שו"ת מהר"ם פדוואה ל״טResponsa Maharam of Padua 39
א׳ויעף אלי אחד מן המלאכים ובידו רצפת אמרות טהורות רצופות צרופות ככסף משני אריות דבי עלאי המורים חצי תורה שנונים לדון על מעשה הבא לפניהם המה הגיבורים אשר מעולם אנשי שם האלוף ה"ה כמהר"ר קלמן יצ"ו והאלוף מחותני הכהן כמהר"ר זלמן יצ"ו :
1
ב׳בעסק ראובן שהשכיר חזקת חנותו לשמעון במנטובה על ז' שנים בעד שכר קצוב לשנה והיו אז בעיר ד' בעלי חניות לבד ואחר כך קמו בעלי זרוע והשיגו גבולי הראשוני' והשיגו אף להם רשות להלוות באופן נתרבו המלוים ובעבור זה באו ראובן ושמעון לידי מריבה ונתפשרו למעט השכירות להבא בעבור רבוי החניות ואחר כך ניתוסף עוד גרעון בעסק ההלוואה שאדון העיר צוה לדיין שלו הממונה על עסק היהודים שלא יעשה שום משפט לנגוש הערלים אשר יקבלו בהלואה ברבית באמנה מן היהודים והיהודים שם השתדלו לבטל גזירה זו והוציאו על זה הוצאה רבה וצללו במים אדירים והעלו חרם בידם ואחר שעמדה גזירה זו כמו ט' חדשים וראה שמעון שלא יוכלו היהודים לבטל הגזירה ואף גם זאת נתקלקלה ההלוואה שגזר האדון שלא ילוו עוד כלל ברבית לא על משכונות ולא באמנה לכן רצה שמעון שראובן ינכה לו משכירותו למפרע במשך הט' חדשים אשר לא היה יכול להשתמש בחזקתו כמקדם להלוות באמנה רק על משכונות לבד וראובן משיב שלא העדיף לו בשכירות עבור אמנות ואף הוא שמעון לא אמר דבר בהתחלת הגזירה לגלות דעתו שלא ירצה עוד בשכירותו הראשון עבור גרעון זה באשר לא היה זה כוונת השכירות בתחלה והציעו טענותם לפני האלופים הדיינים הנ"ל והדיינים לא נשתוו דעותיהם מהרר"ק נראה לו לחייב ראובן שינכה לשמעון משכירותו כפי אשר יושם על פי דיינים יודעי ערך זה וחיליה מן מתניתי' דהמקבל המקבל שדה מחבירו ואכלה חגב או נשדפה אם מכת מדינה היא מנכה לו מן חכורו כו' ואף על מתניתין שלפני זו המקבל שדה מחבירו והיא בית השלחין או בית האילן יבש המעיין ונקצץ האילן וכו' איתא בגמרא וז"ל היכי דמי אילימא דיבש נהרא רבא אמאי אינו מנכה לו מן חכורו נימא ליה מכת מדינה היא אמר רב פפא דיבש נהרא זוטא דאמר ליה אבעי לך לאתוי בדוולא ושם בתוספות בתירוץ ראשון שאף על פי שמכת מדינ' היא אפילו הכי אינו מנכה לו כיון דאפשר לאתויי בדוול' מנהרא רבא דדוקא אכלה או נשדפ' שאינו יכול לתקן הקלקול ע"י שום טורח מנכה לו כו' כן בנדון זה שגזירה זו מן האדון הית' מכת מדינה ולא יכולת בידם לתקן ינוכה לשמעון משכירותו. ולמהרר"ז נראה שלא ינכה לו באומרו שהיזק זה אינו ברי כי היה אפשר לתקנו גם כן ע"י תחבולה לזקוף הרבית עם הקרן ולכתוב השטר כאלו לא היה בו רבית או לטרוח להשיג הלוואת המעות על משכונות וידמה זה לנהר זוטא שאפשר לאתויי בטורח בדוולא ואף אם יהיה חשש ספק היזק המוציא מחבירו עליו הראיה וראובן נקרא מוחזק כי החזקה ידמה לקרקע והלכת' כרב נחמן דאמר פרק השואל על חדש העבור אפי' בא בסוף החדש כולו למשכיר דקרקע בחזקת בעליה קיימת ואף אם יהיה בו היזק מועט אינו צריך לנכות וראייתו מהירושל' שמביא הרא"ש ושאר פוסקי' וז"ל נקצץ האילן אר"י כשנקצץ האילן כולו אבל נשתייר ממטע עשרה לבית עשר סאה יכול הוא למימר בקדמיתא הוה כחישו ולא הוו עבדי סגין ברם כדין אינן דלילין ועבדין סגין יבש המעיין א"ר ביבש המעיין כולו ברם אי הוו עמיק תרתי אמין ואתעבי' עמיק תלת אמין יכול למימר ליעיל ביה והו' סגי עכ"ל וירצה מהרר"ז להביא ראיה מזה ואמר דלאו בשופטני עסקינן שיריבו יחד אם היה ודאי שאחר הקציצה יתרבו פירותיו ויהיה כאלו לא נקצץ אלא ודאי ספק הוא ולא יוכלו לברר אף אם יעשה פירות הרבה בשנה זו נוכל לומר אלו לא נקצץ אולי היה לו יותר פירות לפי ברכת השנה לכך באו בריב יחד ופוסק רבי יצחק שיכול למימר שלא יהיה בו נזק ובעל הקרקע מוחזק והמוציא מחבירו עליו הראייה ולישנא יכול למימר משמע על הספק או ר"ל שיהיה ההיזק מעט כי כאשר הוא נקצץ המעט הנשאר עודף כחו וירבה פירות עד כי נשאר היזק מועט ועל זה פוסק יכול למימר.. ומהרר"ק אומר שנראה לו ההיזק ברי כמבואר בפסק שלו ואף אם יהי' ספק ראובן בעל החזקה לא נקרא מוחזק רק