שו"ת בני בנים, חלק שני מ״זResponsa Benei Banim, Volume II 47
א׳לקיחת חפצי תלמידים על ידי בית הספר
1
ב׳ב"ה, ערב ר"ח כסלו תשמ"ו
2
ג׳לרב של בית ספר אחד
3
ד׳עוררתי לו על שהמורים לוקחים חפצים מן התלמידים ומחזירים להם רק כעבור ימים או שבועות או אם יטיבו דרכם, ולע"ד צריך למחות בידם דקעברו על לא תגנוב על מנת למיקט שבמסכת בבא מציעא דף ס"א עמוד ב'. וכבודו אמר ששאל ל(רב גדול) שליט"א והצדיק את הנעשה, ולא שמעתי במה הצדיק אבל לע"ד אין לסמוך על היתר הניתן בעל פה בלי עיון בספרים במה שאינו מפורש בשלחן ערוך והוא לתא של איסור תורה, ואכתוב את דעתי ויראה אותה אליו ואם ישיב ישיב או יודה כדרכה של תורה.
4
ה׳עיקר הטענה שעושים כן לטובת הילד לחנכו וגם מחזירים לו לבסוף אינה טענה, כמו שכתב בשאילתות דרב אחאי שאילתא ד' וז"ל אי נמי קא חזי ליה דלא מזדהר בממוניה ואמר אגנביה מיני' והדר אהדרי' ניהלי' כי היכי דלא ליפשע בממוניה מאי מי אמרינן כמאן דלהנאתיה דנגזל הוא דעביד שפיר דמי או דילמא כיון דעד דמהדר ליה אית לי' צערא אסיר, ת"ש דתניא לא תגנובו לא תגנוב על מנת למיקט לא תגנוב על מנת לשלם תשלומי ד' וה' עכ"ל וכן הוא בתנחומא פרשת נח סוף אות ד'. וכן פרש הר"ש משאנץ בתורת כהנים פרשת קדשים פרשתא ב' ותלמיד הרשב"א במסכת בבא מציעא שם, וכן כתב רבנו יונה בשערי תשובה שער שלישי אות פ"ה אמרו רבותינו לא תגנבו על מנת למיקט שלא יאמר אגנוב כלי מפלוני כדי שיצטער ונקט בפניו ויזהר בשמירת כליו ואחר כך אחזירנו לו עכ"ל והביאו בסמ"ק מצוה רס"ב. הרי שאף שמתכוון לטובת הנגנב לחנכו לשמור חפציו וגם מחזיר לו מכל מקום אסור כיון שמצערו, והוא הדין כאן אסור לצער את התלמיד על ידי לקיחת רכושו למרות שמתכוון לחנכו.
5
ו׳ועיין במסכת בבא בתרא דף ט"ז עמוד א' דרש רבא איוב היה גוזל שדה מיתומים ומשביחה ומחזירה להם עכ"ל, וכתב המאירי יש עבירות שהם נעשים לכוונת מצוה ואעפ"כ לא הותרו וכו' ולא נאמר כאן מלת גזלה אלא על צד ההרחבה וכו' יראה לפרש ושלא להתיר גנבה בשום צד וכו' עכ"ל כלומר שגזלה לאו דוקא כי כוונת איוב היתה מפורסמת לכל עיי"ש, ונראה לפרש שמשום כך לא היה צער ליתומים ומותר ומעין מה שכתבו בהגהות בן אריה שם ובהעמק שאלה בשאילתא ד' אות ה' שמיירי ביתומים קטנים שלא ידעי ולכן לית להו צער, ועיין בדומה לזה בספר חסידים סימן תקפ"ה שהאב לא ידע כלל מגנבת הבן וגם אז לא התיר אלא בשעת דחק גדול. ובהגהות הגמ"מ שטראשון כתב שיש לגרוס שאיוב היה נוטל שדה מיתומים כלומר ברשות. ועיין ברמ"ה שתרץ את מעשה איוב כפשוטו ששפיר גזל אלא שמיירי בעובד כוכבים אבל בישראל כה"ג לאו מעליותא היא דגרסינן באיזהו נשך לא תגנבו על מנת לשלם תשלומי כפל עכ"ל. נמצא שלדעת ראשונים ואחרונים אסור לגנוב גם על מנת להטיב ליתומים אף על פי דהוי מצוה, ובאמת כן פשטות הברייתא לא תגנוב על מנת לשלם תשלומי כפל ופרש"י שרוצה להנותו ויודע בו שלא יקבל עכ"ל וכן הוא בשאילתות, ומי לא עסקינן שחברו עני וכן פרש רבנו הלל בתורת כהנים ואיכא מצות פותח תפתח ווחי אחיך עמך ואף על פי כן אסור לגזלו על מנת לשלם לו כפל לקיים מצות צדקה, והוא הדין אסור לגנוב לצורך חינוך הנער לתורה אף על פי שמתכוון למצוה כי לא הותרה גנבה על שום צד כמו שכתב המאירי. וכיון שאינו רשאי הוי מצוה הבאה בעבירה ואין יום הכפורים מכפר עד שירצה את חברו והוא הדין את תלמידו, לכן לע"ד צריך להזהיר את המורים.
