שו"ת בני בנים, חלק רביעי, מאמרים ח׳Responsa Benei Banim, Volume IV, Essays 8
א׳מצות יישוב ארץ ישראל ודעת הרמב"ם
1
ב׳במאמר שפרסם הרב ר. בגליון רבני יש"ע ואחר כך ב"הצופה" הוא מגיב, לפי הנראה, למאמרי "ועשית הישר והטוב" [קובץ מאמרים "טבון וקשוט", בסוף שו"ת בני בנים חלק ג]. וכך הוא כותב:
2
ג׳יש לקבוע ברורות שגם אם אין הלכה כהרמב"ן ז"ל המונה כמצות עשה את מצות יישוב ארץ ישראל, אין זה מוריד מחשיבות עניין ארץ ישראל... הרמב"ם אינו מונה בתרי"ג המצוות את מצוות ישוב א"י, אינו חולק על הרמב"ן בשום דין פרטי הנוגע לחיוב יישוב הארץ. אדרבה, הוא פוסק להלכה את כל החיובים שמנו חז"ל בעניין יישוב הארץ וקובע בבירור שהם הייבים גם בזמן הזה.
3
ד׳אמת, ואין מי שטוען אחרת. חיובי יישוב ארץ ישראל מפורשים בגמרא. ברם, חשוב לקבוע האם יסוד הדברים במצוה מן התורה כדעת הרמב"ן או מדבריהם כמשמעות הרמב"ם ושאר ראשונים, כי רק מצוה דאורייתא בכוחה לחייב כיבושם של כל חלקי ארץ ישראל בלי להתחשב בפקוח נפש של יחידים וכן להצדיק סירוב פקודה*בנושא מילוי פקודות שאינן על פי התורה כתבתי ראשי ענינים. עיין במסכת בבא מציעא דף פג עמוד ב שרבי אלעזר ברבי שמעון ורבי ישמעאל ברבי יוסי נתמנו מטעם המלכות לתפוס גנבים יהודים ולמסור אותם למיתה, ורבי יוחנן בן קרחא מחה ברבי אלעזר ב"ר שמעון וקרא לו חומץ בן יין, ואליהו הנביא מחה ברבי ישמעאל ב"ר יוסי שאף על פי שהיה לו הורמנא דמלכא היה עליו לברוח ולא למלא משרה זו. וממה שלא קראו להם עבריינא משמע שרק ממידת חסידות מחו בהם, וכן דרך אליהו הנביא להקפיד על מידת חסידות עיין בירושלמי מסכת תרומות סוף פרק ח' שאליהו מחה ברבי יהושע בן לוי על שלא נהג בחסידות בענין מסירה ואע"פ שעשה כהלכה.
וכתב הרשב"א בתשובה שהעתיק הבית יוסף בחושן משפט סוף סימן שפח, וז"ל לא נשווי להו כטועין גמורים בדינים מפורשים אלא שמחמת חסידותן היה להם להימנע מלהרוג על מה שלא חייבה תורה מיתה וזהו שקראוהו חומץ בן יין לומר שלא היו נוהגין בחסידות כאבותן וכו' ועוד תדע לך מדאמר ליה רבי ישמעאל לאליהו מאי אעביד הורמנא דמלכא הוא ואהדר ליה אליהו אבוך ברח לעסיא וכו', ואילו היה אסור גמור מאי קאמר הורמנא דמלכא הוא ה"ל ליהרג ואל יעבור ואליהו נמי לימא ליה (פסחים כה:) מאי חזית דדמא דידך סומק טפי, אלא ודאי כדאמרן שכל שהוא ממונה על כך מן המלך דן ועושה כאלו במשפטי המלוכה כי מלך במשפטים אלו יעמיד ארץ עכ"ל הרשב"א.
