה שאינה שכיחא בקיץ מה שאין כן בימות הגשמים וכמו שכתב הריטב"א הנ"ל שרוח שאינה מצויה מביאה את הגשמים וכו' והיה לו לאסוקי אדעתיה.
10
י״אולעניננו רוח שאינה מצויה לגבי עשן פרושה שאינה מצויה אבל מתעורות לפעמים מכל רוח שאינה מצויה בש"ס וראשונים זולת כשההכרח לפרש אחרת כמו בלשונות הטור. ובאמת וכי איצטריך לאשמעינן שאינו יכול למחות ברוח שאינה מצויה כלל ומי יאמר שתבוא, וגם ידוע שסערה גדולה מפזרת עשן לכל עבר וגם בני אדם מסתגרים ממנה בפנים ורחוק שינזק אז מעשן. ושלא כמו שכתב הפרישה בסימן קנ"ה שם שהטעם בעשן הוא דרוח שאינה מצויה אינה שכיח כלל עכ"ל ודחה דברי הלבוש שכתב הטעם שכן הוא דרך השכנים וא"א ליזהר מזה עכ"ל ולע"ד דברי הלבוש נכוחים. ורק לא הבנתי מה שהקדים הלבוש שלמ"ד דיכול למחות נמי דוקא היכא דמטי לרשות חבריה ברוח מצויה וכו' עכ"ל ותלה במחלוקת השלחן הערוך והרמ"א בעשן שאינו תדיר, והלא גם בעשן תדיר אינו יכול למחות אם אינו מגיע לרשותו ברוח מצויה כמפורש בטור ושלחן ערוך.
11
י״בומכאן לרעש ממשחקים, שאם המשחקים אינם מתקיימים אלא לפרקים דומה לעשן הבא רק ברוח שאינה מצויה ולכן אינו יכול למחות *(הג"ה) רב אחד הקשה הא בעשן צריך לרוח להביאו ואינו אלא גרמא ואפשר שלא תבוא הרוח מה שאין כן ברעש שמאליו מגיע והוי גירי דיליה. ויש לחזק קושיתו דלא דמי למעשה של העורבים כי שם על ידי הדם באו העורבים וצפצפו ולכן הוי רק גרמא מה שאין כן ילדים המשחקים עושים את הרעש בידים, וכן ריח חמור אם הריח מגיע מאליו בלא רוח. ולפי זה לא התיר בתרומת הדשן וברמ"א אלא בעשן בלבד, והגם שגם גרמא פטור אבל אסור מכל מקום בעשן שאינו תדיר ומצוי לא אסרו היזק כזה בש"ס אבל בקול וריח דהוי כמזיקו בידים ליהוי אסור גם בשאינו תדיר ומצוי.
ואולם אם כן בשעת הרוח יהיה אסור להדליק אש או להוסיף עצים לאש אם מגיע עשן לחברו, כי כיון שכבר נושבת מה לי מצויה מה לי אינה מצויה כמו שכתבו התוספות במסכת בבא קמא דף נ"ט עמוד ב' בד"ה לבתה והובא בחושן משפט סימן תי"ח סעיף ט' ברמ"א, אך לא נמצא איסור כזה בפוסקים, וע"כ צריד לחלק בין היזק ממון שאסור בכל שהו לבין צער שלא נחשב היזק אלא בתדיר ומצוי ועיין בשו"ת רע"א סוף סימן קנ"א שם ושוב אין חילוק בין עשן לבין קול לבין ריח.. ושעור שאינה מצויה הוא פחות מפעם אחת בשבוע כמו שמוכח במסכת סוכה דף כ"ג עמוד א' שדופן שאינו יכול לעמוד ברוח מצויה כשר כיון שעומד להתקיים למשך ז' ימי החג ועיי"ש בריטב"א ובספר מרומי שדה, וכן בשער המלך הנ"ל הביא ראיה שז' ימים נקראים זמן מועט לגבי מיתה ובפרישה כתב שתנור של יחיד אופה בו פת פעם אחת בשבוע והוא גדר עשן המצוי ואינו תדיר. ועדיין אינו ראיה אלא שפעם בשבוע מקרי מצויה אבל לא שפחות מפעם בשבוע מקרי שאינה מצויה, ואולם נראה שפחות מפעם בחודש בודאי נקראת שאינה מצויה בדומה לנזירות ולכמה ענינים ואף ביותר מזה כי מסתבר שבגורן לא המתינו כל כך. ולפי זה משחקים המתקיימים באופן ארעי פעם בכמה שבועות דומים לעשן הבא ברוח שאינה מצויה ואפילו אם מתקיימים אז כל שעות היום.
