שו"ת מהר"ם פדוואה נ״טResponsa Maharam of Padua 59
א׳שלום רב לאהובי היקר אלוף התורה כהר"ר יוחנן י"ץ ולכאל"ש. הנה נכספת לדבר בי ואני בך בכן באת לדרוש אותי לחוות דעי בשאילתך או אולי לחדודי לחברך תכוון בכן להפיק רצונך אומ' את אשר בלבבי לא כחות' דינו כי לא אשתמ' בלא נכון לי ומסאנ' דרב מכרעי לא בעינא פן אפיל חללים ח"ו אך כנושא ונותן עם חבירו החפץ בו וטרם אדבר אעתיק שאילת' לפני פן אולי הוסרה מלבך והסח דעתך שלטה בו גם לאשר דינא הכי כדאיתא בירושלמי א"ר סימון צריך הדיין לשנות טענותיהן שנאמר ויאמר המלך זאת אומרת זה בני החי וגומר והרי"ף מביאה פרק זה בורר ואם לאו דיינא אנא כי לא באתי על ככה כנ"ל טעם הדבר אשר בעבורו יחויב לעשות שייך גם בי וק"ל וזה תוכן שאילתך ראובן ושמעון היו צריכין לפרוע מס ובאותה שעה לא היה לשמעון מעות מזומנין וראובן אמר לשמעון תן לי משכון אחד ואני רוצה ללות על זה המשכון מנכרי בריוח לסוף ראובן הביא המעות לשמעון והמשכון נגנב מבית ראובן כי לא נתן המשכון לנכרי אלא נתן לנכרי משכון משלו והניח בידו המשכון של שמעון ראובן אומר איך הוא שומר חנם ולא היה לו שום הנאה ממנו ושמעון אומר למה לא נתת המשכון לנכרי והיה יותר משומר כי נכרי היה צריך לפרוע אלי לפחות כנגד המעות שהלווה עליו וראובן אמר מעולם לא אמרתי ליתן המשכון שלך לנכרי אלא שאתן המשכון שלי לנכרי ללוות בריוח כי גם הייתי צורך למעות עכ"ל שאילתך לא שניתי בו דבר כ"א טעות היה בה אשר שמא בשמא נתחלף לך פעם אחת בחפזך ראובן לשמעון. והנה אף כי יראה מתוכן שאילתך שעיקר ספיקתך בענין טענה וכפירה הוה לא אטפל באלה בדבר שאפשר לברר בשבועה אשר דינו ברור ומלובן לכל ואשר אהגה בו הוא אף כי יצדק ראובן ויאמנו דבריו שלא אמר לתת לנכרי משכון של שמעון רק יחזיק בו הוא ועל משכון שלא ילוה כל המעות מן הנכרי אולי יחויב לשלם לשמעון המשכון שנגנב כי ידמה זה להלוהו על המשכון דפרק האומנין שכל הגאונים השוו מדתן לפסוק כרבי עקיבא דשומר שכר הוא אף במשכנו בשעת הלואה בין הלוהו מעות בין הלוהו פירות כת"ק דמתני'. לבד משערי רב אלפס ונזכר בהגהה ברמב"ם פרק י' דשכירות ובמרדכי פרק שבוע' הדיינין אמנם בטעם אינם שוין ולפי השתנות סבת פסקיהם ישתנה גם נדון דידן רב אלפס ז"ל ושאר גאונים פסקו הלכתא הכי מטעמא דרב יוסף דאמר שומר אבידה כשומר שכר היינו שכר מצוה בההיא הנאה דלא בעי למיתב ריפתא לעניא. מעתה בדרושינו דליכא מצוה כי שמעון פרע חלקו מן הריוח אשר יותן לנכרי ובאשר נתן ראובן משכונו לנכרי לא נהנה בו שמעון אחרי נתן משכון גם הוא מה לו אם הוא ביד ראובן או ביד נכרי א"כ לפי זה אין דין ש"ש לראובן. אכן לפי' פסק התוספות שהלכה כשמואל דאמר אבד קת' דמגלא אבד אלפא זוזי אין אנו צריכין להא דרב יוסף במה שהוא כנגד ההלואה ואדרבה הם פסקו דאין הלכה כמותו אם כן גם בדרושינו נאמר ככה ואף כי בסוף שבועת הדיינין מוקי הא דשמואל בדפריש לפי גר' ר"ח מפרשי' התוספות דמה שכנגד המשכון אף על גב דלא פירש כמפורש דמי. מעתה הדיין אשר יגדל כחו וכדי הוא להכניס ראשו בין ההרים להכריע ביניהם יעשנו כרצונו