שו"ת מהר"ם פדוואה ס׳Responsa Maharam of Padua 60
א׳נדרשתי לשאלו אותי על ראובן ושמעון ולוי אחים ולראובן זרע אין לו וחילק נכסיו בחייו בהיותו בריא ונתן כל נכסיו לשמעון אחיו מלבד דבר מועט אשר שייר ללוי אחיו וכל אלה עשה והכתיב בערכאו' של נכרי כפי דיניהם ונכתבה הצוואה בלשון ירושה או בלשון מתנה בלי קנין סודר וחליפין ובלי שום הקנאה רק בכתיבת השטר של הצוואה כפי דיניהם ומת ראובן ולוי בא ומערער על הצוואה ההיא לבטלה מכח שלא נעשית בעידי ישראל ובקנין והיה בריא וגם אמר בלשון ירושה ולא בלשון מתנה:
1
ב׳והנה אף כי קשה עלי כתורמוס להשיב על טענות ריב ממון בלתי שמוע בין אחיכם אף כאשר יבא השואל לדרוש דבר תורה לבד ומראה פנים כי תורה היא וללמוד הוא צריך ומציע לפני השאלה בלשון ראובן ושמעון אשר ככה עשו ונהגו קמאי וקמאי דקמאי להשיב לשואליהם אפ"ה באשר לא נעלם ממני תחבולת בעלי הריב אשר סתירים עצה וגנבי גנובי לשאול בלשון ראובן ושמעון מיחו בי רבותי אשר נהלו אותי להנחיל תורתי בלבי ומימיהם לקקתי ככלב המלקק מן הים שלא לשמוע לקולם להשיב אמרי להם כי מתוך דברי המשא ומתן ילמדו לשקר ולפחות יסתפקו כדבר לסדר טענו' ונמצאתי בדברי כטוען ובא בהרשאה אשר לו טוב עשה בעמיו אכן בדבר שיש דררא דמצוה לא שתו רבותי לבם לחששא זו וראיה להנהגתם מרבי יוחנן דפרק נערה או רב נחמן דפרק הכותב שעשו עצמם כעורכי הדיינין בתחילת מחשבתם משום קצת מצוה דמבשרך אל תתאלם ק"ו שלא נשגיח לחששא לבד דלא הוברר האיסור אך ספק הוא במקום דאיכא קצת מצוה בודאי דאין ספק מוציא מידי ודאי ולא תדחה ספק איסור' את המצוה ודאית אפילו בשב ועל תעשה ק"ו מר' יוחנן ורב נחמן כנ"ל ואפילו כי חזרו בם לא חזרו רק משום אדם חשוב שאני כדאיתא שם ואולי בכיוצא בזה לא היו חוזרין וק"ו לאיש כמוני שאינני אדם חשוב שלא אחוש לחששא רחוקה ודבר זה ידמה אלי למצוה להפר מחשבות ערומים ולבעל מאורע נעשה בו קצת איסור דתנן ביש נוחלין הכותב נכסיו לאחרים והניח את בניו מה שעשה עשוי אלא אין רוח חכמים נוחה הימנו רשב"ג אומר אם לא היו בניו נוהגין כשורה זכור לטוב ופוסק שם רשב"ם הלכה כת"ק ואין לומר דוקא שכותב לאחרים שאינן ראוין ליורשו דהא מביא עלה הא דשמואל שאמר לרב יהודה שננא לא תיהוי כי עוברי אחסנתא ואפילו מברא בישא לברא טבא ופושט מינה דת"ק פליג ולא אתי רשב"ג לפרושי מילתא דת"ק דאם לא כן שמואל כמאן אתי וכן פי' רשב"ם שם א"כ ברור לתלמודא ששמואל סובר כת"ק ואין לחלק לדברי ת"ק בין ראוי ליורשו או אין ראוי ליורשו דאל"כ הדרא קשיין לדוכתא שמואל דמוסיף אפילו מברא בישא לברא טבא דראוי ליורשו כמאן אתי לימא ע"כ לא פליגי אלא באין ראוי ליורשו