ואולם אם כן בשעת הרוח יהיה אסור להדליק אש או להוסיף עצים לאש אם מגיע עשן לחברו, כי כיון שכבר נושבת מה לי מצויה מה לי אינה מצויה כמו שכתבו התוספות במסכת בבא קמא דף נ"ט עמוד ב' בד"ה לבתה והובא בחושן משפט סימן תי"ח סעיף ט' ברמ"א, אך לא נמצא איסור כזה בפוסקים, וע"כ צריד לחלק בין היזק ממון שאסור בכל שהו לבין צער שלא נחשב היזק אלא בתדיר ומצוי ועיין בשו"ת רע"א סוף סימן קנ"א שם ושוב אין חילוק בין עשן לבין קול לבין ריח.. ושעור שאינה מצויה הוא פחות מפעם אחת בשבוע כמו שמוכח במסכת סוכה דף כ"ג עמוד א' שדופן שאינו יכול לעמוד ברוח מצויה כשר כיון שעומד להתקיים למשך ז' ימי החג ועיי"ש בריטב"א ובספר מרומי שדה, וכן בשער המלך הנ"ל הביא ראיה שז' ימים נקראים זמן מועט לגבי מיתה ובפרישה כתב שתנור של יחיד אופה בו פת פעם אחת בשבוע והוא גדר עשן המצוי ואינו תדיר. ועדיין אינו ראיה אלא שפעם בשבוע מקרי מצויה אבל לא שפחות מפעם בשבוע מקרי שאינה מצויה, ואולם נראה שפחות מפעם בחודש בודאי נקראת שאינה מצויה בדומה לנזירות ולכמה ענינים ואף ביותר מזה כי מסתבר שבגורן לא המתינו כל כך. ולפי זה משחקים המתקיימים באופן ארעי פעם בכמה שבועות דומים לעשן הבא ברוח שאינה מצויה ואפילו אם מתקיימים אז כל שעות היום.
12
י״גגם בעיקר טענתו שמשחקי כדור מזיקים לו עליו להביא ראיה ואינו נאמן על עצמו כמו שכתבו האחרונים בסעיף ל"ט ומ"א שם, וז"ל ערוך השלחן באות ל"ג אינו נאמן על עצמו לומר שאינו יכול לסבול כי אם יתברר ע"פ ב"ד או בקיאין שרוב בני אדם אין יכולים לסבול זה או שיתברר שהוא איסתניס או חולה והוא אין ביכולתו לסבול וכו' עכ"ל. והנה בשלחן ערוך כתב אם היה קפדן או חולה שצפצוף הזה מזיקו עכ"ל והוא לשון הרמב"ם בהלכות שכנים פרק י"א הלכה ח', וקשה מה ענין קפדן לעשן כי קפדן הוא ענין כעס וחוסר סבלנות כמו במסכת אבות פרק ב' משנה ה' לא הקפדן מלמד עכ"ל שמשם כתב הרמב"ם בהלכות תלמוד תורה פרק ד' הלכה ד' הרב שלמד ולא הבינו התלמידים לא יכעס עליהם וירגז וכו' עכ"ל, ואטו מפני שהלה רגיל לכעוס רשאי למחות בשכניו. והגם שרב יוסף היה רתחן כמו שאמרו במסכת פסחים דף קי"ב עמוד ב' שלשה חייהם אינם חיים הרחמנין והרתחנין ואניני הדעת ואמר רב יוסף כולהו איתנהו בי עכ"ל, מכל מקום במעשה העורבים אמר לדידי דענינא דעתאי וכו' עכ"ל ולא תלה ברתחנות.