שמעון מוחזק במעות שכירותו כי החזקה לא נקרא קרקע רק הרמנא דמלכא כאשר כתב מהררי"ק בסי' כ' א"כ אין ראיה מהירושלמי גם אמר שלשון יכול למימר בירושלמי אינו לשון על הספק גם נראה לו שהפוסקים הרי"ף ותוספות ורמב"ם שלא הביאו ירושלמי זה א"כ לא סבירא להו כמותו רק תלמוד דידן שלא הזכיר חילוק זה כמבואר באורך בפסקו ושני האודים העשנים הללו נפקו זקוקי דנורא מזה לזה בפלפוליהון ולי קראו להכריע ביניהם ויתר דבריהם וטעמיהם מבואר בפסקיהם אכן העיקר הצעתי בקיצור אשר מהם אעשה פנה להשיב ולהכריע. ואחוה דעי לפי סברתם שהם מדמי' עסק זה לשמעתא דהמקבל והנה נראה לי שאם באמת מילתא דספיק' היה ההיזק הזה שהיה אפשר לתקנו בטורח כדברי מהרר"ז שהיה ספק בלשון שטר שכירות אם רשות הלוואת אמנות היו בכלל השכירות שבעבור' הרבה בשכירות או לא אז ודאי היה הדין עם מהרר"ז ולא מטעם האחר של מהרר"ז שנכתב בשטר שכל דבר יהיה נדרש לזכות לחלק המקיים כי הוא טעם שאינו של עיקר דאף אם יהיה לשוכר לתבוע דינו ויאמר שראוי למעט השכירות עבור ההשתנות לא יקרא הוא גורע כי אינו רוצה לגרוע תחילת שעבודו כענין שהשיב לו מהרר"ק. אכן בעבור הטעם האחר שהמשכיר הוא מוחזק ולא צריך לנכות מחכירה כי החזקה הזאת דין קרקע לה ודוקא במצרנות פסק מהררי"ק בסימן כ' שאין לה דין קרקע כי לא במקום תליא מילת' רק הרמנא דמלכא הוא ומצרנות אינו שייך כי אם במקום שהוא שכנו אבל לענין שיהיה לה דין קרקע שיהא בעלה נקרא מוחזק הוא דומה לקרקע כאשר הראה מהרר"ז מן תשובת מהררי"ק עצמו בסימן קפ"ז וגם לשון. הירושלמי נראה לי שפשוטו כדברי מהרר"ז שאמר יכול למימר על הספק דבשלמא בסיפא על יבש המעיין שאמר יכול למימר ליעיל בה והוא סגי אתי שפיר הלשון אף כי ודאי הוא בעבור שיתרבה הטורח על השוכר יאמר הוא שאינו רוצה בה לכך אמר ופוסק שהמשכיר יכול לומר לו שיתקן ברבוי הטורח אבל ברישא בקציצת האילן שהתקון הוא מאליו אם יהיה ודאי שלא יהיה בו שום הפסד אין נופל בו הלשון יכול למימר וכן נראה כוונת הירושלמי שבא להשמיענו שני דברים שאין למידין זה מזה בחדא אשמועינן דעל הספק יכול לדחותו אף על פי שאפשר שיבא להשוכר היזק ממון מ"מ אינו מנכה לו מאחר דספק הוא ואפשר שלא יהיה לו נזק וגם רבוי טורח אין לו. ואחר כך אשמעינן אף על גב דודאי רבוי טורח יש לו יכול לדחותו מאחר שבודאי אין לו נזק ממון. ומה שכתב מהרר"ק שהרי"ף והרמב"ם ותוספתא שלא הביא הירושלמי אינם סוברים כמותו לא נראה לי כי איך יתכן שהרא"ש שהוא שותה מימי הרי"ף וסתם דבריו הם דברי הרי"ף שהוא הגמרא שלו יכתוב בדברי הירושלמי ולא יזכיר שאין כן דעת הרי"ף אחר שלא הביאו ומה שהם לא הביאו אותו אף אם נאמר שכולם ידעוהו מכל מקום נוכל לומר שלא הקפידו להזכירו כי היה נראה להם פשוט מלשון המשנה נקצץ האילן ויבש המעיין שמשמע כפשוטי יבש ממש ונקצץ כולו ולא ענפיו. וגם רבוי הטורח שעל השוכר לעשות נראה להם שהוא בגמרא דילן שאמר רב פפא דיבש נהרא זוטא דאמר לי' אבעי לך לאתוי בדוולא אף ע"פ שדברי רב פפא הם על קושית מכת מדינה דמקשי על רישא דמתניתין ה"ה שתקן הטורח מועט יספיק על דינא דסיפא דמיירי שהזכיר בית השלחין זה לקפידא שאם יכול להשקותו בטורח מועט באותו מעיין עצמו יקרא בית השלחין כזה כמו שבאר היטב הר"ן שם ולא היה בכלל ההקפדה אך ברישא מועיל אפילו טורח גדול אפילו מנהר אחר. ומה שאמר הירושלמי על קציצת האילן להשמיע שעל הספק יכול המשכיר לדחותו אולי פשוט הוא דהם מכח דינא דפסק תלמודא הלכה כרב נחמן דקרקע בחזקת בעליה קיימא לכך אין נראה לבדות מלבינו לומר שהפוסקים חולקים ולא נזכר מחלוקת זה בשום אחד מן האחרונים. ומה שמהרר"ק אומר להפך בפלפולו צורתא דשמעתתא ואמר שפירש יכול למימר שהשוכר יכול למימר ור"ל שהמשכיר צריך להביא ראייה ומפרש המשנה מנכה לו מן חכורו שר"ל המשכיר מנכה לחוכר מן חלקו של חוכר ונראה שכוונתו לפרש שהנכוי הוא להפסיד השוכר שיתמעט חלקו ועל זה קאי הירושלמי לומר דוקא נקצץ כולו ויבש כולו אבל קצתו יכול השוכר למימר כול' ויקבל כל חלקו בלי נכוי אם כוונת הרב הוא כך כנראה