6
ז׳ומהי שיטת הרמב"ם, בהלכות גנבה פרק א' הלכה ב' כתב אסור לגנוב כל שהוא דין תורה ואסור לגנוב דרך שחוק או לגנוב על מנת להחזיר או על מנת לשלם הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך עכ"ל. הנה הרמב"ם נקט דרך שחוק ומשמע שפרש כן את לשון הברייתא על מנת למיקט, וקשה כי בספר המצות לא תעשה רמ"ד הוא עצמו כתב לא תגנוב על מנת למיקט פי' לצער הבעלים ולדאבן עכ"ל, וצריך לאמר שבמשנה תורה חזר לפרש המלה למיקט באופן אחר לא מלשון צער אלא מלשון נקיטה ופרש בברייתא לא תגנוב על מנת לקחת לקיחה בעלמא ללא שום תועלת וזוהי דרך שחוק. ולפי זה היה מקום לטעות שלא אסר הרמב"ם אלא כשהגנבה היא ללא תועלת כלל או בכוונה להרע מה שאין כן כשלוקח מחברו לטובתו ולחנכו שוב אינה דרך שחוק ומותר גם אם ביני ביני מצער לחברו ופליג על השאילתות ודעמיה. אכן אפילו תפרש כן אין לעשות מעשה נגד דעת השאילתות ושאר ראשונים, ועיין בספר החינוך מצוה רכ"ד שכתב שעל מנת למיקט הוא איסור תורה ועיין במנחת חינוך שם וכפשטות הברייתא וכן מבואר בתנחומא וכן יש לפרש בדעת השאילתות ולכן אפילו יש בדבר מחלוקת הוי ספק דאורייתא ולחומרא, ומה שחקרו הראשונים האם מותר כיון שעושה להנאתו או דילמא כיון שעד שמיהדר לי' אית לי צערא אסור עכ"ל השאילתות אינו כנתינת טעם לקרא אלא כוונתם לפרש מהו נכלל בלשון גניבה וממילא נדע במה אסרה תורה. והאחרונים נחלקו האם גם לרמב"ם במשנה תורה הוי דאורייתא או לא, עיין בלחם משנה בהלכות גנבה שם הלכה א' ומראה הפנים בירושלמי מסכת סנהדרין פרק ח' הלכה ג' ושו"ת חוט המשולש סימן י"ז בד"ה ומה ובמנחת חינוך מצוה רכ"ד שכתבו שהוא דרבנן, ולעומתם בשו"ת חכם צבי סימן כ"ו ויד המלך בהלכות גנבה ובספר חסדי דוד על תוספתא בבא קמא פרק י' ובשלחן ערוך בעל התניא הלכות גנבה וגזלה בקונטרס אחרון אות ב' וכן משמע בספר המצות לא תעשה רמ"ד שהוא דאורייתא. ודומה למחלוקת זו עיין בהלכות גנבה פרק ז' הלכה ג' ובאבן האזל ואכ"מ.
7
ח׳אבל הנה הרמב"ם כתב שאסור לגנוב על מנת להחזיר או על מנת לשלם עכ"ל ולמה לא העתיק לשון הברייתא על מנת לשלם כפל וד' וה' דהוי רבותא טפי. ולע"ד הרמב"ם מפרש שהברייתא באה להשמיענו עיקר איסור גנבה שלא תחשוב שעל ידי תשלום כפל וד' וה' נעקר הלאו מעיקרא ומותר לגנוב לכתחילה על מנת כן, ושלא כפרוש השאילתות וכו' שהברייתא באה להשמיענו שאסור לגנוב כדי להנות לחברו כי זה פשיטא לדעת הרמב"ם כי הוי מצוה הבאה בעבירה. ועיין באינצקלופדיה תלמודית בערך גזל עמוד תנ"ו שהביאו דברי הרמב"ן שאם השיב את הגזלה לא עבר על הלאו דלא תגזול, וצ"ל שאינו מיירי אלא בתקון החטא בדיעבד אבל על הגוזל לכתחילה על מנת כן כבר אמרו במשנה במסכת יומא דף פ"ה עמוד ב' האומר אחטא ואשוב וכו' אין מספיקים בידו לעשות תשובה עכ"ל, וכמו שדרשו במסכת בבא קמא דף ס' עמוד ב' מן הכתוב ביחזקאל פרק ל"ג חבל ישיב רשע גזלה ישלם אף על פי שגזילה משלם רשע הוא עכ"ל והוא גופא כוונת לא תגנוב על מנת לשלם. וממילא השמיט הרמב"ם כפל וד' וה' כי כיון שכתב שהאיסור הוא גם בגונב על מנת להחזיר או לשלם ממילא כל התשלומים בכלל ואין רבותא בתשלום יתר מכדי דמיו. והטעם שלא ירגיל עצמו בכך עכ"ל שייך בכולם, כי נהי שלא ירגיל עצמו בתשלום כפל וד' וה' דוקא אטו בשוטאי עסקינן, מכל מקום יבוא לגנוב על מנת לשלם שוויו בלבד וכגון שמודה בקנס שאז פטור.
8
ט׳וכיון שאין לדייק מהרמב"ם שדוקא על מנת להחזיר או לשלם שמשמע שווי הגנבה אסור ואילו כפל או ד' וה' מותר, הוא הדין אין לדייק שרק דרך שחוק אסור ואילו כשעושה לטובת הנגנב מותר ועוד כי על מנת לשלם כפל או ד' וה' בודאי אינו דרך שחוק. אלא לא בא הרמב"ם להקל שכל שאינו דרך שחוק מותר כי אם להחמיר שאפילו אינו מתכוון לקחת הגנבה לעצמו וגם לא לצער את חברו אלא עושה דרך שחוק בעלמא אסור והוא הדין אסור בכל ענין אחר, וזהו שסיים הכל אסור וכו' עכ"ל שהיא לישנא יתירא ובא לרבות שאר אופנים וכן הטעם שלא ירגיל עצמו בכך עכ"ל שייך בכל גנבה. ולכן לע"ד אין שום דעה בראשונים להתיר לצער תלמיד על ידי לקיחת ממונו.