וכן דעת הריטב"א מובא בשיטה מקובצת בבבא מציעא שם, וז"ל הא דדאין בלא עדים והתראה ושלא בזמן סנהדרין, שאני הכא דשליחא דמלכא הוא ומדיני המלכות להרוג בלי עדים והתראה לייסר את העולם כמו שראינו בדוד שהרג גר עמלקי ושלוחו של מלך כמותו עכ"ל. ונמצא ששלוחי ופקידי המלך מותרים לבצע רצון המלך על פי חוקותיו אע"פ שבעלמא אסור לעשות כן ולולא היה מדיני המלכות הקבועים היה בייהרג ואל יעבור כמו שסיים עיי"ש, מכל מקום על ידי הורמנא דמלכא מותר ועוד עיין בשו"ת הרשב"א חלק ג סימן קט. ורק לא הבנתי מה שכתב הריטב"א "ושלא בזמן סנהדרין", כי לו יהא בזמן הסנהדרין ובעדים והתראה מדין תורה הלא אין הגנבים חייבים מיתה וצ"ע.
ובמהרש"א חילק בין רבי ישמעאל ברבי יוסי שהצטדק שיש לו הורמנא דמלכא ואפשר שנתמנה בעל כורחו, לבין רבי אלעזר ב"ר שמעון שאמר קוצים אני מכלה מן הכרם ומשמע שסבר שמצוה קעביד ושעושים כן לכתחילה. ושלא כמו שכתב בשו"ת משנה הלכות חלק יב סימן תנ שגם רבי אלעזר ב"ר שמעון נתמנה בעל כורחו, ולע"ד אינו משמע כן לפי מה שרבי אלעזר ב"ר שמעון כמעט הזמין לעצמו את המינוי שהרי התוודע לרשות והשיא עצה כיצד לתפוס גנבים כמו שמסופר בגמרא.
אמנם זה האחרון קשה מהראשון, כי הא תינח לאחר שנתמנה ונעשה שליח המלך או אז אע"פ שאין שליח לדבר עבירה כאן שונה כי מדיני המלכות להרוג כמו שכתב הריטב"א ולכן אין זו עבירה. ומכאן סיוע לדעת מי שכתב שמותר לחיילים לציית לפקודה לפנות יישובים ושקולר החטא ניתן בצווארי הממשלה ולא בחיילים, ועיין בבני בנים חלק ג סימן לג בענין סמכות הממשלה ויש להאריך עוד בזה ואכ"מ. אבל הלא רבי אלעזר ב"ר שמעון נתן עצה לשלטון כיצד ללכוד גנבים עוד בטרם נתמנה, וכיון שהגנבים לא היו חייבים מיתה מדין תורה ועדיין לא היה לו הורמנא דמלכא כי טרם נתמנה, לא יהא אלא כמוסר גמור ח"ו.
ואכן כן דעת המאירי שרבי אלעזר ב"ר שמעון עבר שכן כתב בבבא מציעא שם, וז"ל ת"ח וחסידים ואנשי מעשה ראוי להם על כל פנים להרחיק עצמם שלא להתודע לרשות וכל שכן לקבל מהם מינוי לתפוש גנבים וליסטים ושאר רשעי הדור למסור להריגה שכל העושה כן גורם ליהרג הרבה נפשות מדין המלכות שלא כדין תורה וכל שמסבב מיתתו שלא בדין תורה הרי זה אחד ממיני המלשינות והמסירה וכמו שאמרו לאחד מגדוליהם עד מתי אתה מוסר עמו של אלקינו להריגה, ואף על פי שהתנצל על זה ואמר קוצים אני מכלה מן הכרם כבר השיבוהו יבוא בעל הכרם ויכלה את קוציו. ואם תאמר אף הוא מניחם אלא אם כן נודע בהם שמתחייבים מדיני ישראל, הרי עובר על חקי המלכות וטכסיסיו ואף זה אסור לו וכמו שאמר אחד מגדוליהם ומאי אעביד הורמנא דמלכא אנא, אחרי שכן אין בה אלא להתרחק ולהשתדל עליה בכל כוחו כבר השיבו לאחד מהם אביך ברח ללודקיא את ברח לאסיא עכ"ל המאירי. מבואר לדעתו שרבי אלעזר ב"ר שמעון ורבי ישמעאל ב"ר יוסי באמת טעו ועברו על אחד ממיני המלשינות והמסירות שהן בייהרג ואל יעבור ופשיטא שאיסור זה דוחה את החובה לקיים חוקי המלכות, ומכל מקום אסור גם לעבור על חוקי המלכות ולכן אין לאדם לקבל מינוי כזה כי ממה נפשך יחטא.