אלא ודאי אין חילוק באלה. וקרוב אלי לומר המצווה הזה סדר צוואה זו להקניט לוי בדברים בעלמא בכן לא סדרה באופן המועיל כאשר יתבאר או בא בפטומי מילין להחניף לשמעון לתת לו חיתא דקטרי אשר רדף אולי אחריו לפתותו דמסתמא לא עביד המת איסורא לעקור ירושה דאורייתא. וכעין זה כתב מהר"ם בתשובה פרק י"נ על ראובן שנשא אשה ולה בית שהוגבה ב"ד בכתובתה וכו' ע"ש. וכן מתשובת ר"י במרדכי דפ' איזהו נשך על ישראל שאמר לנכרי לך ולוה לי מעות מישראל ברבית יראה דלא מחזקינן אינשי כרשיעי רק מתרצין ומיישבין מעשיהם להצדיקם ואף כי אין ראיה גמורה משם דאיסור רבית שאני דיוצאה בדיינין מה שאין כן בנדון דידן דמה שעשה עשוי מ"מ אין נראה לחלק אם נתן לנו רשות ליישב מעשי איש הנצצים ומורים על איסור ליישבם ולקרבם להיתר כדי שלא להחזיקם כרשיעי ה"נ באיסור קלילא ואמינא כי אעייל להתם יפוק ראובן לאפאי כי עשיתי לו נחת רוח לבטל הצוואה כנ"ל ודי לי בהעראה זו להגיד אשר הביאני עד הלום להשיב לשואלי:
2
ג׳והנה תוכן הדרוש ברור ומלובן שאין ממש בצוואה זו וזיל הכא קמדחי לה וזיל הכא קמדחי לה אם מכח לשון ירושה בא כמר ראובן להנחיל לשמעון רוח בכנפו אם בלשון מתנה נתן לו גם הוא לא יצלח למאומה דבלשון ירושה אף אם עשה כן בישראל לא הועיל דתנן פרק יש נוחלין האומר איש פלוני ירשני במקום שיש בת בתי תרשני במקום שיש בן לא אמר כלום שהתנה על מה שכתוב בתורה רבי יוחנן בן ברוקא אומר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין ועל מי שאין ראוי ליורשו אין דבריו קיימין ובגמרא אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבי יוחנן בן ברוקא וכן אמר רבא הלכה כר' יוחנן בן ברוקא ובעי רבא בגמרא בבריא האיך כי קאמר רבי יוחנן ב"ב דוקא בשכיב מרע אבל בבריא לא או דילמא אפילו בבריא וכתב ר"י אלפס דבעי' לא אפשיטא ולא עבדינן בה עובדא בבריא וכן רב האי גאון והרמב"ם ורשב"ם ורוב הגאונים השוו מדתן בזה אך ר"ח חולק וסובר אפילו בבריא והרא"ש הסכים לדברי ר"י אלפס והוא אחרון ומימיו אנו שותים ובלעדי אלה פשיטא שנלך אחר רוב הגאונים ראשונים ואחרונים ואם המצווה זכה לשמעון בלשון מתנה אז שטר צוואה זו בטל מכל וכל דתנן בפרק קמא דגיטין כל השטרות העולות בערכאות של נכרים אע"פ שחותמיהן נכרי' כשרין חוץ מגיטי נשים כו' ובגמרא ותני ל"ש מכר ול"ש מתנה בשלמא מכר מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה ושטר ראיה בעלמא דאי לא יהיב זוזי קמייהו לא הוו מרעין נפשייהו וכתבין ליה שטרא אלא מתנה במאי קא קני לאו בהאי שטרא והאי שטרא חספ' בעלמא הוא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא אי בעית אימא