אחרי ישקול כל דבר ודבר ולא עלי המלאכה. כתב מהר"מ פרק נערה דנהגו לפסוק כרב אלפס במקום שאין חולקין עליו התוספות משמע דבמקום שחולקין התוס' אין בו הכרע והוא עצמו גם כן כתב פרק שבועת הדיינין שנראה לו פסק ר"י דהלכה כרבה ושם כתב גם כן דבמה ששוה המשכון יותר מכדי מעות ההלואה דלא שייך הא דשמואל לא הוי אלא שומר חנם דהלכה כרב' ואף כי יש גאונים שפסקו כרב יוסף כיון דפלוגתא דרבוותא היא מספיקא לא מפקי' ממונא עכ"ל. אם כן בנדון דידן במה ששוה המשכון יתר מכדי הלואה יפסיד שמעון אף אם היה שייך בו הא דרב יוסף כ"ש לפי מה שכתבתי לעיל דהכא ליכא דבר מצוה ואין כאן מקומו של רב יוסף. אמנם בכדי מעותיו צריך הכרעה אחרי מי להטות ונכון לשפוט אחרי שראובן בא להוציא משמעון כדי הלואה לא יעדיף כחו מכח שמעון אשר בא להוציא מאתו מה ששוה המשכון יותר ואם עליו פסק מהר"ם מספיקא לא מפקי' ממונא כנ"ל ה"ה שעל ראובן נאמר ככה אחרי כי דעתו נוטה לפסק התו' כנ"ל כשמואל כי גם הוא סובר ששומר שכר הוא ככל הגאונים ולא סובר כר' יוסף רק סובר מטעם דשמואל כדאיתא שם ועתה אתור לבקש זכות שמעון אף לפי פסק השערי' שפסקו כרבי אלעזר במשכנו בשעת הלואה דלזכרון דברים בעלמא נקט וש"ח הוא הלא גם משום ר"ג נפסק הכי במרדכי פרק שבועת הדיינין והם מפרשים דהא דאיכא הפרש בין משכנו בשעת הלואה ובין שלא בשעת הלואה דוקא במקום שאיכא שטר אבל היכא דליכא שטר אפילו בשעת הלואה קני ליה משכון דלגוביינא נקטיה בתוספות פרק האומנין ובהג"ה ברמב"ם פ"ג דמלוה ולוה מעתה נאמר אולי ונכון הוא שגם השערים שפסקו כרבי אלעזר במשכנו בשעת הלואה סברי סברא זו ונוכל לומר שגם רב אלפסי ז"ל אית ליה האי סברא. ומה שצריך לתלות טעמו בדרב יוסף היינו במה שפסק כר' עקיבא אף במקום שיש שטר ואף בשעת הלואה. ואם לחשך אדם לומר בדרושינו לא יקרא ראובן מלוה על המשכון הואיל ולא הלוהו מעות או פירות דלהוצאה ניתנו רק הלוהו משכון אחר לתתו לנכרי גם בעבור חלקו ואין שייך מעתה לומר שקנה משכונו של שמעון דלגוביינא נקטיה הואיל וזה לא יוציא אשר הלוהו אלא ודאי לזכרון דברים בעלמא נקט דאי אפשר לומר אחרי כי שמעון לא לקח המשכון מראובן ומסרו לנכרי אך ראובן לוה מעות של שניהם מן הנכרי על משכונו יחשב כאלו קבל הכל בעבורו וחזר להלוות לשמעון חלקו דא"כ נתן כספו בנשך לאחיו הואיל ושמעון פורע ריוח מחלקו ואפילו העמידו אצל הנכרי אסור אם לא נטל ונתן ביד כאוקימתא דרב פפא דמוקי האי דתניא ואם העמידו אצל הנכרי מותר כגון שנטל ונתן ביד בפרק הרבית וחלילה לחשוב עליהם ככה לאחזוקי אינשי כרשיעי לא מחזקינן אלא מתרצים ומתיישבים דעתו להצדיקו כדמשמע מתשובת ר"י במרדכי פרק איזהו נשך על ישראל שאמר לנכרי לך ולוה לי מעות מישראל ברבית וק"ל למעיין שם. אם כן ברור ומלובן שהלוהו משכון ונעשה שלוחו ללוות מן הנכרי חלקו ותאמר מעתה שאין שייך לומר דקנה משכונו של שמעון כנ"ל כלך מדרך זו חדא הואיל וראובן לא יחזיר לו המשכון אשר הלוהו אך בפרעו חלק מעותיו ויוחזר לראובן המשכון אשר נתן לנכרי בעבורו שייך לומר לגוביינא נקטיה בעבור המעות אשר חייב אליו להוציא בהם