מפשיטות דבריו זר הוא מאד ואומר שלפום חורפיה לא דק בכל השמעתא שנראה בברור שהנכוי הוא להפסדו של הנותן ולתועלת המקבל ושני דברים לבד אזכיר מן התלמוד שם שסותרים דעת זו אחד אם היה כדבריו אם כן נכוי זה של המשנה אין שייך כי אם בקבלנות ולא בחכירות הפך לשון המשנה שאמר מנכה לו מן חכורו וגם התלמוד אמר שם בהדי' אמר רב פפא הני תרתי מתניתין קמייתא משכחת לה בין בחכרונתא בין בקבלונתא ובחכירות אי אפשר לפרש כדברי מהרר"ק דחכירות החוכר נותן למחכיר תבואה קצובה לשנה והמותר הוא לחוכר בין יהיה רב או מעט ואם כן לנזק לחוכר אין שייך לשון נכוי רק שייך להוסיף תבואה למחכיר וגם אי אפשר להפחית לחוכר כי לא די שיקבל הפסד בקציצת האילן וביבישת המעיין שהפסד הוא לו כי המחכיר יקבל חלקו הקצוב אלא שנוסיף לו עוד היזק שיוסיף למחכיר וימעט חלקו בלי טעם יאמרו לידחי אבן אחר הנופל אך בקבלנות שכל אחד מהם יקבל חלק לפי מה שיהיו הפירות היו שייכים דברי מהרר"ק שדרך משל אם חלק המקבל יהיה שליש וחלק הנותן ב' שלישים אפשר שיאמ' הנותן לא ארצה שיתמעט חלקי מחמת קציצת אילן אלא יתמעט חלק המקבל אבל בחכירות אי אפשר. ועוד יותר מבואר מזה דאם כדברי מעלתך א"כ גם פירוש המשנה האחרת דאכלה חגב או נשדפה ר"ל ככה אם מכת מדינה מנכה לו מן חכורו שהנכוי יהיה לנזק לחוכר דהא על משנה קמייתא מקשה התלמוד וז"ל אמאי אינו מנכה לו מן החכירה נימא ליה מכת מדינה היא ויהיה אם כן היכא דהיא מכת מדינה שיפסיד בזה החוכר שנאמר שמזלו גורם ואם לא יהיה מכת מדינה לא יפסיד החוכר ונאמר שאין מזלו גורם הפך האמת ובתלמוד שם מפורש מכת מדינה דאישתדוף רובא דבאג' ולשם שלשה בעיות בתלמוד אחד אמ' ליה זרע' חיטי ואזל וזרעא שעורין ואישתדוף רובא דבאג' ואישתדוף נמי הנך שערי כו' ושני' נשתדפו כל שדותיו של מחכי' ואישתדוף נמי הא כו' ושלישי' נשתדפו כל שדותיו של חוכר כו' אי אפשר לפרש שום בעי' על פירוש מעלתך רק ההפך הוא שהנכוי הוא לתועלת החוכר וזה פשוט ואמינא כדניים מר אמר להא מילתא או אני לא הבנתי דבריו בפסק זה. כלל העולה מדברי שאם היה ההיזק ספק אין לראובן לנכות לשמעון כלום. אמנם בזה שהאלופין הם לוחמים זה עם זה אם ספק הוא או ודאי לא אוכל להכריע כי לא נביא ולא בר נביא אנכי לדעת מנהג וסדר עיר אשר אינני בקרבה כי הכל לפי המקום כי יש מקום שדריה דלים וצריכין להלוואה ואם לא ימצאו באמנה על כרחם צריכין למצא תחבולה להבטיח היהודי או במשכונות או בצד מה דרך אמנה שהיהודי יבטח בו ויש מקומות שדריה אינם כל כך דחוקים ולפעמי' לווים כאשר ימצא וללוות באמנ' בדרך ניאות בלי דחק ואם לא ימצאו באמנה יספיקו בשלהם ויכלו לעמוד בלי הלוואה כי אינם דחוקים כל כך ודברים הדומים לזה שכל עיר ועיר משתנה סדרה לעיר אחרת לכן הדבר הזה על בר מתא לברר היודע חוקי וסדרי העיר והשתדלות הקהל אינו כ"כ ראייה ברורה כי כל אדם רוצה בהרוחה שיוכל לעשות בעסקיו בלי טורח ובלי השתדלות ואף ידאג על להבא אף אם לפי שעה אין בו היזק לכן לא ארד לדבר בהכרע' זו הפעם לומר אם ספק הוא או ודאי. אכן מצד אחר נראה לי לזכות ראובן כי כל מה שכתבתי לעיל הוא לפי סברת האלופים שדמו הנדון לשמעתת' דהמקבל אכן בעיני נר' שאין זה מקומו ומקור דינו כלל כי הענין ההוא מיירי במכה שקבלו על העבר דהיינו כגון אכלה חגב ונשתדף השדה שנתקלקלה התבואה ולחנם טרחו וחרשו וזרעו וכן נקצץ האילן ויבש המעיין אם אי אפשר לתקנו ולהחזירה ע"י טורח אם יחזרו בהם מכאן ולהבא אם כן לשוא טרחו בשעבר ולזה אין תקנה כ"א בנכוי ומחלק בין מכה מדינה למכה פרטי' אבל היכא דהקלקול הוא להבא כנדון דידן אשר כל שאלתכם הוא על להבא בדין חזרה קאי במי ששוכר בהמה או בית ונפל ביה מום וקלקול מה ואין מחלק בין מכה מדינה או מכה פרטית ושאר חלקים דשמעתא דהמקבל רק מאחר דנשתנה ונפל ביה מום יוכל לחזור ואם אינו חוזר הוא חפץ בשכירתו ומקור דינים אלו הם בפרק האומנין משנה בהשוכר חמור והבריקה וברייתא דהשוכר חמור והבריקה או נשתטה ורווחי שמעתא לבאר כל פרטי דינים אלו אבל העולה מן ההלכה הוא דאם הוא עדיין ראוי למלאכה