והמאירי לשיטתו במסכת גיטין דף ו עמוד ב שאין למסור אדם מישראל לידי גויים בשום אופן, כי זה לשון הגמרא שם, שלח ליה מר עוקבא לרבי אלעזר בני אדם העומדים עלי ובידי למסרם למלכות מהו, שרטט וכתב ליה אמרתי אשמרה דרכי מחטוא בלשוני אשמרה לפי מחסום בעוד רשע לנגדי, אע"פ שרשע לנגדי אשמרה לפי מחסום. שלח ליה קא מצערי לי טובא ולא מצינא דאיקום בהו, שלח ליה דום לה' והתחולל לו דום לה' והוא יפילם לך חללים חללים וכו' עכ"ל. וכתב המאירי שאף במוסר גמור אע"פ שהוא בכלל מורידין מ"מ אין מוסרין אותו למלכות, שא"כ אף המוסרים נעשו מסורות עליו וכל מיני מסורות מכוערים ומרוחקים אפילו דרך נקמה עכ"ל.
הנה אינו מבואר בגמרא שהאנשים שציערו את מר עוקבא היו מוסרים ומלשינים דוקא, וכן בשו"ת הרשב"א חלק א סימן קפא וחלק ג סימן שסז פירש שלא מדובר במוסרים ושאילו היו כן היה מותר ואף מצוה למסור אותם וכן כתב הרמ"א בחושן משפט סימן שפח סעיף ט כי כיון שמותר אף להרוג את המוסר בידים כל שכן שמותר למוסרו. אמנם נראה כפירוש המאירי כי אם לא מדובר במוסרים למה הזכיר מר עוקבא שבכוחו למוסרם, וכי הוא לא ידע שאסור למסור נפש ישראל לידי גויים? אלא בודאי מדובר במוסרים בעצמם ושעל כן סבר מר עוקבא שמותר למסור אותם והשיבו רבי אלעזר שאעפ"כ אסור, וזהו שכתב המאירי שלא היה מורה לעצמו היתר בכך מחמת צער דברים ומיני בזיונות עכ"ל.
ברם בשו"ת מהר"ם מינץ סימן צט כתב שמשמע ששלחו למר עוקבה שיש לו לעשות מידת חסידות ולשתוק הא לאו הכי הוי מצי לנקום נקמתו עכ"ל ולפי זה מותר למסור את המוסר על פי דין ושלא כהמאירי. ועיי"ש שמהר"ם מינץ הביא שלדעת הרמב"ם בהלכות חובל ומזיק פרק ח הלכה יא אסור לאדם פרטי למסור מי שמצער אותו, וכתב שיש ליישב.
וסוף סוף קשה לדעת הרשב"א והריטב"א שרבי אלעזר ב"ר שמעון לא עבר עבירה, היאך יעץ לשלטון קודם שנתמנה? ונראה לתרץ שאותם גנבים היו רודפים אף שלא מדעת, כי הפרהגונא שהוא השר הממונה על לכידת גנבים היה צריך להמציא גנבים להריגה ומפני שלא ידע מי הם תפס גם אלה שלא היו גנבים, ונמצא שהגנבים היו כרודפים את הנקיים שהומתו במקומם ולכן שפיר יעץ רבי אלעזר ב"ר שמעון כיצד לתפוס את הגנבים באמת. וזוהי כוונת הפרהגונא שאמר "ומאי עביד, הרמנא דמלכא הוא" כלומר שהיה מוכרח לתפוס מכסת הנפשות יהיו הם גנבים או לא. ויש להעיר שהפרהגונא ורבי ישמעאל ב"ר יוסי תפסו אותו הלשון "מאי עביד, הרמנא דמלכא הוא" ומכל מקום התכוונו לדברים שונים, כי בוודאי רבי ישמעאל ב"ר יוסי מסר למיתה רק גנבים באמת ולכן הצטדק שהיה רשאי או מחויב לעשות כן משום הורמנא דמלכא, מה שאין כן למסור גנבים וכשרים כאחד למיתה כמעשה הפרהגונא, הוא איסור גמור ובייהרג ואל יעבור ואין הורמנא דמלכא מועיל להתירו.