13
י״דוהנה הרמב"ם לא הזכיר איסתניס כלל, ולכן על כרחך לשון קפדן שכתב בהלכות שכנים הוא גם ענין איסתניס כמו שכתב המגיד משנה שאע"פ ששאר בני אדם אינן מקפידין זה דעתו קצרה והוא מקפיד עכ"ל, וכמו במסכת מקוואות פרק ט' משנה ג' וז' כל המקפיד עליו חוצץ עכ"ל שאין פרושו כעס וכהנה רבות. וסוף סוף קשה למה נקט הרמב"ם לשון קפדן שמשתמע לשתי פנים, ולע"ד כוונתו היא שאף איסתניס לא יעכב אלא אם כן הוא כעסן וכרב יוסף שהיה רתחן ואנין הדעת ביחד, ולשון שהעשן מזיק לו עכ"ל שכתב הרמב"ם מוסב גם על קפדן אבל בודאי קפדן לבד שאין העשן מזיק לו אינו יכול למחות. ולקושטא דמילתא נראה לי שרב יוסף מחה מפני שניזוק על ידי הקרקור ולא בגלל שהיה רתחן, כי בצד מה שהיה רתחן ועיין במסכת שבת דף ל"א עמוד א' במעשי הלל ושמאי שמשמע שקפדן וענוותנן הם שני הפכים, מכל מקום רב יוסף היה גם ענוותנן כמו שהעיד על עצמו בסוף מסכת סוטה והוא ענין התנהגות עם הבריות עיין בספר מרומי שדה שם וכן הוא במסכת שבת שם ועיין במסכת גיטין דף נ"ו עמוד א' במעשה ר' זכריה בן אבקולס, ועיין בסוף מסכת ברכות והוריות כל השנים שמלך רבה רב יוסף אפילו אומנא לביתיה לא קרא עכ"ל. והיא הנותנת, שכיון שהיה רגיל להעביר על מדותיו לכן כשטען שהקרקור מזיק לו נאמן מה שאין כן סתם בני אדם. וזוהי כוונת השיטה מקובצת במסכת בבא בתרא שם שתלה בגברא רבה דאינו משנה בדיבוריה הוא שנאמן מה שאין כן אחרים צריך להיות ידוע ובריר לן דלית איניש סבל ליה עכ"ל בשיטה לא נודעה למי וסוף הלשון הוא מחדושי הרמב"ן. ולהלכה בודאי כן הוא שכעס לבדו אינו ראיה, וגם גריעותא הוי כי פחות נאמין לכעסן שטוען שאינו יכול לסבול.
14
ט״וואמת אם היה ברור לנו שמשחקים מזיקים היה לנו להתאמץ למנעם ואפילו לפנים משורת הדין, ברם במה ש(פלוני) רוצה למנוע כל משחקים בכדור בכל עת ואפילו ילד יחיד הבועט בכדור פשוט שאינו נאמן בלי ראיה שמזיק לו, ואפילו כמה ילדים אם אין צעקות. ועוד שאשתו טוענת שיש למנוע כל משחקי כדור ואפילו ילד יחידי מילדי הבנין שמא יבואו לשחק שם הרבה ילדים שאינם מילדי הבנין, הרי שילד יחיד אינו מפריע בעצם ורק משום גזרה קאתו עליו, ואין להם רשות לגזור גזרות וממילא יש לבדוק אחרי כל טענותיהם. וגם טענתו שהמשחק מפריע ללמודו אינה טענה כי אטו תורתו אומנותו ובתוך ביתו דוקא ואינו יכול לקבוע שעה להתיר משחקים, ואינו דומה לשו"ת תשב"ץ חלק ד' בטור הראשון סימן נ"ז בטענה הה' ששם היה ת"ח זקן וחולה ורצו לקבוע בית מטבחיים קבוע סמוך לביתו ויהיה מיטרד גדול כל היום והלילה, ועיי"ש בסוף התשובה שהחכם הניח להם לפנים משורת הדין כיון שהיה צורך רבים.
15
ט״זובפרט מה שהחרים כדורים ולא החזירם כלל איסור גזלה לאן אזל, ונראה שמכתב כבודו שיש לו זכות למנוע וכו' עכ"ל נתן לו מקום לטעות כאילו הדבר מסור לו ולא לבית דין. ולכן לע"ד יש לכבודו להודיעו שאינו רשאי להחרים וגם לבאר לו שאינו יכול למחות בכל דבר אפילו לפי דעת כבודו וכמו שכתב רק מה שמפריע בעליל עכ"ל.