ראשונה אלא דיש בו יות' טורח ויותר זמן כגון חמור ובריקה או נשתטה דהשוכר צריך לטרוח וליישרו וילך לאט וירב' הזמן ששניהם יפסידו המשכיר והשוכר אומר המשכיר לשוכר הרי שלך לפניך ואם מתה או נשברה דאינו עוד ראוי למלאכה ראשונה חייב להעמיד לו חמור אחר כאשר השכירה לו חמור סתם ובחמור זה ומת בחצי הדרך אם יש בדמיה ליקח יקח או שיש בדמיה לישכור ישכור אף כי מכליא קרנא דהלכתא כשמואל שם לגביה רב והיינו כיון דאמר חמור זה ומסרו לו משועבד החמור הזה לאחריותו ואם אין בדמיה אפילו לשכור דאנוס אז מחשב עמו ונותן לו שכרו של חצי הדרך דאמר ליה אלו בעית למיזל עד הכא לאו אגרא בעית למיתב כדמפרש שם אליבא דרב ואף שמואל מודה אם אינו מוצא בדמיה לשכור. וכן פירוש הרא"ש בהדיא אפילו אליבא דשמואל כשאינו מוצא לא ליקח ולא לשכור והדין הזה דוקא בחמור שמת שעומד הוא למכירה אבל בית שנופל אינו עומד למכירה לכך דינו כדאמר בסוף השואל היכא דאמר בית זה ונפל אזדא ליה כדמפרשי התוספות שם ונותן לו השכר לפי ערך עד שעת הנפילה כדפירש הרא"ש בסוף השואל והמעיין בהלכות אלו ימצא שהדינים הם ככה. וכך נראה לי בנדון דידן שאף אם היה השכירות להלוואת משכונות ולהלוואת אמנות היינו במי ששוכר דבר מה לשני דברים ובטל האחד נמצא שנפל מום בחזקה זו ואינה ראויה עוד לתועלת הראשון מכאן ולהבא בעומד וחוזר קאי ולפרוע לו לפי ערך ולא לפחת מאחר שאמר בית וחזקה זו אבל אין לומר מאח' שלא נתבטל הכל יפסיד השוכר כי יאמ' לו המשכיר הרי שלך לפניך כמו חמור והבריקה דהתם דוקא שראוי עוד לכל המלאכה ההיא אשר נשכר לה רק שצריך טורח וזמן אבל בנ"ד שמפסיד הריוח שחשב להרויח דהיינו הלוואת האמנות הוא כאלו מתה או נשבר' כי מה לי קטלא כולא מה לי קטלא פלגא מאחר שא"א לתקן ולהעבי' המום. והנדון הזה ניתן לחזרה ולא לנכוי ופחת ומילתא דמסתברא הוא דלא מצינו דין נכוי כ"א בהכרח בהא דשמעתא דהמקבל כאשר הזכרתי אבל היכא דאינו הכרח למה נבא לידי נכוי ולברר שמאים אשר ישומו ואולי אחד מהם לא ניחא ליה בשומא זו ולא היה משכירו או שוכרו בשומא זו לדעתו ומ"מ אביא קצת ראייה לזה דבטור חשן המשפט בסימן רל"ב הביא דברי הרי"ף מה שכתב בפרק הזהב על שם גאון וז"ל מכר חפץ לחבירו ונמצא מום בו שלא ידע בו הלוקח מחזירו אפילו לאחר כמה ימים שזהו מקח טעות. וכתב על זה הטור וז"ל והוא שלא נשתמש במקח אחר שידע המום אבל נשתמש במקח אחר שידע המום הרי זה מחלו ואינו יכול לחזר בו אין מחשבין פחת המום אפי' מכר לו חפץ שוה מאה דינרין נמצא בו מום המפחיתו כאיס' מחזיר לו הכלי ואינו יכול לומר אחזי' לו כשיעור פחת המום שיאמ' הלוקח בחפץ שלם אני רוצה וכן אם ירצה הלוקח לקחת פחת המום הרשות ביד המוכר לומר או קח אותו אכמו שהוא או תקח מעותי' והחזיר לי מקחי עד כאן. וכן כתב הרמב"ם בפרק ט"ו דהלכות מכירה נראה דה"ה בשכירות ונולד בו מום כנדון דידן ואף כי במקח דוקא אם היה בו המום קודם המקח אבל אם נולד אחר כך מפסיד הלוקח שם הדין הוא כך דברשות הלוקח הוא לגמרי אבל בשכירות אף כי הוא מכר ליומא כמפורס' מכל מקום גם למשכיר שייכא ביה כי שלו הוא כאשר באר הר"ן בפ' המקבל בשמעתא דמנכה לו מן חכורו וכו' ומעתה נראה שהיה להשוכר לחזור בשכירות ומאח' שלא חזר חפץ במקחו ולא נרד לחלוקי דינין של מחילה בטעות לאמור שלא ידע שיכול לחזור וכו' כי בשכבר כאשר נפל בה מום הראשון ידע ורצה לפחת השכירות וכן נעשה אז ובלעדי זה אף כי יאמר שמחילה בטעות היתה אין בו נפקותא רק שעדיין יוכל לחזור בו אך לא לנכות למפרע כי אולי אם היה רוצה לפחת בתחלה המשכיר לא היה מתרצה רק היה אומ' או תחזר או תפרע כבראשונה ואם אולי לא חזר בחושבו מדי יום יום יתוקן איהו הוא דאטעי נפשי' וכבר בארתי שכל ספק יד המשכיר על העליונה כי הוא מוחזק. ואמת הוא שהיה אפשר לחלק ולומר שדוקא היכא שהמחלוקת הוא על הקרקע כגון חדשה עבור דאמרינן כולו למשכיר בעבור שנאמר הקרקע בחזקת בעליה קיימא והחדש אינו מושכר לשוכר או כהא דרב נחמן שם בפרק השואל האי מאן דאוגר ליה בית' לחבריה לעשר שנין וכתב ליה שטרא ואמר ליה