משכונו ועוד עיקר טענה זו סתירה היא מתשובת ר"מ במרדכי פרק המפקיד על ראובן שטען על שמעון שהשאיל לו סדר קדשים ושמעון משיבו שמסר לו סדר מועד למשכון והאריך בתשובתו ובתוך דבריו אמר וז"ל והשתא אף יהא כדברי שמעון שמעולם לא הרשהו ללמוד בו הו"ל לראובן מלוה על המשכון ולא הוי עליה רק ש"ש וכל הגאונים פירשו דרבי יצחק דאמר קונה משכון שלא בשעת הלואה להתחייב בגניבה ואבידה ולא באונסין וכו' הרי לפנינו דאף בדבר הדומה לנדון דידן באלה דלא ניתן להוצאה מה שהלוהו ואף יחזיר לו בעין מה שהשאילו נאמר קונה המשכון מטעמא דלגוביינא נקטיה וש"ש הוא עליו דליכא למימר טעמא דר"מ הוא שמצוה קא עביד חדא דלא סבר כרב יוסף כנ"ל ועוד מדצריך ליישב דרבי יצחק לא קאמר כ"א להתחייב בגניבה ובאבידה ולא באונסין והיינו טעמא דכל שהוא סומך עליו להיות בטוח על שלו ולא לקחו לזכרון דברים חשיב כאלו נקטיה לגוביינא וקנה אותו להיות עליו ש"ש ומשלא בשעת הלואה נלמוד לשעת הלואה ואין הבדל לפי הסברא אשר אנחנו בו עתה דמלוה על המשכון קונה אף בשעת הלואה כנ"ל:
1
ב׳עוד יש מקור אחר אשר קרוב לשאוב מאתו לזכות שמעון וזה מהא דתנן בההיא פירקין כל האומנין ש"ש הן ומפיק טעמא בגמרא בההיא הנאה דתפיש ליה אאגריה דלא בעי למיעל ולמיפק אזוזי הוי עליה ש"ש ומקשים שם בתו' וז"ל וא"ת הא דתנן בפירקין הלוהו על המשכון ש"ש ודחיק לאשכוחי טעמא בגמרא דהוי ש"ש כדשמואל או כרב יוסף לימא טעמא דבההיא הנאה דתפיס ליה אחוביה הוי ליה ש"ש וי"ל דהתם לא אתהני מלוה מידי דאין מרויח במה שהלוה ממה שלא היה מלוה ולא היה לו משכון עכ"ל. והשתא בנדון דידן דלא נוכל לומר כן שראובן לא הרויח במה שלוה גם חלקו של שמעון מאלו לא לוה כ"א חלקו לבד כי באולי ניחא ליה להמציא מעות לשמעון כדי שיסייע עמו לפרוע מנתא דמלכא וכן קרוב לשפוט בו ביראו אם לא יהיה לשמעון מעות לפרוע פן יצטרך לפרוע בשבילו כההוא כובס בפ"ק דבתרא לפי גרסת ר"ת דגריס שדיוה אכובס או בהא דרבא פרק הגוזל בתרא מאן דמשתכ' בבי דרי פרע מנתא דמלכא ואמר רבא בר מתא אבר מתא מיעבט ואם כי חזר דינו עליו אם יפרע בעבורו כדפי' שם רש"י וכדאיתא בירושלמי אמר ריב"ל אין לך נתפס על חבירו וחייב ליתן לו אלא בארנון או בגולגולת רב אמר כל הנתפס וכו' והרי"ף מביאו פרק שני דייני אפילו הכי לא ניחא ליה לאיניש להוציא את שלו ולאטרוחא בי דינא ולמיעל ולמיפק בתר חבריה כנ"ל ואולי גם מצא בגלל זה ללוות המעות בריוח מועט באשר נתרבה הסך בהצטרפו' שמעון ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות אם כן נתהנה ראובן במה שהלוה לשמעון אחרי לא רצה לתת משכון שמעון לנכרי ועל משכון זה אשר לקח מאתו ש"ש הוא מטעמא דאומנין כנ"ל וק"ל ונאמר כי כל אפי שוו באלה ולא נצטרך לכל הטעמים אשר נחלקו בו הגאונים לא דברי ר' יוסף או שמואל או רבי יצחק ולפי זה יחייב ראובן לפרוע אף במה ששוה המשכון יתר על הלואתו. ודברי לא יחשבו לפסוק עליהם כי אינני נחית לעומק' דדינא אך דרך פלפול לבד דברתי עד הנה כאשר הזכרתי בראשית דברי ובו אסיים סמוך לחתימה מעין פתיחה. נאם מאיר בכמ"ר יצחק קצנאילנבוג"ן:
2