16
י״זאיברא כל זה אינו אלא אם נאמר שמשחקי הילדים דומים לקרקור הצפורים אבל עיקר הדבר אינו נראה לע"ד, כי שאני משחקים שהם חיותא דילדים כמו שנאמר בזכריה פרק ח' ילדים וילדות משחקים ברחבתיה עכ"ל ולרבותא נקט רחובות שאף על פי שהם רשות הרבים משחקים שם ואין מחריד וכל שכן חצרות, והיום אי אפשר לשחק ברחובות מפני הסכנה וגם לא בפאר"ק כשהילדים קטנים ואינם יכולים ללכת שם לבדם או לשמור על חפציהם וכן בשעות החושך. ואי אפשר שישחקו בלי כדור כיון שמנהגם בכך, ובימי התלמוד אפילו גדולים בני עונשין היו משחקים בכדור כמו שאמרו בירושלמי מסכת תענית פרק ד' הלכה ה' טור שמעון חרב מפני שהיו משחקים בכדור עכ"ל, ופרש בקרבן העדה שמיירי בשבת וכן הוא במדרש וה' יכפר על עו"ה.
17
י״חובמה שאי אפשר בלעדיו נראה שאינו יכול למחות, כי הנה עיין במאירי במסכת בבא בתרא דף כ"ג שם שכתב עשן זה שהזכרנו שאין לו חזקה פרשו בתלמוד המערבי דוקא בעשן תדיר כגון נחתומות וצבעות אבל בכדי צרכו לאפות את פתו ולבשל את תבשילו אין ספק שאינו יכול לעכב עכ"ל, והוא מהירושלמי שם פרק ב' הלכה ב' ממחיי רבנין בעשן תדיר כהדא חדא איתא הוות מדלק' חולין תחת ר' אלפיי וכו' לא אמרו אלא בעשן תדיר עכ"ל. הרי שלדעת המאירי תדיר אינו תלוי בשעות בלבד, אלא מפני שכרגיל עשן תדיר הוא של נחתומים וכו' לכן יכול למחות ושאינו תדיר הוא לצורך הבית לכן אינו יכול למחות. וזהו דומה לדעת מהרא"י והרמ"א שבעשן שאינו תדיר אינו יכול לעכב אפילו לכתחילה, ואולם גם לדעת הרמ"ה והשלחן ערוך שלכתחילה יכול לעכב יש לאמר שמיירי ביכול לשנות מקום תנורו מבית לעליה וכו' עיין במשנה שם דף כ' עמוד ב' או למקום אחר בחוץ, מה שאין כן במה שאי אפשר אלא במקומו והוא דרך העולם מסתבר שלכולי עלמא אינו יכול למחות. וכן במאירי הביא מגדולי נרבונא במי שעשה ארובה בגגו לצאת דרך בה עשן הבית והעשן יוצא ורוח מצויה באה ודוחהו לתוך ביתו או חלונו של חברו וממלאתו עשן, שנטו לאמר שכל כיוצא בזה אין בידו למחות ולכופו לסתום ארובתו שאם לא כן מה תקנתו של זה ואין זה דומה לזורה ורוח מסעייתו שבזורה ורוח מסייעתו הנזק נעשה בידים עכ"ל. ולפי זה נפשוט גם מה שנסתפקתי לעיל לדעת הרמ"א בכמה אנשים שהעמידו כל אחד עשן שאינו תדיר והצטרפו לתדיר, שמכל מקום אינו יכול למחות.
18
י״טועיין במשנה במסכת בבא בתרא דף כ' עמוד ב', חנות שבחצר יכול למחות בו ולאמר לו איני יכול לישון מקול הנכנסין ומקול היוצאין אבל עושה כלים ויוצא ומוכר בתוך השוק ואינו יכול למחות בידו ולאמר איני יכול לישון לא מקול הפטיש ולא מקול הריחיים וכו' עכ"ל. וכתב המאירי אדם עשוי לעשות אומנות שלו בתוך ביתו ואינו נמנע מפני היזק שינה אבל המכירה אדם עשוי יותר למכור בשוק עכ"ל, ועיין בשו"ת הרלב"ח סימן צ"ז שפרש שכיון שאדם יכול למכור בשוק לכן שכנו מעכבו מלמכור בביתו מה שאין כן לעשות מלאכה עיי"ש. וההבדל בין שני הפרושים הוא שלרלב"ח תלוי באם אין לו אפשרות לעשותה במקום אחר מה שאין כן המאירי תלה במה שאדם רגיל לעשות בתוך ביתו ומשמע אפילו יכול לעשותה במקום אחר, אבל בין לזה בין לזה במשחקים שרגילים לשחקם בחצר ואי אפשר במקום אחר נראה שאין יכול למחות.