נקיט' חמש שנין לפי פיר' רש"י שלא נזכר זמן בשטר אז שייך המחלוקת על הבית ואמר המשכיר אינו מושכר עוד רק ה' שנים לכך מהימן אבל היכא דהמחלוקת או הספק יהיה על קציצת השכר לאמור ראוי לפרוע רק כך וכך לא יהיה בכלל דין חזקת הקרקע אך יהיה כמו שהיו חולקין על הפרעון אחר זמנו דהשוכר נאמן בשבוע' אמנם מה אעשה שבהדיא כתב המרדכי בסוף השואל דאף על הקציצ' אם אומ' משכיר השכרתי לך בעשר דינרין ושוכר אומ' בחמש דינרין יד המשכיר על העליונה ומדמה אותו לחדש העבור ודוקא על הפרעון שלאח' הזמן נאמן השוכ' ולא על הקציצ' לכן לא אוכל להשמט ולומ' בענין אחר רק כי המשכי' ידו על העליונ'. והנראה לעניות דעתי כתבתי ובמטו מינייכו האלופים שלא תקפידו עלי אם לפעמים הרחבתי לדבר והיה אולי ראוי לקצר באיזה מקום או לעקם הלשון דרך כבוד שהרי עקמה התורה לומר ואת הבהמה אשר איננה טהורה. אמנם געגועין יש לי עליכם וכאש' ידבר איש אל רעהו אני עמכם ואם שגיתי אשובה לי וכסאכם יגדל נצח כה אמר הטרוד מאיר בכמ"ר יצחק ז"ל קצנאילנבוגן :
2
ג׳אהובי האלופים כמהר"ר קלמן יצ"ו וכמהר"ר זלמן כ"ץ י"ץ שלום למעלותיכם. חשבתי שדברי הראשונים יספיקו לפסק דין ואמנם מעלת הרב מהרר"ק דקדק מלשוני שלא החלטתי לפסוק רק נתתי לכם רשות להשיב כבתחלה. ומעצמי לא מצאתי בדברי מקום לתלות בו כוונתו אך מהרר"ז העיר עיני שמה שסיימתי ואם רע בעיניך אשובה לי הבין על כוונת הפסק ואנכי לא לאלה כוונתי רק שאם אולי ח"ו ימצא שהרחבתי הדבו' נגדם להקל בכבודם ח"ו על זה כתבתי אלה הדברים ויהי מהאח' שהשיבו לי להקשות ולסתו' דברי בהכרח אשוב לענות ועל קצת דברי מהרר"ק אענה אף כי אינם צריכין לנדון זה לפי הכרעתי מ"מ נכון להשיב בדברי תור' ועל קצת דבריו התשוב' היא ללא צורך בחושבי כי אף הוא עצמו לא עשה מהם פנה:
3
ד׳בראשונה דקדק מהרר"ק בתשובת מהררי"ק בסימן קפ"ז שאמ' נעשה כמוחזק ולא אמ' נעשה מוחזק גם אני מודה שהיא כ"ף הדמיון ור"ל כמוחזק בקרקע כי אינו קרקע ממש רק דינו כקרקע והדבוק באלה הוא למותר ומה שמעלתו רוצה לחלק שבמנטובה לא הקנו השרים לבעלי חניות החזקות לבד והיה תמיד כח לשרי' להוסיף חניות הם דברים של מה בכך הלא השוכ' הלז לא השיג אליו רשות מן השר רק שכר מזה הרשות שהיה לו מן השר וגם שעבד אותו שהוא לא ילווה כלל וחלקו שקנה מן השר והשכי' לזה הוא לו בשכירות קרקע. ומה שמעלת' רוצה לומר שאפי' אם יהיה דינו כקרקע השוכר נקרא מוחזק מאחר שהחכיר ג' שנים. דבריו רחוקים להבין כי ענין ג' שנים הם רק באש' יש לו טענה שהקרקע או החזקה היא שלו אז ג' שנים שדר בו וזה לא מיחה הם ראייה לטענתו ובנדון דידן אין הטענה ביניהם אם הוא שלו ועוד שכח הרב מה שהוא מפורסם שהשכי' אין לו חזק' כל ימי שכירותו כיון שידוע הוא שירד לשכירות כאומן ואריס ואפוטרופוס וה"ה שוכר כי אין הפרש וכן הוא לפניך בטור ח"ה בסימן מ"ט בסופו. שוב מעלתו רוצה להוציא מפשוטו דברי המרדכי דפרק השואל משכיר אומר בעשרה דינרין ושוכר אומ' בחמשה דינרין שר"ל טרם שנכנס או טרם כלה זמן השכירות וא"א לומר ככה מאחר שתלה הספר טעמו דהלכתא כרב נחמן אפילו בא בסוף החדש כולו למשכי' א"כ גם הוא ר"ל שבא בסוף הזמן ואם היתה הטענ' בתחילת הזמן אין אנחנו צריכין להלכתא זו דכ"ע מודים דאף שמואל מודה דאם בא בתחילת החדש כולו למשכי' לכך מוקי ליה באמצע החדש דהמשכיר מוחזק בחצי ושוכר בחצי ויחלוקו. וכן רב גם כן מודה ומה שאמר טעמו דתפוס לשון אחרון היינו כדי לפרש אפילו בא בסוף החדש אבל בתחילת החדש א"צ לטעם זה אבל רב נחמן סובר אפי' בא בסוף החדש דאז היה ראוי לומר כולו לשוכר אפ"ה כולו למשכיר משום חזקת קרקע ולכך מביא המרדכי ראייתו ממנו דגם הוא מדבר בין בתחלה בין באמצע בין בסוף בשעה שהגיע זמן חיוב השכירות ונשלם הזמן וטען חמשה קצצתי כו'. ומה שהקשה מעלת' מן סיפא דמילתא שאמר וה"ה אם השוכ' אמר שכרתי כו' דמיירי לכאורה שרוצה לדור בו והמשכי' לא רצה להניחו אם כן ברישא מיירי בתחלה משו' זה אין להוציא הדב' מפשוטו דברישא מיירי בכל ענין ולהכי מייתי רב נחמן וסוף דבריו דאפילו בא בסוף אבל