שו"ת בני בנים, חלק שני מ״וResponsa Benei Banim, Volume II 46
א׳הנוטל אבידה על מנת להחזירה למקומה
1
ב׳ב"ה, ערב ראש השנה תשד"ם
2
ג׳לרב אחד
3
ד׳בשאלת מי שנטל אבידה על מנת להסתכל בה ולהחזירה למקומה, כבודו הביא משער המלך הלכות גזילה פרק ג' הלכה ט"ו וחזון איש בבא קמא סימן ו' סעיף ו' שחייב עליה כדין שומר שפשע. ולע"ד כל מה שהוכיחו הוא לענין מי שנטל אבידה בכוונה להשיבה לבעלים או שרוצה להשתמש בה או שרוצה בשמירתה ולכן רמיא עליו חובת שמירה, אבל בנוטל אותה כדי לראותה בלבד הוי כמתעסק בעלמא ונהי שעבר על השב תשיבם ולא תוכל להתעלם מנין לחייבו ממון.
4
ה׳ומקור הדברים הוא במסכת בבא בתרא דף פ"ז עמוד ב', שאמרו במשנה השולח את בנו אצל חנוני ומדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר שבר את הצלוחית ואבד את האיסר חנוני חייב עכ"ל, ובדף פ"ח עמוד א' הקשו בגמרא למה יתחייב על הצלוחית שביד הקטן והלא היא אבידה מדעת מצד בעל הצלוחית ששלח אותה ביד בנו הקטן העלול לשבור אותה, ותרצו באוקימתא הג' הכא במאי עסקינן כגון שנטל חנוני את הצלוחית למוד בה וכדרבה דאמר רבה הכישה נתחייב בה עכ"ל ודחו אימור דאמור רבה בבעלי חיים דאנקטינהו ניגרא ברייתא כי האי גוונא מי אמר עכ"ל.
5
ו׳והנה החנוני נטל את הצלוחית על מנת להחזירה לבעלה על ידי הקטן לאחר שימוד בה, שאין לאמר שכיון שהקטן רגיל לאבדו דומה כאילו החנוני השליך הצלוחית לאיבוד ואינה נחשבת השבה כלל, זה אינו, כי בודאי היתה כוונה השבה ורק היתה פשיעה באופן ההשבה ולכן חנוני חייב. והגע עצמך אילו מצא אדם אבידה בעלמא ונטלה על מנת להשיבה על ידי בנו הקטן וכי נחשב כאילו נטלה שלא על מנת להשיבה ועבר על והשב תשיבם ולא תוכל להתעלם, אלא כוונת השבה היתה ורק היא השבה גרועה ופשיעה של המשלח ולכן חייב בה והוא הדין כאן. וכיון שהתכוון החנוני להשבה הוא הדמיון לרבה שמיירי בזקן ואינו לפי כבודו שפטור מחובת השבה אבל אם הכישה בבהמה נתחייב עליה, ובמסכת בבא מציעא דף ל' עמוד ב' פרש"י הכישה הכאה אחת להשיבה נתחייב בה לאהדורא הואיל והתחיל עכ"ל הרי ששפיר התכוון להשבה וכן פרשו רבנו יהונתן הכהן והמאירי שם וכן דעת הרמב"ם בהלכות גזלה ואבידה פרק י"א הלכה י"ד והטור ושלחן ערוך בחושן משפט סימן רס"ג.