9
י׳ונותר לבאר מקור דברי הרמב"ם שלא ירגיל עצמו בכך. אין ספק שהוא בתורת כהנים שם, וז"ל לא תגנובו על מנת למיקט לא תגנוב על מנת לשלם תשלומי כפל על מנת לשלם תשלומי ד' וה', בן בג בג אומר לא תגנוב את שלך מאחר הגנב שלא תראה גונב עכ"ל וכן הוא בירושלמי מסכת סנהדרין פרק ח' הלכה ג' ופרק י"א הלכה ב' ועיין בתוספתא בבא קמא פרק י' הלכה ט"ו וט"ז ורק בבבלי חילקו את הברייתא לשתים במסכת בבא קמא דף כ"ז עמוד ב' ובבא מציעא דף פ"א עמוד ב'. ופרוש שלא תראה גונב עכ"ל הוא שלא יראה כן בעיני עצמו ויתרגל בכך וכן פרש במנחת בכורים על התוספתא, ועיין במסכת ברכות דף ה' עמוד ב' היינו דאמרי אינשי בתר גנבא גנוב וטעמא טעים עכ"ל. ומדויק הלשון בתורת כהנים לא תגנוב וכו' מאחורי הגנב שלא תראה גונב עכ"ל כי בודאי לא איכפת לן מדעת הגנב עצמו, מה שאין כן במסכת בבא קמא הנוסח הוא אל תיכנס לחצר חברך ליטול את שלך שלא תראה עליו כגנב עכ"ל שם מיירי בעשיית דין עם חברו שאינו גנב ולכן חוששים לדעתו. ובפרוש רבנו וידאל הצרפתי לתורת כהנים כתב שבן בג בג דרש מן הכתוב לא תגנובו כלומר שניכם אתה כגנב עכ"ל, ואפשר שאוסר מדאורייתא ושלא כמו שפשוט במראה הפנים הנ"ל עיי"ש.
10
י״אוהרמב"ם למד מתורת כהנים ופרש שלא תראה גונב עכ"ל קאי גם על דברי תנא קמא שלא לגנוב על מנת למיקט או על מנת לשלם, ואינם דברי בן בג בג בלבד, וזהו שסיים שלא ירגיל עצמו בכך עכ"ל כי הוא לדברי הכל אבל השמיט דברי בן בג בג גופא משום שתנא קמא פליג עליו וכן כתב במראה הפנים. ויש להוכיח שאין הלכה כבן בג בג ממסכת בבא קמא דף כ"ז ששם נחלקו רב נחמן ורב יהודה האם עביד איניש דינא לנפשיה או לא, והקשו לרב יהודה מדברי בן בג בג אל תיכנס לחצר חברך וכו' פי' בסתר כגנב אלא שבור את שיניו ואמור לו שלי אני נוטל עכ"ל ואלמא עביד דינא לנפשיה ואת זה דחה רב יהודה שבן בג בג יחידאה הוא ופליגי רבנן עליה עכ"ל, ודוחק לאמר שהיתה קבלה בידו שחכמים חולקים על בן בג בג ואילו לרב נחמן לא היתה קבלה כזו ועיין בחדושי הרשב"א. אלא כך היא מחלקותם, רב יהודה סבר כשם שחכמים חולקים על הרישא דבן בג בג אל תיכנס לחצר חברך וכו' עכ"ל וכמו שנראה בתורת כהנים הוא הדין חולקים על דבריו בסיפא אלא שבור את שיניו וכו' עכ"ל ואילו רב נחמן סבר שברישא חולקים ואילו הסיפא הוא דברי הכל, נמצא שבין לרב יהודה בין לרב נחמן מותר לגנוב את שלו מחצר חברו ולכן השמיט הרמב"ם דברי בן בג בג.
11
י״בוהנה בן בג בג מחלק בין טועם טעם גנבה לטועם טעם גזלה, שהרי לדעתו אסור לגנוב אחרי הגנב שמא יראה כגונב אבל מותר לתפוס בחזקה ולא חיישינן שמא יראה כגזלן. ורב יהודה סובר בדעת תנא קמא שמותר לגנוב את שלו אבל אסור לתפוס את שלו בחזקה הפך דעתו של בן בג בג, ורב נחמן סובר בדעת תנא קמא שמותר בין לגנוב את שלו בין לגזול את שלו והיינו עביד אינש דינא לנפשיה וכן הלכה, וכל זה בנוטל חפצי עצמו ולא חיישינן שילמד מזה לגנוב או לגזול חפצי אחרים. ומכאן שלפי טעם הרמב"ם שלא ירגיל עצמו בכך אין לאמר שרק לגנוב על מנת למיקט אסור ואילו לגזול על מנת למיקט מותר, כי לרב נחמן אין הבדל בין גנבה לגזלה לענין היתר כשנוטל חפצי עצמו ומסתבר שהוא הדין לענין איסור כשנוטל חפצי אחרים, אלא הכל אסור בין גנבה בין גזלה בין על מנת למיקט בין על מנת להשיב או לשלם. ואדרבה אם באנו לחלק יותר נראה לאסור גזלה על מנת למיקט, שכן מצינו דעת רב יהודה לחוש לשמא יראה גזלן.
12
י״גוהוצרכתי להאריך מפני שבחושן משפט סימן שנ"ט כתב הב"ח דשמא ירגיל את עצמו לא שייך אלא בגנבה שהיא בסתר ושכיחא ליה טובא משא"כ בגזלה בפרהסיא דלא שכיחא עכ"ל ויש מקום לטעות כאילו כתב כן לדעת הרמב"ם ושלא אסר הרמב"ם לגנוב דרך שחוק ועל מנת להחזיר וכו' אלא בגנבה ולא בגזלה, והלא כאן שלוקחים חפצי התלמידים בפניהם הוה לתא של גזלה ולא של גנבה. ברם הב"ח לא כתב כן אלא לתרץ סתירה בטור, שבסימן שמ"ח כתב הטור שאסור לגנוב על מנת לשלם תשלומי כפל שלא ירגיל עצמו בכך וכרמב"ם ואילו בסימן שנ"ט הביא דברי הרא"ש שבגוזל על מנת לשלם מותר אם התשלומים הן בעין ומזכה לו על ידי אחר, ולכן חילק הב"ח בין גנבה לגזלה, אבל הרמב"ם כתב בהלכות גזלה פרק א' הלכה ב' אסור לגזול כל שהו דין תורה עכ"ל ולא חילק בין מזכה תשלומים לבין אינו מזכה. ולא הוצרך לכתוב שאסור לגזול גם על מנת למיקט ועל מנת להחזיר או לשלם שכבר כתב כן בהלכות גנבה.