ולפי זה רבי אלעזר ב"ר שמעון קיים מצוה במה שהשיא עצה לפרהגונא כדי להציל את הנקיים. ומה שרבי יוחנן בן קרחא מחה בו לאחר שנתמנה וכן אליהו מחה ברבי ישמעאל ב"ר יוסי הוא משום שאינו ראוי לת"ח מפורסם למסור נפשות למיתה בשום ענין, אלא יש לו להניח לאחרים לעשות במקומו כמו שפרשו האחרונים במסכת תרומות הנ"ל ועיין ביורה דעה סימן קנז בב"ח ובט"ז. ומפורש בבראשית רבה פרשה צ"ב וז"ל וכי משנת חסידים היא, מיבעיא ליה מילתא מתעביד ע"י אחריני ולא על ידך עכ"ל.
ואם תאמר, מאחר והגנבים נתחייבו מיתה מדין תורה לא משום שגנבו אלא משום שהיו בגדר של רודפים, מנין לרשב"א ולריטב"א שמשום הורמנא דמלכא מותר למסור למיתה אפילו את מי שאינו חייב בדיני התורה? זה אינו קשה לע"ד כי בתחילה הפרהגונא לא ידע להבחין בין גנבים ללא־גנבים, אבל אחרי שלימד אותו רבי אלעזר ב"ר שמעון כיצד ללכוד גנבים גם הוא תפס רק גנבים באמת וממילא חדלו הגנבים מלהיות כרודפים ושוב לא נתחייבו מיתה מדין תורה, ואם בכל זאת קבל רבי אלעזר ב"ר שמעון את המינוי ומסר גנבים יהודים למיתה מוכח שמותר לעשות כן למרות שמדין תורה אין הגנב נהרג. וכן משמע ממה שהצטדק רבי אלעזר ב"ר שמעון "קוצים אני מכלה מן הכרם" ורבי ישמעאל ב"ר יוסי אמר "מאי אעביד, הרמנא דמלכא הוא", ואם עדיין פעלו כדי להציל יהודים כשרים ממיתה היה עדיף להם לטעון כן, וגם לא היה רבי יוחנן בן קרחא מוחה כפי שמחה. ע"כ. לפנות יישובים, ובשאלה אחרונה זו אנו דנים. אמנם הסקתי שלפי הנסיבות של היום (תשנ"ה/1995), מי שברור לו שיש במדיניות הממשלה משום סכנה לכלל ישראל ראוי שיסרב פקודה לפנים משורת הדין גם אם ייענש עיי"ש.
וכתב הרשב"א בתשובה שהעתיק הבית יוסף בחושן משפט סוף סימן שפח, וז"ל לא נשווי להו כטועין גמורים בדינים מפורשים אלא שמחמת חסידותן היה להם להימנע מלהרוג על מה שלא חייבה תורה מיתה וזהו שקראוהו חומץ בן יין לומר שלא היו נוהגין בחסידות כאבותן וכו' ועוד תדע לך מדאמר ליה רבי ישמעאל לאליהו מאי אעביד הורמנא דמלכא הוא ואהדר ליה אליהו אבוך ברח לעסיא וכו', ואילו היה אסור גמור מאי קאמר הורמנא דמלכא הוא ה"ל ליהרג ואל יעבור ואליהו נמי לימא ליה (פסחים כה:) מאי חזית דדמא דידך סומק טפי, אלא ודאי כדאמרן שכל שהוא ממונה על כך מן המלך דן ועושה כאלו במשפטי המלוכה כי מלך במשפטים אלו יעמיד ארץ עכ"ל הרשב"א.