6
ז׳וראיה מהגמרא שם, אביי הוה יתיב קמיה דרבה חזא להנך עיזי דקיימי שקל קלא ושדא בהו א"ל איחייבת בהו קום אהדרינהו עכ"ל, ולא נתבאר האם העזים ברחו מחמת האבן או לא ואלמא אין החיוב תלוי בתוצאה אלא בזריקה עצמה ומשום שהתכוון להשיבם. ואפילו לא זזו העזים כלל מכל מקום על ידי הזריקה נתחייב להשיבם לפרש"י, וכן להפך אפילו ברחו לגמרי ורק הוא לא התכוון להשבה פטור וכן כתב המאירי אם גער בהן להוציאן משדהו או שלא יכנסו לשם אין כאן התחלה במצוה עכ"ל. ועוד מוכרח כפרש"י כי אביי הוה יתיב קמיה דרבה ומן הסתם היה עוסק בלימודו והיאך הפסיק כדי לזרוק אבן בעזים, לא מבעי לרבנו יונה והפרוש הראשון במחזור ויטרי במסכת אבות פרק ג' משנה ז' שמה שאמרו המהלך בדרך ושונה ומפסיק ממשנתו וכו' כאילו מתחייב בנפשו עכ"ל אורחא דמילתא נקט אבל הוא הדין בעיר מתחייב בנפשו, אלא אפילו לפרוש המיוחס לרש"י והפרוש השני במחזור ויטרי שדוקא בדרך שהיא מקום סכנה כאילו מתחייב בנפשו מכל מקום בודאי אסור להפסיק מלימודו בחינם וכל שכן ביושב לפני רבו דבעי באימה ויראה. אלא בודאי אביי התכוון למצוה ושלא כמו שפרש הט"ז בסימן רס"ג דהוי מתעסק בעלמא, ולכן פרש"י שכיון שהתחיל במצוה חייב בהשבה. ולדעת רש"י מותר לחכם למחול על כבודו ולהשיב וכדעת הרמב"ם ושאר ראשונים, מה שאין כן לדעת הרא"ש אסור לו למחול על כבודו ולכן פרש הרא"ש שאביי נתחייב משום דאנקיטנהו ניגרא ברייתא, ומה שעשה אביי כן צ"ל מפני שהיו מפריעים ללימודו. וקצת קשה בטור שכתב הטעם כדי להחזירה כפרש"י וגם העתיק דעת אביו.
7
ח׳ויש שיטה אחרת ברש"י הובאה ברשב"ם העיקרי במסכת בבא בתרא שם בשם הגהת זקנו, וז"ל זקן ואינה לפי כבודו פטור ואמר רבה הכישה אותו זקן אע"פ שאינה לפי כבודו נתחייב בה להביאה ליד הבעלים ואם אבדה אבדה לו הואיל והכניס עצמו בשמירתה ה"נ חייב משום השבת אבדה ואי משום דאבדה מדעת אין אדם חייב בהשבתה הני מילי כי לא נגע בה אבל נטלה חייב דומיא דזקן ואינה לפי כבודו דפטור וכי הכישה חייב משום דהראה עצמו בשמירתה ואבדה מהגרמתו עכ"ל. ולע"ד אינו מה שפרש"י בבבא מציעא משום שהתחיל בהשבה שהרי בבבא בתרא לא הזכיר כוונה להשבה כלל, אלא כיון שגלי דעתיה דניחא ליה בקיום הצלוחית ורוצה בשמירתה שהרי מודד בה את השמן לבעל הבית שוב נעשה שומר אבידה עליה, והוא הדין זקן ואינה לפי כבודו גילה דעתו שרוצה בשמירת האבידה וכגון שהכיש בה מפני שהיתה במקום שאינה משתמרת.
8
ט׳ונפקא לן בין שני הטעמים בפרש"י, כי ללישנא בבבא בתרא אפילו לא התכוון למצוה או להשבה כלל אלא רק לשמור על האבידה נתחייב בה. ומכאן לתשובת מהר"ם ב"ב שבמרדכי במסכת בבא בתרא סימן תקס"ד שנשאל ברחל שגנבה מבעלה ומסרה ללאה והחזירה לאה לרחל והשיב מהר"ם שכיון שאתא לידי לאה נעשית שומרת אבידה על הגניבה ופשעה במה שהחזירה אותה לגנבת, ושם לא התכוונה לאה להשיב לבעלים כלל, ונראה שמכאן הוכיח החזון איש בסימן ו' שכל שבאה אבידה לידו חייב עליה ואפילו בלי כוונת מצוה. ולפי האמור בפרש"י בבבא בתרא אינו ראיה, כי לאה שפיר התכוונה שתהיה הגנבה שמורה בידה ולכן נתחייבה בה וכפרש"י שהכניס עצמו בשמירתה אף על פי שלא התכוונה להשיב לבעלים, ולשון כי מטא לידה עכ"ל שנקט מהר"ם פרושו לרשותה שהיתה כוונתה להחזיק בה ולא מצד נגיעה והגבהה בעלמא. ועוד עיין בספר תשב"ץ סימן תצ"ה וברבנו בחיי בפרשת כי תצא ובהערות הרב שעוועל ז"ל שם, ובשו"ת פרי יצחק חלק ב' סימן ס"ה אות ח' לא זכר דברי מהר"ם אלה ואכ"מ. ונראה להשוות פרש"י בשני המקומות וכל שהתכוון בין להשבה בין לשמירה נתחייב בה, אבל אם לא התכוון אלא לראות מהי ושוב להחזירה למקומה לא נתחייב באחריותה.