13
י״דולע"ד אין אנו צריכים לדברי הב"ח גם לשיטת הרא"ש, כי הרא"ש לא כתב טעם הרמב"ם שלא ירגיל עצמו אלא העתיק הברייתא בסתם עיי"ש במסכת בבא מציעא וכן בקצור פסקי הרא"ש פרק ה' אות ג' פרש הטור את דברי אביו שאסור לגנוב כדי לצערו ורוצה להחזירו לו עכ"ל. וכיון שהרא"ש תלה בצער לכן התיר בגזלה אם מזכה תשלום על ידי אחר כי אז הנגזל רואה או יודע, שהרי סתם גזלה היא בפרהסיא כמו שמוכח ברא"ש במסכת בבא קמא דף ס' עמוד ב' ונמצא שבאותה שעה שנודע לנגזל על הגזלה נודע לו גם על התשלום וליכא צער כיון שהחפץ עמד למכירה כמו שפרש הטור, מה שאין כן בגנבה אין הנגנב יודע שהגנב זיכה לו ולכן יש לו צער. וראיה להילוק זה ממסכת תענית דף כ"ב עמוד א' שאביי שלח תלמידים לנסות את אבא אומנא ולקחו כסויים של צמר מביתו, לצפרא קמו ונפקו להו לשוקא ואשכחינהו אמרו ליה לשיימיה מר היכי שוו וכו' דידך ניהו ושקלינהו מינך ופרש"י שהיו בודקים אותו אם יחשדם כגזלנים או אם יהא שם אותם בפחות מכדי דמיהם עכ"ל ואלמא מותר לעשות כן כמו שהעיר הריעב"ץ. והנה אבא אומנא שפיר לימד עליהם זכות, וז"ל אמינא פדיון שבויים אירע להו לרבנן ואכסיפו למימר לי עכ"ל כי פדיון שבויים הוא כפקוח נפש והצל לקוחים למות כתיב וכן שאר פסוקים ומותר לגזול עבור הפדיון על מנת לשלם אחר כך כמו שנפסק בסימן שנ"ט סעיף ד' ולכן לא חשד בהם. ורק קצת צ"ע שאם מותר לעשות כן למה סבר שיתביישו, ומשמע שאפילו לצורך פקוח נפש לא הותרה גזלה אלא מדוחק ועיין בשו"ת בני ציון חלק א' סימן קס"ז, אך אולי אין לדייק הלכה מדברי אבא אומנא שהיה חסיד אבל לא אחד מן האמוראים. ואולם לאביי קשה, כי הוא לא התכוון לפדיון שבויים ואף לא להנאת אבא אומנא אלא לנסותו והיאך הותר לגנוב ממנו עבור זה, אלא צ"ל כדעת התנחומא והשאילתות והרא"ש ורוב ראשונים שתלוי בצער *(הג"ה) העירני רב אחד לחדושי הריטב"א במסכת בבא בתרא דף ה' עמוד א' וז"ל הגמרא שם, רוניא אקפיה רבינא מארבע רוחותיו אמר ליה (רבינא לרוניא) הב לי כמה דגדרי לא יהיב ליה הב לי לפי קנים בזול לא יהיב ליה הב לי אגר נטירותא לא יהיב ליה, יומא חד הוה (רוניא) קא גדר דיקלי אמר ליה (רבינא) לאריסיה זיל שקול מיניה קיבורא דאהיני אזל לאתויי רמא (רוניא) ביה קלא אמר ליה (רבינא לרוניא) גלית דעתך דמינח ניחא לך וכו' אתא לקמיה דרבא אמר ליה (לרוניא) זיל פייסיה וכו' ואי לא דנינא לך דינא וכו' עכ"ל. וקשה היאך הותר לרבינא לקחת תמריו של רוניא כדי לגלות דעתו והלא אסור לגנוב על מנת למיקט וכמו שהקשינו מאבא אומנא, ויש לתרץ שהאריס לא לקח את התמרים אלא רק ניגש לקחת אותם וכן פרש רבנו גרשום גער בו באותו אריס שלא יגע בתמרים עכ"ל וכן כתב בנמוקי יוסף כשרצה לקחת גער ביה רוניא עכ"ל, וגם רבינא לא התכוון שהאריס יטול אלא רק לדמות כן כדי לבדוק את רוניא. ועוד יש לתרץ לפי מה שהשמיט הרא"ש הענין של ניחא ליה, ופרש בפלפולא חריפתא שרוניא היה חייב לשלם בעד הגדר אפילו לא הוה ניחא ליה ולא הוצרך רבינא לגלות דעתו אלא לפנים משורת הדין עיי"ש ועיין בספר עינים למשפט שבאר כן את דעת הרי"ף והרמב"ם ושלא כהגר"א, לכן כיון שרוניא היה חייב לרבינא שפיר היה מותר לו לקחת התמרים דעביד אינש דינא לנפשיה ואין כאן גנבה. ומיהו זה אינו אלא לדעת שו"ת הריב"ש סימן שצ"ו והובא בדרכי משה בחושן משפט סימן ד' שמותר לתפוס מטלטלין לתשלום חובו כל שאינו הלואה ממש, אבל לדעת מהר"ם ב"ב שמותר לתפוס רק חפץ שמבורר שהוא שלו כמו שכתב בתשובה הנדפסת בסוף הלכות נזיקין סימן י"ג והובאה במרדכי במסכת בבא קמא סימן ל' ומן הסתם גם דעת הרא"ש תלמידו היא כן וכן משמע דעת הטור וכן העתיק הרמ"א, שוב לא הותר לרבינא לתפוס תמרים של רוניא.