19
כ׳והנה לע"ד המשנה מיירי באדם בריא ושינה של יום שהרי תשב"ר אינם לומדים מאוחר בלילה, ושינה זו אינה הכרחית כל כך וזהו שכתב הרלב"ח דלא ברי היזיקא עכ"ל ועיין בשו"ת חתם סופר חלק חושן משפט סימן צ"ב בד"ה לא. ונראה שלכן תלה המאירי באם רגיל לעשות בביתו או לו מה שאין כן בדף כ"ג בהיזק עשן הצריך שיהיה כדי צרכו כיון שההיזק לחברו ברור יותר, אמנם בלילה שפיר יכול למחות ברעש כי כל אדם חולה אצל שינה. וכל זה בבריא אבל חולא או איסתניס*(הג"ה) בנתיבות המשפט סימן קנ"ו אות ז' כתב דאפילו היה בריא ואח"כ חלה יכול למחות ולא מהני חזקה דדמי לעשן ובית הכסא. ולע"ד אם כן חולה או איסתניס שקנה בית נמי יכול למחות בקול הפטיש של שכנו אף על פי שהחזיק בו קודם שבא החולה לשם, דמאי שנא מאם בתחילה לא היה חולה ואחר כך חלה, ואינו נראה כי בעשן ובית הכסא שאין להם חזקה לכל אדם לכן כשמכר לשני מכר לו כל זכות שיש לו והקונה יכול למחות, מה שאין כן כששכנו החזיק בקול הפטיש ולא היה שם מי שזכותו למחות דמי למחזיק מן ההפקר שהביא הרמ"א בסימן קנ"ה סעיף ל"ו. ועיין במקור הדין בשו"ת הריב"ש סימן שכ"ב שכתב שכיון שזכה מן ההפקר וכו' בשעה שלא הזיק לשום אדם ולא היה אדם יכול למחות וכו' עכ"ל והוא הדין כאן לא היה הבריא יכול למחות באותה שעה אף על פי שחלה אחר כך.
ומיהו בשו"ת הריב"ש שם כתב, השכן הוא המביא הגירי על עצמו הא למה זה דומה לזורק חץ במקום שאין בני אדם שם וראה חברו והוציא ראשו בכונה וקבלה והוזק בה עכ"ל פי' שידע שחברו זורק החץ והוציא ראשו בכוונה להסתכל שהרי אין לפרש שהוציא ראשו בכוונה להינזק, ולפי זה חולה שקנה בית דומה למוציא ראשו בכוונה, כי היה לו לאסוקי אדעתיה שלא יוכל לסבול הפטיש מה שאין כן בבריא ואחר כך חלה דמאי הוה ליה למעבד. וראיה ממסכת בבא קמא דף ל"ג עמוד א' מי שיצתה אבן מתחת ידו והוציא הלה את ראשו וקיבלה פטור עכ"ל שהיה צריך לאמר והוכה ומהו וקיבלה, אלא וקיבלה שהתכוון לכך כלשון קבלה בכל מקום וע"כ שידע שהלה זורק ואף על פי כן הוציא ראשו וכמשמעות הריב"ש. ועיין ברבנו חננאל שם שכתב שזורק האבן פטור מד' דברים וחייב בנזק וכן כתב הטור בחושן משפט סימן תכ"א ועיי"ש בבית יוסף ובב"ח, אבל לדעת הריב"ש יש לאמר שיש שני דינים, א' שאם לא ידע כלל שחברו זורק אבן והוציא ראשו אזי חברו חייב מיהת בנזק מה שאין כן אם ידע והוציא ראשו פטור מכלום. ומכל מקום שאר ראשונים לא חילקו בזה וכן פסק בסתם בחושן משפט סימן ת"כ סעיף ל' הזורק אבן ולאחר שיצאה מתחת ידו הוציא הלה ראשו מהחלון וקבלה פטור מכלום עכ"ל ואלמא תלוי בזורק וכל שלא ידע הזורק שיוציא הניזק את ראשו פטור. ושוב יש לאמר שגם הריב"ש מודה לזה ומה שנקט שהוציא ראשו בכונה עכ"ל קושטא קאמר שכן היה הדמיון במקרה שלפניו עיי"ש, אבל הוא הדין שלא בכוונה, וחזר הדין שגם מי שהיה בריא וחלה אינו יכול למחות בחברו שכבר החזיק בפטיש דדמי לזוכה מן ההפקר. יכול לעכב אפילו את הפטיש בתוך ביתו של חברו כמו שכתב בשו"ת הריב"ש סימן קצ"ו והביאו בשו"ת הרלב"ח שם וכן פסק הרמ"א בסימן קנ"ו סעיף ב'. ומכל מקום לע"ד גם הריב"ש מודה