9
י׳ועוד יש חילוק בין הטעמים בפרש"י, כי הנה אביי חזא להנך עיזי דקיימי וכו' עכ"ל ולמה אמרו שהיו עומדים ומאי שנא עיזי דקיימי מעיזי דניידי. ונראה פשוט שרבה אמר הכישה במקל נתחייב בה עכ"ל מפני שהכישה במקל היא אופן קנין משיכה בבהמה כמו שאמרו במסכת קדושין דף כ"ב עמוד ב' ובהכי מתחייב בה אבל לא בכוונה בעלמא. וכן זריקת האבן על ידי אביי היתה פעולת משיכה, ואולם משיכה היא כשהבהמה עוקרת יד ורגל כמו שאמרו במסכת קדושין שם ומשמע שהיתה עומדת וכן נראה בערוך השלחן סימן קצ"ז אות ד' מה שאין כן אם היתה מהלכת והכיש בה לא מינכרא משיכתו, ולכן נקטה הגמרא עיזי דקיימי שאז על ידי זריקת האבן הוי פעולת משיכה ונתחייב בה. ולפי זה צריך לאמר שהעזים זזו בגלל האבן ושלא כמו שכתבתי לעיל, וניחא לשיטת רש"י במסכת בבא קמא דף ע"ט עמוד א' והרמב"ם בהלכות שכירות פרק ב' הלכה ח' שאין השומר חייב אלא אם משך ועיין בחושן משפט סימן רצ"א סעיף ה'.
10
י״אאבל הנה יש ב' דינים בזקן ואינה לפי כבודו שהכיש בבהמה, א' שמתחייב במצות השבה וב' שמתחייב באחריותה כשומר. ויש לשאול מה דינו של זקן ואינה לפי כבודו שגילה דעתו שרוצה להשיב את הבהמה אבל לא עשה פעולה להתחייב עליה כשומר וכגון שזרק אבן ולא זזו העזים שאז אינה משיכה, מי אמרינן שחזר להיות כשאר כל אדם וחייב במצות השבה כיון שגילה דעתו או לא. ולפי פרש"י בבבא מציעא שתלה בכוונתו להתחיל בהשבה וכן ללשון הרמב"ם שהרי התחיל במצוה עכ"ל נראה שנתחייב בהשבה ככל אדם, ולפי זה שפיר לא בארו בגמרא האם העזים זזו או לא כי אין מזה נפקא מינא לגבי חיוב השבה. מה שאין כן לפרש"י בבבא בתרא שתלה בוהואיל והכניס עצמו בשמירתה עכ"ל זה אינו אלא על ידי משיכה מעליא אבל גלוי דעתו בלבד אינו מחייב. ושוב נראה להשוות בין שני הטעמים בפרש"י, כי הסוגיא בבבא מציעא מיירי בחיוב השבה ולא בתשלומים וכמו שדרשו שם לפעמים אתה מתעלם וכו' עכ"ל ושאלו דרכו להחזיר בשדה ואין דרכו להחזיר בעיר מהו עכ"ל, ולכן הזכיר רש"י השבה בלבד, ואילו בבבא בתרא מיירי בחיוב החנוני לשלם ולכן פרש"י שאם אבדה אבדה לו וכו' משום דהראה עצמו בשמירתה ונאבד בהגרמתו עכ"ל כי לחייבו בתשלומים צריך שיכניס עצמו בשמירתה על ידי משיכה או הגבהה. ונמצא ששני הטעמים ברש"י אמת ואין כאן מחלוקת.