ואולם הריטב"א תרץ באופן אחר, וז"ל ואם תאמר הא אמרינן לא תגנובו על מנת למיקט או על מנת לשלם, ויש לאמר דפירות אלה היו עומדים למכר ודמיהן היו קצובין דבכי האי גוונא שרי למשקל על מנת לפרוע דמיהן וכדי לגלות דעתו של רוניא עשה כמערים כאילו נוטל דרך גזל, אי נמי בכי האי גוונא שאינו עושה לצער חברו אלא להוציא דינו לאור שרי וכן עיקר עכ"ל. והנה משמע מדבריו שגם בגנבה מותר ליטול על מנת לפרוע דמיהן כשעומדים למכירה ושלא כמשמעות הטור ופרוש הב"ח שרק בגזלה התירו. ואולם מה שפרש הריטב"א שרבינא עשה עצמו כאילו נוטל דרך גזל עכ"ל ואלמא לא היה פורע בשעת הנטילה אלא אחר כך, קשיא לי מאי שנא מגנבה על מנת לשלם דאסור, וצ"ל שהיה פורע מיד כשבאו התמרים לידו מיד האריס ואין קפידא בזמן מועט זה ואינו דומה לעל מנת לשלם שהוא לזמן ארוך.
ומן התרוץ השני שאינו עושה לצער חברו וכו' שרי עכ"ל מבואר שתלוי בכוונת הגנב ואם אינו מתכוון לצער את הנגזל מותר אף על פי שמצטער מאליו, וכפשטות הלשון לא תגנוב על מנת למיקט עכ"ל כלומר שעושה על דעת כן ולפי זה ניחא גם מעשה של אבא אומנא. אבל קשה טובא כי בגונב על מנת לשלם כפל וד' וה' מתכוון להנות לנגזל כפרש"י והשאילתות וכל שכן שלא לצערו ולמה אסור, וצריך לדחוק שגם בתרוץ השני נסמך על התרוץ הראשון שהתכוון לשלם מיד ותרתי בעינן לשלם או להחזיר מיד וגם שלא להתכוון לצערו, מה שאין כן לגנוב על מנת לשלם כפל וד' וה' שהוא רק לעתיד.
ומיהו איך שלא יהיו דברי הריטב"א אינם ענין ללקיחת חפצי תלמידים, כי רבינא לא בקש לצער לרוניא כלל ואילו היה יכול לגלות דעתו בלי שיצטער הוה ניחא ליה וכן אביי לא בקש לצער לאבא אומנא, מה שאין כן הלוקח חפצי תלמידים שפיר מתכוין לצערם אלא שסובר שהצער הוא לטובתם כדי לחנכם שלא יחזרו על מעשיהם וזהו עיקר האיסור של על מנת למיקט גם לריטב"א. וכיון שאבא אומנא לא ידע מן הגנבה עד שפנו אליו שהרי גנבו מביתו בבוקר והוא כבר היה בשוק לכן לא נצטער, ודומה למה שהבאתי למעלה לגבי איוב שגזל מיתומים קטנים. ודוחק לתרץ שאביי היה בטוח מראש שאבא אומנא ילמד זכות וממילא לא יצטער שאם כן אינו נסיון.
ואולם הריטב"א תרץ באופן אחר, וז"ל ואם תאמר הא אמרינן לא תגנובו על מנת למיקט או על מנת לשלם, ויש לאמר דפירות אלה היו עומדים למכר ודמיהן היו קצובין דבכי האי גוונא שרי למשקל על מנת לפרוע דמיהן וכדי לגלות דעתו של רוניא עשה כמערים כאילו נוטל דרך גזל, אי נמי בכי האי גוונא שאינו עושה לצער חברו אלא להוציא דינו לאור שרי וכן עיקר עכ"ל. והנה משמע מדבריו שגם בגנבה מותר ליטול על מנת לפרוע דמיהן כשעומדים למכירה ושלא כמשמעות הטור ופרוש הב"ח שרק בגזלה התירו. ואולם מה שפרש הריטב"א שרבינא עשה עצמו כאילו נוטל דרך גזל עכ"ל ואלמא לא היה פורע בשעת הנטילה אלא אחר כך, קשיא לי מאי שנא מגנבה על מנת לשלם דאסור, וצ"ל שהיה פורע מיד כשבאו התמרים לידו מיד האריס ואין קפידא בזמן מועט זה ואינו דומה לעל מנת לשלם שהוא לזמן ארוך.
ומן התרוץ השני שאינו עושה לצער חברו וכו' שרי עכ"ל מבואר שתלוי בכוונת הגנב ואם אינו מתכוון לצער את הנגזל מותר אף על פי שמצטער מאליו, וכפשטות הלשון לא תגנוב על מנת למיקט עכ"ל כלומר שעושה על דעת כן ולפי זה ניחא גם מעשה של אבא אומנא. אבל קשה טובא כי בגונב על מנת לשלם כפל וד' וה' מתכוון להנות לנגזל כפרש"י והשאילתות וכל שכן שלא לצערו ולמה אסור, וצריך לדחוק שגם בתרוץ השני נסמך על התרוץ הראשון שהתכוון לשלם מיד ותרתי בעינן לשלם או להחזיר מיד וגם שלא להתכוון לצערו, מה שאין כן לגנוב על מנת לשלם כפל וד' וה' שהוא רק לעתיד.
ומיהו איך שלא יהיו דברי הריטב"א אינם ענין ללקיחת חפצי תלמידים, כי רבינא לא בקש לצער לרוניא כלל ואילו היה יכול לגלות דעתו בלי שיצטער הוה ניחא ליה וכן אביי לא בקש לצער לאבא אומנא, מה שאין כן הלוקח חפצי תלמידים שפיר מתכוין לצערם אלא שסובר שהצער הוא לטובתם כדי לחנכם שלא יחזרו על מעשיהם וזהו עיקר האיסור של על מנת למיקט גם לריטב"א. וכיון שאבא אומנא לא ידע מן הגנבה עד שפנו אליו שהרי גנבו מביתו בבוקר והוא כבר היה בשוק לכן לא נצטער, ודומה למה שהבאתי למעלה לגבי איוב שגזל מיתומים קטנים. ודוחק לתרץ שאביי היה בטוח מראש שאבא אומנא ילמד זכות וממילא לא יצטער שאם כן אינו נסיון.