שבמה שאי אפשר בלי זה ואי אפשר במקום אחר גם חולה או איסתניס אינו יכול למחות, כי שם מיירי בעושה מלאכה בתוך ביתו על ידי הכאה באריגה וכן במשנה מיירי בקול הפטיש והרחיים ואטו כולי עלמא מכים באריגה ובפטיש וברחיים בתוך ביתם, אלא מיעוט אנשים מתפרנסים בתוך ביתם ומיעוט דמיעוט על ידי השמעת קול גדול המפריע לשכנים ולכן חולה או איסתניס יכול למחות וכמו בטבחים שגרמו לעורבים לבוא. אבל אינו דומה כלל לתנור בתוך ביתו שאי אפשר לבית בלי זה והוא מנהג כל העולם, ואם שכנו יכול למחות מה תקנתו של זה כמו שהביא המאירי מגדולי נרבונא והוא דרך השכנים ואי אפשר להזהר בזה כדברי הלבוש.
ומיהו בשו"ת הריב"ש שם כתב, השכן הוא המביא הגירי על עצמו הא למה זה דומה לזורק חץ במקום שאין בני אדם שם וראה חברו והוציא ראשו בכונה וקבלה והוזק בה עכ"ל פי' שידע שחברו זורק החץ והוציא ראשו בכוונה להסתכל שהרי אין לפרש שהוציא ראשו בכוונה להינזק, ולפי זה חולה שקנה בית דומה למוציא ראשו בכוונה, כי היה לו לאסוקי אדעתיה שלא יוכל לסבול הפטיש מה שאין כן בבריא ואחר כך חלה דמאי הוה ליה למעבד. וראיה ממסכת בבא קמא דף ל"ג עמוד א' מי שיצתה אבן מתחת ידו והוציא הלה את ראשו וקיבלה פטור עכ"ל שהיה צריך לאמר והוכה ומהו וקיבלה, אלא וקיבלה שהתכוון לכך כלשון קבלה בכל מקום וע"כ שידע שהלה זורק ואף על פי כן הוציא ראשו וכמשמעות הריב"ש. ועיין ברבנו חננאל שם שכתב שזורק האבן פטור מד' דברים וחייב בנזק וכן כתב הטור בחושן משפט סימן תכ"א ועיי"ש בבית יוסף ובב"ח, אבל לדעת הריב"ש יש לאמר שיש שני דינים, א' שאם לא ידע כלל שחברו זורק אבן והוציא ראשו אזי חברו חייב מיהת בנזק מה שאין כן אם ידע והוציא ראשו פטור מכלום. ומכל מקום שאר ראשונים לא חילקו בזה וכן פסק בסתם בחושן משפט סימן ת"כ סעיף ל' הזורק אבן ולאחר שיצאה מתחת ידו הוציא הלה ראשו מהחלון וקבלה פטור מכלום עכ"ל ואלמא תלוי בזורק וכל שלא ידע הזורק שיוציא הניזק את ראשו פטור. ושוב יש לאמר שגם הריב"ש מודה לזה ומה שנקט שהוציא ראשו בכונה עכ"ל קושטא קאמר שכן היה הדמיון במקרה שלפניו עיי"ש, אבל הוא הדין שלא בכוונה, וחזר הדין שגם מי שהיה בריא וחלה אינו יכול למחות בחברו שכבר החזיק בפטיש דדמי לזוכה מן ההפקר. יכול לעכב אפילו את הפטיש בתוך ביתו של חברו כמו שכתב בשו"ת הריב"ש סימן קצ"ו והביאו בשו"ת הרלב"ח שם וכן פסק הרמ"א בסימן קנ"ו סעיף ב'. ומכל מקום לע"ד גם הריב"ש מודה שבמה שאי אפשר בלי זה ואי אפשר במקום אחר גם חולה או איסתניס אינו יכול למחות, כי שם מיירי בעושה מלאכה בתוך ביתו על ידי הכאה באריגה וכן במשנה מיירי בקול הפטיש והרחיים ואטו כולי עלמא מכים באריגה ובפטיש וברחיים בתוך ביתם, אלא מיעוט אנשים מתפרנסים בתוך ביתם ומיעוט דמיעוט על ידי השמעת קול גדול המפריע לשכנים ולכן חולה או איסתניס יכול למחות וכמו בטבחים שגרמו לעורבים לבוא. אבל אינו דומה כלל לתנור בתוך ביתו שאי אפשר לבית בלי זה והוא מנהג כל העולם, ואם שכנו יכול למחות מה תקנתו של זה כמו שהביא המאירי מגדולי נרבונא והוא דרך השכנים ואי אפשר להזהר בזה כדברי הלבוש.