11
י״בוהנה במסכת בבא בתרא מפורש שחיוב זקן ואינה לפי כבודו הוא משום שהכיש בבעלי חיים דאנקטינהו ניגרא ברייתא עכ"ל פי' שהרגיל אותם לברוח, ובאור זרוע במסכת בבא מציעא שם ובחדושי הר"ן ובריטב"א הובא בשיטה מקובצת הקשו היאך פרש"י במסכת בבא מציעא ורמב"ם שהוא משום שהתחיל בהשבה או במצוה, ועוד שטעם זה שייך בכל אבידה. ועיין ב' תרוצים בבית יוסף בסימן רס"ג ובערוך השלחן שם ובאבן האזל בהלכות גזלה ואבידה, ורק דברי המאירי בבבא מציעא ובבא בתרא נראים כסתרי אהדדי עיי"ש וצ"ע.
12
י״גואולם בסמ"ג עשה ע"ד וסמ"ק מצוה רנ"ב כתבו מצא בהמה והכישה במקל חייב לטפל בה ואע"פ שאינו לפי כבודו שהרי התחיל במצוה ועוד שאנקטינהו ניגרי ברייתא עכ"ל ותפשו כשני הפרושים וקשה ממה נפשך. ולע"ד יש לסמ"ג וסמ"ק פרוש אחר בגמרא, אימור דאמר רבה שבבעלי חיים איכא הטעם דאנקטינהו ניגרא ברייתא בכי האי גוונא מי אמר ופי' שבעלי האוקימתא סברו שגם במסירה לתינוק שייך הטעם דאנקטינהו ניגרא ברייתא שהרי דומה למבריח בהמה ומאבדה בידים, ואת זה דחו שלא אמר רבה כן אלא בבהמה אבל לא בתינוק שהצלוחית בידו היא אבידה מדעת או שאר חילוקים, אבל לעולם מודו שיש גם טעם אחר למה המכיש נתחייב בה והוא מפני שהתחיל במצוה וכמעשה דאביי עם העזים וטעם זה שייך גם במה שאינו בעלי חיים. ונמצא שהסוגיא בבבא בתרא אינה סותרת הסוגיא בבבא מציעא ושני הטעמים אמת, וזו דעת הסמ"ג וסמ"ק וכן יש לפרש ברמב"ם. וניחא שבעלי האוקימתא אביי בר אבין ור' חנינא בר אבין היו תלמידי רבה עיין במסכת פסחים דף ל"ד עמוד א' וכי לא ידעו סברת רבם, אלא שפיר ידעו דאנקטינהו ניגרא ברייתא חייב ורק רצו לפרשה דשייכת גם בתינוק.
13
י״דומכל זה אין להוכיח לענין נוטל אבידה בעלמא על מנת להחזירה מיד למקומה. ואולם במסכת בבא מציעא דף כ"ה עמוד ב' אמר רב אבא בר זבדא אמר רב כל ספק הינוח לכתחילה לא יטול ואם נטל לא יחזיר עכ"ל וכתבו התוספות בד"ה ואם נטל שאם היה יודע שהיא אבידה היה חייב ליקחנה ולהשיבה לבעלים אם היה יודע של מי היא, עתה שהוא ספק אם הגביה חייב בשמירתה כדין אבידה ממש וכן משמע בפרק הספינה דקאמר צלוחית אבידה מדעת היא משמע דאם לא היתה אבידה מדעת א"ש דמחייב בנטילתה עכ"ל, הרי שבאבידה בעלמא כל שהגביהה חייב בשמירתה. אבל לע"ד זה תלוי במחלוקת הרמב"ן והתוספות, כי בחדושי הרמב"ן שם ובמלחמות פרש שכיון שנטל אבידה על מנת להחזירה לבעליה נעשה שומר שלהם וידו כיד הבעלים וכאילו האבידה בידם ולכן לא מהני יאוש מה שאין כן אם נטלה על מנת לגוזלה כאילו מונחת בקרקע ומהני יאוש עיי"ש, ופשטות הענין היא שעל מנת להחזירה הוא בדוקא כי אינו נעשה שומר שלא מדעתו. ועיין בקצות החושן סימן רנ"ט סעיף קטן א' ובספר טבעת החושן סימן קס"ג סעיף קטן ב' ובשאר מקומות שלתוספות חובת השמירה באה מחיוב ההשבה ואילו לרמב"ן ממה שנטל על מנת להחזיר, ובשלחן ערוך סימן רנ"ט סעיף ב' נראה כתוספות אבל בש"ך סעיף קטן א' כתב כרמב"ן ומספיקא לא מפקינן ממון.
14
ט״ויהודה הרצל הנקין
15