מיירי גם כן בין בתחלה בין באמצע ובסיפא מיירי בתחלה או באמצע ומפרש משו' דקרקע בחזקת בעליה קיימא ולא הזכי' רב נחמן. ועוד נוכל ליישב הדבר כדי להניח הענין על פשוטו שגם סיפא מיירי בסוף ולא דנין על דירתו אך דנין שקלקל הדר בבית מחמ' תשמיש והמשכיר תובע היזק קלקולו והשוכר אמר שבא בשכרו והמשכיר אמר לא השכרתי אף באת לדור בחצירי שלא ברשותי וקלקלת ביתי והרבה כיוצא באלו שערי התרוצים לא ננעלו. גם זה לא אשמיט ואם ללא צורך הוא להיותו דברי תורה כתב מעלת' שבטענ' נתתי ולא נתת שהשוכר נאמן ובשבועה אבל בטענת קציצה השוכ' יהיה נאמן בלי שבועה אחר המחילה לא אאמין שמצאת כזה כי שבוע' זו היסת היא כפי' רש"י שם ובכל כפירה צריך שבוע' היסת ואמרת כהלכתא בלא טעמא. הרבה פעמים הזכיר מעלתך ששכירות מכר ליומ' ומה ענינו לכאן מי לא ידע זה דבפרק הזהב איתא ככה לענין אונאה דנכלל בלשון התורה שאמר וכי תמכרו ממכר וגו' אל תונו וכן על נידון מהררי"ק שהבאת מסימן כ' שהתנה עם שמואל שלא למכור החנות אלא לשמואל גם הקוטמו' שהוא שכירות בכלל הלשון אבל בזה לא יגרע כח בעל הקרקע בדב' שהם מסופקים בשכירות שיד בעל הבית על העליונה ואין הבדל אם יהיה שכירו' לזמן ההוא או מכר לזמן ההוא דלענין זה אינו דומה ליובל דהתם אפקעת' דרחמנא הוא והכא הוא ברצונו קצב זמן אם כן השאיר לו כחו וגם במכר עצמו אם היו נדונין יחד המוכ' והקונה בגוף הקנייה לאמור זה מכרתי וזה לא מכרתי אז גם כן נאמ' חזקת מאר' קמא כמו שבנדון זה דנין אם הזכות הזה נשכר בכלל השכירות. נקוט כללא זה בידיך שכירות מכר הוא ליומא דוקא מה שהוא ודאי שלו ונפקא מינה כנ"ל אבל לא שיהיה נקרא בעל קרקע לענין ספק שיהיה מוחזק. שוב מעלת' תמה עלי על שהסכמתי עם מהרר"ק שיכול למימר לשון מסופק הוא הלא כבר השבתי למעלת' שכן הוא היינו שטענה מסופקת היא ואינה ברורה להיות טענה נכונה ויפה בררתי לך בפסקי הראשון רישא וסיפא דירושלמי:
4
ה׳מעלתך חשב לתפוס אותי בדברים על אשר כתבתי שהיה זר שהרא"ש יביא הירושלמי ולא יזכיר לפחות לאמר ודעת רי"ף אינו כן ודבריו הם התלמוד שלו בסתם ואמרת שככה מצאת בערבי פסחי' שהרא"ש פוסק דעל כוס שני אין צריך לברך בפה"ג והרי"ף פוסק דצריך לברך והוא אינו מזכיר דברי הרי"ף במחילה כדניים מר אמר להא מילתא פקח עיניך וראה שם שהביא כל דברי הרי"ף כצורתם ואם לא הזכיר שמו הלא כבר אמרתי לך שסתם דברי הרא"ש הם דברי הרי"ף כי הוא הגמרא שלו אכן מסוף פרק ב' דברכות האמת אתך שלא הביאו אכן גם בזה אין קשה דבר כי על כרחך צריך לדחוק וליישב הפסק של הרי"ף שפוסק כת"ק ואנן קיימ' לן שבכל מקום משנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו אלא שר"ל כמו שמיישב אותו המרדכי דר"ל בזמן הזה דאין אנו מכוונים היטב אם כן גם חתן יקרא דאדרבה אם לא יקרא נראה כיוהרא כאלו תמיד דרכו לכוון וכדברי התוספו' שם אם כן דברי הרי"ף שפוסק כת"ק היה דוקא בדורות האחרונים אבל לא אליבא דהלכתא בדורות הראשונים אשר חלקו הת"ק ורשב"ג אם כן פסק הלכתא שלו לא רצה לומר לפסוק כנגד רשב"ג כי דבריו נכונים בדורו וגם הוא היה מודה בדורו' אחרונים לזה זכינו לדון שהרא"ש אינו חולק על הרי"ף ומה שהוא אמר והלכתא כוותיה ר"ל הלכה ממש בדברי מחלוקתם יבונו דברי רשב"ג בכללא דבכל מקום ששנה וכו' ואף כי בדורו של הרא"ש אין נפקות' בפסק שלו מאחר שעכשיו אין אנו מכוונים מ"מ רוצה לפסוק דין התלמוד כי כמה פסקים הם בתלמוד ובפוסקי' שאינם שייכים בדורותם ותורה היא לבד ללמוד כי היום ומחר ישובו הדורות להיות כבראשונה. ועוד יש בזה נפקות' גם בדור הזה שהלכה כרשב"ג דאמר לא כל הרוצה ליטול את השם כו' דהת"ק חולק ואומר הואיל וגם אחרים קוראים לא נראה כיוהר' אם כן גם חתן הפטור יקרא כדמפ' בגמ' שם ורשב"ג סובר שאפילו הכא יוהר' הוא אם כן נפקא מינה בזה לדברים אחרים שנקרא יוהרא בענין זה על דרך אמרם הפטור מן הדבר ועשהו נקרא הדיוט אף אם אחרים אינם פטורי' ועושים והוא פטור ועושה נראה כיוהרא ונקרא הדיוט אם לא שכל מעשיו הם בחסידות לכן אומר לא כל הרוצה ליטול כו'. ובלעדי