14
ט״וורק בטור קשה שהעתיק טעם הרמב"ם וגם את חידושו של הרא"ש ולזה תרץ הב"ח, ואף לדבריו אין לנו אלא באופן שמשלם עבור החפץ וגם אינו מצער לבעלים כיון שהחפץ עומד להמכר ואינו שייך לעניננו. והש"ך בסימן שנ"ט סעיף קטן ג' כתב שהב"ח תרץ בדוחק, ונראית כוונתו שכיון שהגזלן אומר שרוצה להשיב או לשלם מורה היתר לעצמו ויתרגל אף בגזלה ואין לאדם לבטוח בעצמו שלא יעשה כן שנית כדברי הכסף קדושים בסימן שמ"ח, ומה שכתב הפרישה שהשכנים ימחו בידו לע"ד משכחת גזלן עשיר או תקיף שאינם מוחים בידו. ורק מה שתרץ הש"ך שלכן לא כתב הרא"ש אלא בגזלה שאז אפשר לזכות לנגזל על ידי אחר מה שאין כן בגנבה אם יודע בו אחר לאו גנבה מקרי עכ"ל, נראה שנעלמו ממנו דברי אבן עזרא וחזקוני על הכתוב לא תגנבו בלשון רבים שפרשו כי הרואה ומחריש גם הוא גנב עכ"ל אבן עזרא ועיין בתורת חיים במסכת בבא מציעא שם, ואפילו כשהבעלים רואים אלא שהגנב מבקש להסתתר עדיין נקראת גנבה כמו שהביא הסמ"ע בסימן שמ"ח סעיף קטן ז' וגם משכחת לן בשני גנבים שבאו כאחד.
15
ט״זובעיקר השאלה האם יש חילוק בין גנבה לגזלה כתב הריטב"א במסכת בבא מציעא שם, צ"ע למה לא אמר לא תגזול על מנת למיקט ואפשר דמגניבה אתיא ולא איצטריכא ליה עכ"ל כלומר שמלא תגנוב על מנת למיקט נלמד גם לא תגזול על מנת למיקט. איברא צ"ע לע"ד כי איפכא מסתברא שהגנבה היא סוג גזלה שהרי הגנב חייב להשיב את הגנבה ככל גזלן ורק נתוסף עליו תשלום כפל וד' וה', ועיין בשו"ת הרי"ף סימן קל"ג והועתק בשו"ת הרשב"א חלק ו' סימן רפ"ו שהגונב עובר גם על לא תגזול ואלמא לא תגזול כולל לא תגנוב אבל לא מצאנו להפך, וכן כתב בערוך ערך לא וז"ל לא תגנובו קרא יתירה היא דהא כתיב לא תגזול וכו' עכ"ל ושעל כן נותר לא תגנובו לרבות על מנת למיקט עיי"ש שלא כפרש"י במסכת בבא מציעא שם בד"ה לא תגנובו דכתב רחמנא.
16
י״זועיין בקרבן העדה בירושלמי מסכת סנהדרין פרק ח' הלכה ג' שפרש באופן אחר שעל מנת למיקט וכו' נלמד מייתור וי"ו של לא תגנבו בלשון רבים ובא לרבות כל מיני גניבות, ואף שגם סיום הכתוב לא תכחשו ולא תשקרו איש בעמיתו עכ"ל נאמר בלשון רבים ולא מצאנו לימוד משם י"ל כיון שהתחלת הכתוב היא בלשון רבים הוא הדין סופו. ולפי זה מתורץ הלשון במסכת בבא מציעא שם, לא תגנובו דכתב רחמנא למה לי לכדתניא לא תגנוב על מנת למיקט לא תגנוב על מנת לשלם תשלומי כפל עכ"ל וקשה שפתחו בלא תגנובו שהוא בפרשת קדשים והביאו עלה לימוד מלא תגנוב שהוא בעשרת הדברות, וגם על כרחך מקור הברייתא אינו אלא מפרשת קדשים ולכן האחרונים הגיהו לא תגנובו עיין בגר"א ובמסורת הש"ס. ברם גם בשאילתות כתב לא תגנובו לא תגנוב על מנת למיקט לא תגנוב על מנת לשלם ד' וה' עכ"ל שפתח בלשון רבים וסיים בלשון יחיד, אלא הכי פרושו, לא תגנובו שבפרשת קדשים מתפרש כאילו כתוב כמה פעמים לא תגנוב על מנת למיקט לא תגנוב על מנת לשלם, ולשון לא תגנוב שבברייתא אינו מן הכתוב אלא הוא פרוש ללא תגנובו ואין צורך להגיה.
17
י״חוסוף סוף קשה מהיכן נלמד לא תגזול על מנת למיקט, והלא במסכת בבא מציעא שם למדו איסור גזלה במה מצינו והקשו לאו בגזל למה לי ותרצו לכובש שכר שכיר לעבור עליו בתרי לאווין ולא תרצו שנצרך לגזלה עצמה לאסור על מנת למיקט ועל מנת לשלם, אף שלדינא בודאי כן הוא וכדעת הריטב"א וכן שאר ראשונים לא חילקו בין גנבה לגזלה. ועיין בשאילתות שפתח הני מילי דקא גזיל אדעתא לשקליה לנפשיה, היכא דקא בעי למיתן ליה מתנה לההוא נגזל וכו' עכ"ל ומיירי בגזלה ואף על פי כן הביא עליה לא תגנוב על מנת למיקט הרי שלגזול על מנת למיקט נמי אסור וכמו שכתב בהעמק שאלה. וכן כתב המאירי במסכת בבא בתרא דף ט"ז, לא נאמר כאן מלת גזלה אלא על צד ההרחבה יראה לפרש ולא להתיר גנבה בשום צד וכו' עכ"ל הרי שאין חילוק וכן ברמ"ה הביא המימרא לא תגנוב על מנת למיקט על מעשה של איוב שגזל שדה יתומים וכן דעת האחרונים עיין בשדה חמד בכללים מערכת הגימ"ל אות ל"ו. ובשלמא אם על מנת למיקט הוי דרבנן שפיר אסרו גם בגזלה אבל אם הוא דאורייתא היאך נלמד לא תגזול על מנת למיקט מלא תגנובו, ועיין בתורת כהנים שם והובא בשאילתות שדרשו אם גנבת סופך לכחש סופך לשקר סופך להישבע בשמי לשקר עכ"ל ואינו אלא בגנבה. ובמסכת בבא קמא דף ס' דרשו מן הכתוב ביחזקאל אף על פי שגזילה משלם רשע הוא עכ"ל וברא"ש כתב שנלמד משם שאסור לגזול על מנת לשלם ומשמע שמיירי בגזלה ממש ושלא כמו שדחה בהעמק שאלה שם אות ה', ואם איתא שנלמד מלא תגנוב על מנת לשלם מאי איריא קרא דיחזקאל תיפוק לן שהוא דאורייתא.