20
כ״אוראיה מספר האגודה בשם ר"י שפרש קול היוצאין והנכנסין שבמשנה דהיינו בני אדם נכריים זולת בני החצר עכ"ל וכן כתב בספר חושן אהרן בסימן קנ"ו סעיף ב' מדעת עצמו ושלא כסמ"ע סעיף קטן י' עיי"ש. והכוונה היא שבדיירי החצר ותשמיש רגיל לצאת ולהכנס אינו יכול למחות ואפילו אם על ידי החנות יוצאים ונכנסים הדיירים יותר משהיו עושים ללא החנות, וכל שכן שאינו יכול לעכב את בני החצר מלצאת ולהכנס כהרגלם בלי חנות ואפילו בטענת חולי וכן לעלות ולרדת במדרגות הבנין אפילו אם הרעש והנדנוד מזיקים לו וכן כל יוצא בזה, ואם לא תאמר הכי לא שבקת חיים לכל בריה, וגם הרמב"ם והשלחן ערוך יודו בזה ואין כאן מחלוקת. והטעם נראה שכיון שאי אפשר לדור בלי זה אם כן אם החולה מעכב נמצא מזיק לאחרים ומאי אולמיה האי מהאי, ואף על פי שאין החולה עושה מעשה להזיק והאחרים עושים מעשה מכל מקום במה שהוא דרך העולם ידו על התחתונה.
21
כ״בלכן מכל הלין טעמי לע"ד (פלוני) אינו יכול למנוע מילדים שישחקו בכדור בחצר. וטענת חצר השותפים אינה מועילה כיון שמנהג המקום הוא שילדים משחקים בחצרות ועיין בסימן קס"א סעיף ד' והוי כעל מנת כן נשתתפו. וקרוב לאמר שאם הוא מונע מהם אזי מזיק לשאר המשפחות ודומה לסימן קנ"ה סעיף כ"ב בהג"ה שצריך לעזוב את מקומו למנוע היזק לרבים והם יפצו אותו עיי"ש, והגם שאינו אשם אם אינו יכול לסבול עדיין בני הכפרים שם מי אשמים, וכל שכן דאיהו דאפסיד אדנפשיה שרכש הדירה בקומה ראשונה מעל לחצר.
22
כ״גוראוי לדיירי הבנין להתפשר ולקבוע שעות ותנאים למשחקים וגם אסור לשחק בשעות המנוחה לפי תקנות העיר, אבל אם הוא ממשיך למנוע כל המשחקים יקוב הדין את ההר. והנה הדיירים אומרים שבהתדיינות שהיתה לפני שנתיים באו אל כבודו בשאלה האם (פלוני) רשאי לעכב תשלומיו לועד הבית והלה הסב את הדיון לשאלת המשחקים שבגללם לא רצה לשלם, וכבודו כתב בענין המשחקים והוסיף שלכן אין צורך להתיחס לשאלת התשלומים. ולע"ד מה ענין זה לזה, וכבודו התכוון לטוב וכמו שסיים שלום על ישראל עכ"ל אבל הלא בירושלמי מסכת תענית פרק ד' סוף הלכה ב' אמרו נעשה הדין נעשה אמת נעשה שלום.
23
כ״דיהודה הרצל הנקין
24