תני חוץ מבגיטי נשים. והנה הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ז דהלכות טוען ונטען פסק כלישנא בתרא שמדמה מתנה לגיטי נשים ואינם כשיר' בערכאות של נכרים ואף כי חולקין על פירושו העיטור ורמב"ן ורשב"א אשר מביא שם המגיד משנה שהם מפרשין דשתי הלשונות לא פליגי ולדבריהם גם שטר מתנה כשר היכא דאיכא הרמנ' דמלכ' כדאיתא שם הלא ודאי הוא שבנדון זה בזמן הזה כולם מודים וראיה דגם הרא"ש ז"ל בספרו מפרש סוגיא דשמעתא כמותם דהני תרי לישני לא פליגי וז"ל ומתרצי' מתני' בתרי לישני אם הנהיג המלך שלא יעשו שום שטר אלא בפני הערכאות שלא יחתמו העדים על שטר עד שיביאו בעלי הדבר לפני הערכאות ויראו וידעו הערכאות אמתת הדבר ואז יתנו רשות לעדים לחתום והיינו שטרות העולין בערכאות דאחר שנכתב השטר מביאין העדים אות' לפני הערכאות כו' עד אז איירי מתניתין בכל שטרות אפי' בשטר מתנה ואם לא הנהיג המלך אז מתרצא מתני' חוץ מבגיטי נשים עכ"ל. והיינו כפי' הרמב"ן וחביריו ואפילו הכי כתב הרא"ש אחר כך בההיא שמעתא וז"ל ושטר מתנה הנעשה בערכאות כיון דהאידנא ליכא דינא דמלכותא שיהיו כל השטרות נעשין בערכאות חספא בעלמא הוא ואפילו נמסר בפני עדי ישראל כו' א"כ אף אם נעשה בשטר זה כל דיניהם ונתברר בו כל התנאים אשר התנה בם הרמב"ם ז"ל שיעידו עידי ישראל על עידי הנכרים ועל השופט ושאינם חשודים בקבלת שוחד אפילו הכי חספא בעלמא הוא להיותו שטר מתנה כנ"ל וגם הרמב"ן עצמו כתב שאין הכשירן אלא שיהא נחשב כאלו היה נכתב ונחתם בעדי ישראל אבל אם חסר בו דבר אחד מדרכי ההקנא' כו' עד פסולין ואין דנין בהן כדיני נכרים שאין דינן של מלכים אלא להכשיר שטרות שלהן ולעשות סופר שלהן כמאה עדים אבל לענין דרכי ההקנאות לא עדיפי משטרות שלנו שאף הנכרי' במקומות הרבה בדינים חלוקים דנים אותם וכשחסר להם דרך מהנימוסין שלהן לפי דעתו של דיין פוסלין אותו זה בורר לו דיין ונימוס אחד וזה בורר לו כו' עיין בטור ח"ה בסי' ס"ח. אכן בנ"ד אף אם היה מנהג השרים עתה שכל השטרות יעלו בערכאות שלהם והיה שייך אז דינא דמלכותא בשטר מתנה כנ"ל אפי' הכי מאחר שלא נעשה בנדון קנין סודר או שאר קנין כפי דין מתנת בריא א"כ אין בו ממש כל שכן שעתה בזמנינו דליכא דינא דמלכותא שיהיו כל השטרות נעשין בערכאות כאשר כתב הרא"ש ז"ל כנ"ל דמעתה אפילו לא חסר דבר מדרכי ההקנאה אפילו הכי חספא בעלמא הוא כנ"ל בדברי הרא"ש שאפילו נמסר בפני עדי ישראל אפילו הכי פסול א"כ לית דינא ולית דיינא וברור ומלובן הוא שצוואה זו בטלה והנכסים בחזקת יורשים הם וחלק כחלק יאכלו שמעון ולוי האחים ולא יהיה חמס במכרותיהם כה אמר זעירי חבריא מאיר בכמר יצחק ז"ל קצנאילנבוגן:
3