18
י״טונראה לתרץ לפי מה שאמרו בתנחומא דהוה אמינא אקניטהו עד שיתבעהו ויזדהר במאניה וכו' עכ"ל ומשמע שלא נצרכא אלא עד שיתבעהו, מה שאין כן אם הגנב מעכב את הגנבה אחרי שהנגנב תובע ממנו פשיטא דאסור וכן סברה שאז אינו נקרא על מנת להחזיר כי סוף סוף אינו מחזירה, והגע עצמך הגונב מחברו ואומר לו אחזיר לך אחרי עשר שנים וכי נקרא על מנת להחזיר. וממילא דין זה של על מנת למיקט לא נצרכא אלא בגנבה כי בגזלה שהיא בפני הנגזל או בפרהסיא תובעים את הגזלה לאלתר ושוב לא שייך על מנת למיקט או להחזיר, ואף על פי שמצינו גנבה בפני הנגנב וגזלה שלא בפני הנגזל מכל מקום סתם גנבה כך היא ועיין באבן האזל הלכות גנבה פרק א' הלכה ג'. ולע"ד גם מי שפרש בדעת הרמב"ם שעל מנת למיקט ועל מנת להחזיר אינו אלא מדרבנן מודה שכאשר הנגנב תובע והגנב מסרב להחזיר הוי דאורייתא, ומתורץ מה שקשה לדעה זו והלא אמרו על מנת למיקט וכו' על מנת לשלם תשלומי כפל עכ"ל בחדא מחטא ועל מנת לשלם תשלומי כפל הוא בודאי דאורייתא שאם מדרבנן כפל מנין ומדסיפא דאורייתא גם הרישא על מנת למיקט דאורייתא, אלא אף אם בשעת גנבה הוי מדרבנן מכל מקום כשהנגנב תובע ואין הגנב מחזיר שוב הוי דאורייתא וחייב כפל ככל גנבה והוא הדין על מנת למיקט אסור מדאורייתא בכהאי גוונא. ואתיא שפיר דעת הרא"ש שרק אם מזכה על ידי אחר בשעת גזלה מותר מה שאין כן אחר שגזל כבר עבר על לא תגזול. ונראה שמרגע שתבעוהו להחזיר חייב באונסין ככל גנב ועיין בקצות החושן סימן שמ"ח סעיף קטן א'.
19
כ׳ומכאן לדברי השיטה מקובצת במסכת בבא מציעא שם, על מנת למיקט י"מ דמיירי שהוא אינו רוצה לעכב הגנבה בידו אלא הוא גונב כדי לצערו ולא נראה דהא מעשים בכל יום שעושים כן לכך י"מ דודאי בדעתו לעכב הגנבה בידו אבל אינו גונב בשביל שום הנאה אלא כדי לצערו עכ"ל, ודעה ראשונה היא כדעת הרמב"ם וכן הבין בתורה תמימה בפרשת קדשים ודעה שניה היא של רבנו תם כמו שהביאו בתוספות רבנו פרץ וחדושי הריטב"א החדשים. ונראה שהמחלוקת היא לדעת הסוברים שעל מנת למיקט הוי דאורייתא וכן כתבו רבנו פרץ והריטב"א בדעת רבנו תם, שלכן סובר רבנו תם שאין לאמר שבמעשים בכל יום עבידי איסור דאורייתא. ולפי זה גם רבנו תם יודה שאם אינו מעכב החפץ בידו אף על פי שאז אינו עובר אדאורייתא מכל מקום מכוער הדבר, וכל שכן שיש לחוש לדעה הראשונה ששפיר עובר וכן כתב בקצות החושן.
20
כ״אועוד פשוט שלא בא רבנו תם לאמר שעל מנת למיקט מיירי ברוצה לעכב הגנבה לצמיתות ולא להחזירה כלל ושהחדוש הוא שאף על פי שעושה לצער ולא ליהנות מן הממון מכל מקום עובר על לא תגנוב, זה אינו מסתבר כלל כי זה פשיטא ומאי איריא על מנת למיקט תיפוק לן דהויא גנבה מעלייתא שסוף סוף מחסרו ממון ומאי איכפת לן מכוונתו. וכן משמע בברייתא ששנו על מנת למיקט ועל מנת לשלם בחדא מחתא, כי באופן הראשון רוצה לצער ולהחזיר ובשני לשלם אבל לעולם אין דעתו לעכב החפץ בידו לעד וכן כתב בשאילתות כיון דעד דמהדר ליה אית לי' צער עכ"ל וכן הוא בקצור פסקי הרא"ש שעל מנת למיקט פי' לגנוב כדי לצערו ורוצה להחזירו לו עכ"ל. אלא מחלוקת רבנו תם ודעה א' היא בגונב על מנת להחזיר לאחר שעה וכלשון הנזכר ברבנו פרץ, שבזה אינו איסור תורה לדעת רבנו תם כיון שאינו מעכב הגנבה אצלו אלא לשעה להכי אינו נופל עליו לשון גנבה, והם המעשים בכל יום שהזכיר ולדוגמה החוטף מאכל מלפני חברו כשאינו שם לב וכשחברו נבהל מחזירו לו וזוהי גם דרך שחוק שכתב הרמב"ם. אבל אם מעכב הגנבה יותר משעה אף אם לבסוף מחזיר לבעלים בודאי אין זה מעשים בכל יום ואסור מדאורייתא משום על מנת למיקט גם לרבנו תם, ולע"ד אם אינו מחזיר באותו היום אלא למחרת אין זה לאחר שעה.