זה מה שהביא מעלת' מן משניות אלו אינו כנגד כוונתי שהיא שאין מנהג של הרא"ש כאשר הוא מביא ירושלמי בזה סתם ואינו פוסק רק מביאו ולא יזכיר לומר ואין דעת הרי"ף כן מאחר שלא הביאו אבל כשהוא פוסק להדיא והרי"ף פוסק להדיא אינו צריך להזכירו דסומך שכל אדם יראה אותו. מה שמעלת' [רוצה] עוד להביא ראייה מפלוגתא דרב כהנא ורב יהודה אם פירות בחזקת אוכליהן או בחזקת בעל הקרקע וכי פסק הרי"ף כרב כהנא ופי' הר"ן שם כו' הארכת בדברים והכל הוא תלמוד ערוך ההלכה כרב כהנא והפירכ' והתירוץ ופירו' הר"ן הוא פירו' רש"י מלה במלה אינו יודע מה תרצה לחדש ומי לא ידע שצריך לפרש איך שייך להמשיך דברי ריבותם על הפירות שאכל שיהיה שייך בו חזקת קרקע לכך צריך לפרש שהספק הוא שנה זו של מי היה וכן בקציצה אפרש לך בסוף דעת המרדכי בענין זה. ומה שמעלתך מדמה גם נדון דידן למילת' דעביד' לגלוי' מכך פנקסים אין ראוי ללכלך בו הנייר ומעלת' בעצמו אמר האמת שלאו כל העתות שוות. ומתשובת מהררי"ק בסימן ט"ו שהבאת אין ראייה דשם תלה הטעם מפני ששנה וכל המשנה ידו על התחתונ' דעשה שלא כהוגן לשנות וכן מה שפלפלת במה שאריס אמר למחצה ירדתי ובעל הבית אמר לשליש מה שתרצת שהטעם הוא שמנהג עוקר הלכה הוא האמ' הגמו'. ומנהג חניות שכתבת לכתוב בקונטרטי אינו מנהג ותיקי' ולא מנהג קבוע ולא ארחיב בו הדבור למותר כי אין זה דברי תורה גם אינו מעלה ומוריד מאח' שאנו דנין אם היה היזק לשוכר ושנגדך חולק עליך לומר לא היה לו היזק בזה:
5
ו׳שוב כתב מעלתך וז"ל ועוד מוכח שהשוכר נקרא בעל קרקע משך השכירות מהמשכיר בית לחבירו לזמן קצוב שאינו יכול לחזור בו ולהוציאו תוך זמנו ואפי' נפל ביתו של משכיר ואין מקום לדור בו וזה משנה שלימה פרק המקבל ואפילו העני וצריך למכרו לאחר אינו יכול להוציאו והמקח קיים והלוקח צרי' להניחו ביד השוכר עכ"ל הטור ח"ה סימן שי"ב עכ"ל תשוב לקרא מה שכתבת הפוך בה והפוך בה מה דמות ראייה מצאת מכל זה שהשוכר נקרא בעל הקרקע לענין חזקה וכי כל זה אינו מדבר רק שמשכיר צריך לקיים תנאו ולא יחזור מה ענין שמיטה אצל הר סיני והוספת לתת לדברי' אלו כח יתירא לומר משנה שלימה היא ולדידי משנה זו חסירה היא ולא מצאתי דין זה בתלמוד לא במשנה ולא בגמרא אך דברי הרא"ש הם בפרק השואל מן הירושלמי תראנו משם וכל עצמו אינו אומר כ"א לחלק שכל הדינין הנזכרים שם שלא יוכל להוציאו כ"א אחר הודעה או מה שנאמר שם פשיט' נפל ביתו אמר ליה לא עדיפ' מנאי דוקא שהשכיר לו סתם אבל לזמן קצוב המשכי' אינו צריך להודיעו וכל משך הזמן במכר הוא ולא יכול להוציאו אף כי נפל ביתו של משכי' וכדי שלא יקשה עלי ההיא דמהררי"ק בסימן קי"ח בחזק' הישוב דנראה שם לכאורה דלא אמרינן שמאר' קמא יחשב מוחזק נרא' לי ליישב באופן זה דע"כ לפי פשיטות דברי המרדכי שמחשב טענת קציצה כאלו טוענין בגוף הקרקע צריך לתת טעם לדבר והיינו משום דאף על פי שטוענין בסוף הזמן אנו מעמידין אותם כאלו באו לידי טענ' זו בתחלה תיכף אחר שנכנס ואז היה פשיטא דיד בעל הבי' על העליונ' שהקרקע שלו הוא ויאמר לו תן לי י' דינרין או תצא מביתי ועל דרך זה ידמ' כאלו חולקין על הקרק' וגם אז אחר שנכנס היה ראוי להסתפק בכמה יהא השכירות וכן הוא טעם של רב נחמן בחדש העבור אפילו בא בסוף החדש כדפירש שם רש"י שנעמיד הענין כאלו היה בתחלה שגם אז היה ראוי להסתפק של מי היה החדש ונאמר שהספק נולד בתחלה ולהיו' העניין נוגע בקרק' יש לו כח זה לדמותו כאלו היה הענין טרם כלה הזמן אבל בעובד' דמהררי"ק הספק דמיירי בו הוא אשר נסתפק ראב"ן שם לא היה ראוי להתחיל רק אחר שמת השר ואז קנה שמעון תנאים חדשים עבורו ולא הזכיר ראובן בתנאי' שיהי' ראב"ן מסופק גם בזה אם שמעון זכה בעבו' ראובן בסתם כאלו היה שלוחו או לא ואז היה שמעון מוחזק מעצמו מחמת חזקת ישוב ומחלוקתם לא היה על המקום לאמו' להעמיד בחזקת מאר' קמא שאלו היה על מקום וקרקע ממש אין אנו צריכין להעמיד הענין למפרע רק תמיד הוא בחזקת מאר' קמא בכל ספק אבל הריב היה רק על חזקת ישוב דאינו קרקע ממש ולא נוכל להעמיד הספק למפרע טרם שהחזיק שמעון