וכן דעת הריטב"א מובא בשיטה מקובצת בבבא מציעא שם, וז"ל הא דדאין בלא עדים והתראה ושלא בזמן סנהדרין, שאני הכא דשליחא דמלכא הוא ומדיני המלכות להרוג בלי עדים והתראה לייסר את העולם כמו שראינו בדוד שהרג גר עמלקי ושלוחו של מלך כמותו עכ"ל. ונמצא ששלוחי ופקידי המלך מותרים לבצע רצון המלך על פי חוקותיו אע"פ שבעלמא אסור לעשות כן ולולא היה מדיני המלכות הקבועים היה בייהרג ואל יעבור כמו שסיים עיי"ש, מכל מקום על ידי הורמנא דמלכא מותר ועוד עיין בשו"ת הרשב"א חלק ג סימן קט. ורק לא הבנתי מה שכתב הריטב"א "ושלא בזמן סנהדרין", כי לו יהא בזמן הסנהדרין ובעדים והתראה מדין תורה הלא אין הגנבים חייבים מיתה וצ"ע.
ובמהרש"א חילק בין רבי ישמעאל ברבי יוסי שהצטדק שיש לו הורמנא דמלכא ואפשר שנתמנה בעל כורחו, לבין רבי אלעזר ב"ר שמעון שאמר קוצים אני מכלה מן הכרם ומשמע שסבר שמצוה קעביד ושעושים כן לכתחילה. ושלא כמו שכתב בשו"ת משנה הלכות חלק יב סימן תנ שגם רבי אלעזר ב"ר שמעון נתמנה בעל כורחו, ולע"ד אינו משמע כן לפי מה שרבי אלעזר ב"ר שמעון כמעט הזמין לעצמו את המינוי שהרי התוודע לרשות והשיא עצה כיצד לתפוס גנבים כמו שמסופר בגמרא.
אמנם זה האחרון קשה מהראשון, כי הא תינח לאחר שנתמנה ונעשה שליח המלך או אז אע"פ שאין שליח לדבר עבירה כאן שונה כי מדיני המלכות להרוג כמו שכתב הריטב"א ולכן אין זו עבירה. ומכאן סיוע לדעת מי שכתב שמותר לחיילים לציית לפקודה לפנות יישובים ושקולר החטא ניתן בצווארי הממשלה ולא בחיילים, ועיין בבני בנים חלק ג סימן לג בענין סמכות הממשלה ויש להאריך עוד בזה ואכ"מ. אבל הלא רבי אלעזר ב"ר שמעון נתן עצה לשלטון כיצד ללכוד גנבים עוד בטרם נתמנה, וכיון שהגנבים לא היו חייבים מיתה מדין תורה ועדיין לא היה לו הורמנא דמלכא כי טרם נתמנה, לא יהא אלא כמוסר גמור ח"ו.
ואכן כן דעת המאירי שרבי אלעזר ב"ר שמעון עבר שכן כתב בבבא מציעא שם, וז"ל ת"ח וחסידים ואנשי מעשה ראוי להם על כל פנים להרחיק עצמם שלא להתודע לרשות וכל שכן לקבל מהם מינוי לתפוש גנבים וליסטים ושאר רשעי הדור למסור להריגה שכל העושה כן גורם ליהרג הרבה נפשות מדין המלכות שלא כדין תורה וכל שמסבב מיתתו שלא בדין תורה הרי זה אחד ממיני המלשינות והמסירה וכמו שאמרו לאחד מגדוליהם עד מתי אתה מוסר עמו של אלקינו להריגה, ואף על פי שהתנצל על זה ואמר קוצים אני מכלה מן הכרם כבר השיבוהו יבוא בעל הכרם ויכלה את קוציו. ואם תאמר אף הוא מניחם אלא אם כן נודע בהם שמתחייבים מדיני ישראל, הרי עובר על חקי המלכות וטכסיסיו ואף זה אסור לו וכמו שאמר אחד מגדוליהם ומאי אעביד הורמנא דמלכא אנא, אחרי שכן אין בה אלא להתרחק ולהשתדל עליה בכל כוחו כבר השיבו לאחד מהם אביך ברח ללודקיא את ברח לאסיא עכ"ל המאירי. מבואר לדעתו שרבי אלעזר ב"ר שמעון ורבי ישמעאל ב"ר יוסי באמת טעו ועברו על אחד ממיני המלשינות והמסירות שהן בייהרג ואל יעבור ופשיטא שאיסור זה דוחה את החובה לקיים חוקי המלכות, ומכל מקום אסור גם לעבור על חוקי המלכות ולכן אין לאדם לקבל מינוי כזה כי ממה נפשך יחטא.