21
כ״בומעתה מה נענה במורה הלוקח חפץ מתלמיד והלה עומד ומוחה או הוריו מוחים ואין בית הספר מחזיר לו לתקופה ארוכה, שכל צדדי האיסור יש בו ועובר על לא תגנוב על מנת למיקט גם לרבנו תם, מה תאמר שאינו מתכוון לגזול, הא אין האיסור תלוי בכוונתו כמו שכתב המאירי במסכת בבא מציעא אע"פ שלא היתה כוונתו לעיקר גנבה אלא לעכב על מנת לצערו או אפילו שכוונתו לטובה וכו' הכל אסור עכ"ל. ולדעת רוב ראשונים או כולם הוא איסור תורה, ועיין בחושן משפט סימן ל"ד סעיף כ"ד שיש איסורי תורה מפורשים שאינם משמע להו לאינשי וכל שכן כאן שאינו איסור מפורסם.
22
כ״גולענין זה יש שני מיני חפצים, א' שהם אסורים בעצם או מסוכנים כמו ספרי תועבה או כלים משחיתים שאז טובת התלמיד היא שלא יהיו ברשותו כלל והלקיחה ממנו היא מצוה, וב' שאינם אסורים בעצם *(הג"ה) ורדיו אינו אסור בעצם וכמו שהגמו"ז זצלה"ה הקשיב לחדשות. ולכן המשגיחים במקצת מוסדות הזורקים רדיו וכו' של תלמידים לאשפה, עתידים ליתן את הדין על גזלה. ואין בלקיחתם מצוה ורק על ידי לקיחתם יקיים מצוה אחרת שאז אסור על מנת למיקט או לשלם. ובזה תבין מעשה איוב שהיה אסור אילו ציער ליתומים ואף על פי שלא התכוון לצערם כי בשעת הלקיחה לא קיים ההשבחה, וכן המשלם כפל או ד' וה' כי בשעת הלקיחה אינו מטיב לעני אלא רק אחר כך. ברם אם מתכוון לצער את הנגנב אזי אסור בכל ענין והוא מעשה השאילתות והתנחומא, וכן הוא הנדון שלנו ולדוגמה תלמיד ששחק בכדור ואיחר לשעור ולקחו ממנו את הכדור שאין טובת התלמיד שלא יהיה לו כדור אלא רק שלא יאחר לשעור ולכן צריכים להחזיר לו בסוף היום ולאסור עליו להביא אותו שוב לבית הספר וכיוצא בזה, מה שאין כן לעכב את הכדור כדי שעל ידי הצער לא יעשה כן שנית זהו גופא על מנת למיקט שאסרוהו השאילתות ושאר ראשונים כי אסור לנהוג כן ברכוש הזולת, והוא כל שכן ממעשה השאילתות ששם מחזיר לו מיד מה שאין כן כאן. ולא מהני לזה שום מדיניות של בית הספר והוי מתנה על מה שכתוב בתורה. גם וכי יש בזה חינוך למצוות, הלא מלמדים לנער שאין צורך לכבד רכוש אחרים.
23
כ״דומה שנוהגים כן אינו מועיל אלא בדרכי הקנין וכו' ולא במידי דאיסורא, ואם מטעם רשאין בני אומנויות להסיע על קצותן צריך לזה הסכמת הורים ותלמידים ועיין בחושן משפט סימן רל"א סעיף כ"ה. וכל שכן אסור לאבד רכושם של תלמידים וכבר היו מקרים שמורים החרימו חפצים על מנת להחזירם בסוף השנה ונאבדו ולא שלמו, ובאנו לטעם הרמב"ם שלא ירגיל עצמו בכך כי על ידי שגוזל על מנת להחזיר לבסוף אינו מחזיר. ועיין במסכת מדות פרק א' משנה ב' שאם הממונה בהר הבית מצא שהשומר נרדם הובטו במקלו ורשות היה לו לשרוף את כסותו ואלמא הוצרכו לרשות בית דין וכן מבואר בפרוש הרא"ש שם ובמסכת תמיד דף כ"ז עמוד ב' שכתב אין כאן משום בל תשחית משום דהפקר בית דין הפקר עכ"ל, ולענין בל תשחית בחפצי הפקר עיין בשו"ת דבר אברהם חלק א' סימן ט"ז בהג"ה ובשו"ת יהודה יעלה חלק יורה דעה סימן קס"ד.
24
כ״הואם משום שמדמים שכיון שנהגו כן בודאי הוא מותר, כבר אמרו במסכת יומא דף פ"ו עמוד א' כיון שעבר אדם עבירה ושנה בה נעשית לו כהיתר עכ"ל וכל שכן אם עברו עמו שנים ושלושה מחבריו. ועוד שמנהג זה לא נתפשט עד לאחרונה וגם היום אינו ברוב המקומות ולא נשמע כמוהו בכל הדורות ולא נזכר כלל בפוסקים. והיום נתפשטו כמה טעויות ולדוגמה מה שהשליח צבור מסיים גאל ישראל בלחש כמו שהתריע עליו הגמו"ז זצלה"ה ועיין בספר ברוך שאמר על סדר התפלות ובבני בנים [חלק א'] עמוד ג'.
25
כ״ויהודה הרצל הנקין
26