לאמור כאלו היה הספק בעוד שהיה השר בחיים והיה מוחזק ראובן כי הספק לא היה שייך אז דהספק לא נולד רק בעבור מיתת השר וקניית שמעון אחר כך. ועל דרך זה מתורץ גם כן דלא קשה דידי' על דידי' על סימן קפ"ז דלעולם מי שהוא מוחזק בישוב דינו כאלו מוחזק בקרקע אבל בסי' קי"ח לא היה ראובן מוחזק בישוב. כי מת השר ושמעון היה מוחזק כנ"ל ולא נוכל להעמיד הספק למפרע ובנדון דידן גם המשכיר מוחזק עדיין בחלקו ולשוכר אין חזק' וכל אריכות דברי אלה הם למותר רק בדברי תורה לבד ירדתי להתוכח ולא חדשתי רק לתרץ קושיית' אשר חשבת לסתור דברי. אמנם עיקר' דדינ' אשר כבר פסקתי לזכות המשכיר עדיין בדעתי הראשונה אני עומד לזכותו מכח שמעתת' דהאומני' השוכר חמור והבריקה או נשתטת' דהוי כמו ששכר דבר ונפל ביה מום שהוא חסרון על להבא דבחזרה קאי ושוכ' זה הואיל ולא חזר או סבר וקבל כאש' בררתי כבר ביאור רחב ומחותני מהרר"ז מגמגם קצת מכח התוספתא הביא הר"ן וכתב עליה וז"ל וכשם שהלוקח שדה באחריות ובא ב"ח וטורף מקצת אין המקח מתבטל בכך אלא שחייב מוכר לשלם לו ביבש אילן ומעיין דכוותא עכ"ל. ומזה רצה לדקדק שמשנה דיבש המעיין מיירי בכל ענין וכו' לא' הבנתי גמגום זה דאדרב' היא היא שאמרתי דהלוקח שדה וב"ח טורף מקצת אין שייך חזרה מכאן ולהבא לבד רק חזרה למפרע שיחזור מתחל' המכר והוא אכל הפירות ונשתמש בקרק ויהי' סכסוך לכן המקח קיים וישלם לו החסרון ככה גם ביבש המעיין אין שייך חזר' מכא' ולהבא דנתקלקל למפרע לכן משלם לו החסרון אבל בשכירות ונפל ביה מום שיזיק על להב ויוכל לחזור מכאן ולהבא לבד אנו אומרים אלו עד הכא בעית למיזל לאו שכר בעית למיתן ממש כחמו' שמת בחצי הדרך כי אלו השוכר הזה לא היה שוכר ז' שנים רק עד זמן הקלקול לא היה צריך לתת השכ' עד היום ההוא גם עתה היה לתת לו כך והי' יכול לחזור כאלו היה נשלם שם השכירות. ומה שהשיג מהררי"ק כי היה גם בכאן בלתי אפש' לשוכר לחזור בפתע פתאו' משום הזיקות הם סברות אינם ישרות בעיני כי כמו שיעשה בסוף ז' שנים גם היה עושה אז ואף אם היה לו קצת היזק גם בחמו' ומת בחצי דרך יש לו קצת היזק שיצטרך להשיג חמו' אחר ואולי ביוק' ואפילו הכי אומרים לו אלו עד הכא בעית למיזל וכו' והמשכי' אינו משלם לו היזיקו להיו' הדבר אונס. ומה שמעלת מהרר"ק או' שהכרעה שלישי' אינה הכרעה אינו ענין לנדון דידן דלא שייך לומר שיהיה הלכתא כוותי מטעם שהלכה כדברי המכריע דאלו היה באש' ב' דיינין חולקין והשליש מכריע כאחד מהם הדין קיים מכח שהלכ' כמכריע הי' הדין בטל לגמרי ולא היו מועלין דברי השליש דבפרק כירה איתא בגמרא על לא ישתטף אדם כל גופו בין בצונן כו' דלא אמרינן הלכה כמכריע אלא דוק' במשנה אבל לא בברייתא אם כן כ"ש שבינינו אינו שייך אלא ענינינו הוא כאלו יבואו בעלי דינים לפני ב"ד של שלשה או כ"ג ואלו מחייבין ואלו מזכין ואף כי המחייבין או המזכים יש להם טעמי' שונים מ"מ הולכין אחר הרוב המסכימים לדעה אחת בדין ולשון הכרעה היא כאשר דרך משל בפרק כירה תנא אחד אוסר בין בחמין בין בצונן ותנא אחד מתיר בשתיהן והשלישי אוס' בחמין ומתי' בצונן דלא סוב' כחד מהם והלכה כמותו אם הוא משנה כאשר הזכירו הראשונים החילוק שהיה ס"ד לחלק ואם הראשונים לא הזכירו החילוק שהיה ראוי לחלק כמו בסוף פ"ק דפסחים חבית תרומה שנטמאת שהתנאים הראשונים לא חלקו בין בית לשדה ולא הזכירו שהיה ס"ד לחלק והשלישי מעצמו חלק בין בית לשדה נקרא הכרעה שלישי כפירו' רש"י ותו' שמה ואוכל לומר גם בנדון דידן נזכר קצת העראה מן טעם דידי בדבר מעלתך שכתבת שטען המשכיר שהיה לשוכר לעשות לו מודעה ולאמר לו תנכה לי או הרי שלך לפניך וכתבת שמהר"ז מסכים ומעלתך חולק עליו ואני לפסק דיני הסכמתי ככה שהיה לו לחזור כנ"ל בפסקי א"כ לא נקרא הכרעתי הכרעת שלישי אכן איני צריך לאלה כי ענין שלישי ר"ל מאחר שבדין אינם שוים אבל כאשר הם שוים בדין ר"ל שכל אחד יש לו טעם בפני עצמו לא נקרא הכרעה שלישי וזה מובן לכן בדא נחיתנא ובדא סליקנא בנדון זה שהמשכיר הוא פטור מנכוי זה והשוכר שלא חזר בו כל כמה דלא חזר סביר וקבל נאם מבי"ק ז"ל:
6