והמאירי לשיטתו במסכת גיטין דף ו עמוד ב שאין למסור אדם מישראל לידי גויים בשום אופן, כי זה לשון הגמרא שם, שלח ליה מר עוקבא לרבי אלעזר בני אדם העומדים עלי ובידי למסרם למלכות מהו, שרטט וכתב ליה אמרתי אשמרה דרכי מחטוא בלשוני אשמרה לפי מחסום בעוד רשע לנגדי, אע"פ שרשע לנגדי אשמרה לפי מחסום. שלח ליה קא מצערי לי טובא ולא מצינא דאיקום בהו, שלח ליה דום לה' והתחולל לו דום לה' והוא יפילם לך חללים חללים וכו' עכ"ל. וכתב המאירי שאף במוסר גמור אע"פ שהוא בכלל מורידין מ"מ אין מוסרין אותו למלכות, שא"כ אף המוסרים נעשו מסורות עליו וכל מיני מסורות מכוערים ומרוחקים אפילו דרך נקמה עכ"ל.
הנה אינו מבואר בגמרא שהאנשים שציערו את מר עוקבא היו מוסרים ומלשינים דוקא, וכן בשו"ת הרשב"א חלק א סימן קפא וחלק ג סימן שסז פירש שלא מדובר במוסרים ושאילו היו כן היה מותר ואף מצוה למסור אותם וכן כתב הרמ"א בחושן משפט סימן שפח סעיף ט כי כיון שמותר אף להרוג את המוסר בידים כל שכן שמותר למוסרו. אמנם נראה כפירוש המאירי כי אם לא מדובר במוסרים למה הזכיר מר עוקבא שבכוחו למוסרם, וכי הוא לא ידע שאסור למסור נפש ישראל לידי גויים? אלא בודאי מדובר במוסרים בעצמם ושעל כן סבר מר עוקבא שמותר למסור אותם והשיבו רבי אלעזר שאעפ"כ אסור, וזהו שכתב המאירי שלא היה מורה לעצמו היתר בכך מחמת צער דברים ומיני בזיונות עכ"ל.
ברם בשו"ת מהר"ם מינץ סימן צט כתב שמשמע ששלחו למר עוקבה שיש לו לעשות מידת חסידות ולשתוק הא לאו הכי הוי מצי לנקום נקמתו עכ"ל ולפי זה מותר למסור את המוסר על פי דין ושלא כהמאירי. ועיי"ש שמהר"ם מינץ הביא שלדעת הרמב"ם בהלכות חובל ומזיק פרק ח הלכה יא אסור לאדם פרטי למסור מי שמצער אותו, וכתב שיש ליישב.
וסוף סוף קשה לדעת הרשב"א והריטב"א שרבי אלעזר ב"ר שמעון לא עבר עבירה, היאך יעץ לשלטון קודם שנתמנה? ונראה לתרץ שאותם גנבים היו רודפים אף שלא מדעת, כי הפרהגונא שהוא השר הממונה על לכידת גנבים היה צריך להמציא גנבים להריגה ומפני שלא ידע מי הם תפס גם אלה שלא היו גנבים, ונמצא שהגנבים היו כרודפים את הנקיים שהומתו במקומם ולכן שפיר יעץ רבי אלעזר ב"ר שמעון כיצד לתפוס את הגנבים באמת. וזוהי כוונת הפרהגונא שאמר "ומאי עביד, הרמנא דמלכא הוא" כלומר שהיה מוכרח לתפוס מכסת הנפשות יהיו הם גנבים או לא. ויש להעיר שהפרהגונא ורבי ישמעאל ב"ר יוסי תפסו אותו הלשון "מאי עביד, הרמנא דמלכא הוא" ומכל מקום התכוונו לדברים שונים, כי בוודאי רבי ישמעאל ב"ר יוסי מסר למיתה רק גנבים באמת ולכן הצטדק שהיה רשאי או מחויב לעשות כן משום הורמנא דמלכא, מה שאין כן למסור גנבים וכשרים כאחד למיתה כמעשה הפרהגונא, הוא איסור גמור ובייהרג ואל יעבור ואין הורמנא דמלכא מועיל להתירו.
ולפי זה רבי אלעזר ב"ר שמעון קיים מצוה במה שהשיא עצה לפרהגונא כדי להציל את הנקיים. ומה שרבי יוחנן בן קרחא מחה בו לאחר שנתמנה וכן אליהו מחה ברבי ישמעאל ב"ר יוסי הוא משום שאינו ראוי לת"ח מפורסם למסור נפשות למיתה בשום ענין, אלא יש לו להניח לאחרים לעשות במקומו כמו שפרשו האחרונים במסכת תרומות הנ"ל ועיין ביורה דעה סימן קנז בב"ח ובט"ז. ומפורש בבראשית רבה פרשה צ"ב וז"ל וכי משנת חסידים היא, מיבעיא ליה מילתא מתעביד ע"י אחריני ולא על ידך עכ"ל.
ואם תאמר, מאחר והגנבים נתחייבו מיתה מדין תורה לא משום שגנבו אלא משום שהיו בגדר של רודפים, מנין לרשב"א ולריטב"א שמשום הורמנא דמלכא מותר למסור למיתה אפילו את מי שאינו חייב בדיני התורה? זה אינו קשה לע"ד כי בתחילה הפרהגונא לא ידע להבחין בין גנבים ללא־גנבים, אבל אחרי שלימד אותו רבי אלעזר ב"ר שמעון כיצד ללכוד גנבים גם הוא תפס רק גנבים באמת וממילא חדלו הגנבים מלהיות כרודפים ושוב לא נתחייבו מיתה מדין תורה, ואם בכל זאת קבל רבי אלעזר ב"ר שמעון את המינוי ומסר גנבים יהודים למיתה מוכח שמותר לעשות כן למרות שמדין תורה אין הגנב נהרג. וכן משמע ממה שהצטדק רבי אלעזר ב"ר שמעון "קוצים אני מכלה מן הכרם" ורבי ישמעאל ב"ר יוסי אמר "מאי אעביד, הרמנא דמלכא הוא", ואם עדיין פעלו כדי להציל יהודים כשרים ממיתה היה עדיף להם לטעון כן, וגם לא היה רבי יוחנן בן קרחא מוחה כפי שמחה. ע"כ. לפנות יישובים, ובשאלה אחרונה זו אנו דנים. אמנם הסקתי שלפי הנסיבות של היום (תשנ"ה/1995), מי שברור לו שיש במדיניות הממשלה משום סכנה לכלל ישראל ראוי שיסרב פקודה לפנים משורת הדין גם אם ייענש עיי"ש.
4
ה׳ועוד כתב במאמרו שאף על פי שהרמב"ם אינו מונה את יישוב ארץ ישראל בין תרי"ג המצוות,
5
ו׳הרמב"ם מסביר שיש חיוב כוללני ועמוק יותר... והוא חיוב הנובע בעיקרון שהתורה מציעה כיסוד למצוות. בשורש החמישי בהקדמתו לספר המצוות, כותב הרמב"ם שאין למנות טעם המצוה כמצוה.
6
ז׳הנסיון להחדיר דרך השורשים את מה שנשמט ממנין תרי"ג אינו חדש, וכבר ניסו אחרונים לעשות כן דרך השורש הרביעי, בו קבע הרמב"ם ש"אין ראוי למנות הצוויים הכוללים את התורה כולה" ולטענתם הוא הדין יישוב ארץ ישראל שהרבה מצוות וגופי תורה תלויים בו. אבל אין זה נכון בדברי הרמב"ם שכתב בהמשך שם:
7
ח׳יבואו בתורה צוויין ואזהרות אינן בדבר מיוחד אבל יכללו המצוות כולן כאילו יאמר עשה כל מה שצויתיך לעשות... ואין פנים למנות הצווי הזה מצוה בפני עצמה, שהוא לא יצוה לעשות מעשה מיוחד שיהיה מצות עשה.
8
ט׳הרמב"ם דן בציווי שאין בו מעשה מיוחד וכדוגמאות שהביא שם "קדשים תהיו", "ומלתם את ערלת לבבכם" ועוד, מה שאין כן יישוב הארץ יש בו מעשה מיוחד לדור בה ומי שנמצא מעבר לגבול עליו לחצות את הגבול ולהיכנס לארץ, ומכלל הן אתה שומע לאו שלא לעזבה. אילו סבר הרמב"ם שיישוב א"י הוא מצוה מן התורה היה צריך למנותה, ואין זה עניין לשורש הרביעי.
9
י׳הוא הדין לשורש החמישי. הרמב"ם כתב "שאין ראוי למנות טעם המצוה מצוה בפני עצמה, פעמים יבואו בטעמי המצוה דמיון לאוין...". והביא דוגמה מפרשת כי תצא "לא יוכל בעלה הראשון אשר שלחה לשוב לקחתה ולא תחטיא את הארץ" כאשר "ולא תחטיא את הארץ" אינה מצוה נפרדת אלא טעם למצוה. וכמו כן, "אל תחלל בתך להזנותה ולא תזנה הארץ" כאשר "ולא תזנה הארץ" אינה מצוה אלא טעם. וסיים הרמב"ם בהשגה על ספר הלכות גדולות שמנה טעמים אלו כמצוות נפרדות, "ואמנם בוש מי שמנה אותם, כשישאלוהו ויאמרו לו, זה הלוא מאיזה דבר מזהיר? ולא יהיה לו אז מענה כלל".
10
י״אהדוגמאות שהביא הרמב"ם בשורש החמישי הן של מצוות לא תעשה (ויש לעיין מדוע), ברם אם נתרגם דבריו גם למצוות עשה אזי שאלת הרמב"ם לבה"ג תהיה, הלא על איזה דבר מצווה? ואם סובר הרמב"ם שמצוות יישוב ארץ ישראל היא מן התורה אין זו שאלה כלל, כי יש בה מעשה וכנ"ל ולכן היה צריך למנותה. לכן לדעתי אין לדברי הרמב"ם בשורש החמישי שום שייכות לעניננו. ועיין בשו"ת הרשב"ש סימן א שכתב כדבר פשוט שלדעת הרמב"ם יישוב ארץ ישראל היא מדרבנן, ובשו"ת בני בנים חלק ב סימן מב דנתי בדברי הפוסקים בזה [וראה לעיל סימן כ].
11
י״בויש לציין שבעל הלכות גדולות מנה את "ולא תחטיא את הארץ" כמצוה מתרי"ג, ולפי דרכו של הרב ר. היה על בה"ג למנות גם את מצות יישוב הארץ בין תרי"ג המצוות. אך בה"ג לא מנה אותה וכן לא מנוה רס"ג או בספר היראים ושאר מוני המצוות שלא מנו על פי השורשים של הרמב"ם.
12
י״גאפס כי גם בעיני הדבר תמוה, כי ראוי שענין כה מרכזי במקרא ובקורות עם ישראל לדורותיו כיישוב הארץ יהיה מצוה מן התורה. ואולם אין מורים הלכה על בסיס מה שראוי להיות. ואולי לא ראתה התורה צורך לצוות על יישוב א"י, כי כשם שאדם בריא אוכל כל יום ואין התורה מצווהו, כך אומה בריאה רוצה לחיות בארצו ובנחלת אבותיו ואין צורך לצוותו. אך בעו"ה רבים מאומתנו היהודית היום אינם בריאים. ה' הטוב יכפר וירפא.
13