שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט קנ״טResponsa Maharashdam, Choshen Mishpat 159
א׳היקרים ומעולים ה"ר סימן טוב שאקי ואחיו ה"ר יחיאל שאקי וה"ר שלמה דירגילו וה"ר יעקב עמאר היה להם שותפות מזמן רב וה"ר יעקב הנז' נפטר לב"ע וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק והניח יתומים ונתפרדה חבילת השותפות והתחילו לחלוק הנכסים שהיה להם בשותפות ולא גמרו לחלוק מפני אופני מיני הפרשים אשר נפלו ביניהם ועתה היקר ומעולה ה"ר שלמה הנז' שואל ודורש אם ראוי להשביע השותפים הנזכרים בתוך קהל ועדה ושלא יהיו פחות מי' וביניהם בעלי תורה שבועה חמורה בשי"ת בנקיטת חפץ עם כל אלות וקללות קלות וחמורות הכתובות בספר תורת משה שכל אחד מן השותפים הנז' יאמר ויודיע ויגיד האמ' מכל מה שעבר ונגרר מהשותפות הנז' כל זמן השותפות הנז' ובפרט בהיות שנכסי יתומים איכא ביניהו הן כסף הן שוה כסף הן מחובו' הן ממשא ומתן ומכל מה שעבר ביניהם מיום שנשתתפו עד עצם היום הזה ואפי' מטעות חשבון לא יעלימו שום דבר קטן וגדול ומה משפט המסרב לבלתי שמוע וקבל עליו השבועה הנז' כנזכר אם הוא עובר על דברי חכמים וראוי להיות מובדל ומופרש מקהל עדת ישראל יורינו מורינו מורה צדק הדין דין אמת לאמתה של תורה ומה' תהי משכורתו שלימה:
1
ב׳תשובה תחלה יש לנו לדעת על אי זה אופן מתביעה חייב השותף להשבע ואח"כ נבאר איכות השבועה ותכסיס שלה כי בשנים אלה נר' נפל מחלוק' בין הפוסקים ז"ל כי בחלוקה הראשונה נפל מחלוקת כמו שנר' מפרש"י ז"ל בפרק כל הנשבעים דגרסינן התם בגמ' על פיסקא דמתני' דקתני ואלו נשבעים שלא בטענה השותפין כו' אמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן והוא שיש טענ' בינייהו שתי כסף כו' עד אימא בפירו' טענה בדבר ופרש"י ז"ל שיש טענה בינהים שתי כסף שזה טענו שמא עכבת משלי שתי כסף וזה מודה לו במקצת דקרובה היא לשבועה דאורייתא אלא שטענת שמא היא עכ"ל והרש"בא הסכים בתשובות לפרש"י כמו שהביא הב"י בח"מ סי' צ"ג והטור ז"ל בסי' הנזכר כתב שגם הרמ"ה ז"ל הסכים לפרש"י אבל הנמקי ז"ל בפרק כל הנשבעין בהל' הרי"ף ז"ל כתב פרש"י כנז' וכתב אבל ה"ר יוסף הלוי כתב דבשבועות השותפין לא בעי' הודאה וכן דעת הרמב"ם בפ' ט' מה' שלוחין ושותפין וכן נר' בפי' ג"כ מהגהה שם במימון ז"ל וז"ל ושבועת השותפים אי דאורייתא אי דרבנן פשיטא דמדרבנן היא חדא דליכא שבועה דאורייתא אלא במודה מקצת ועוד כו' משמע בהדיא דפליג אפרש"י וכן נר' שרבים הם החולקים עליו מ"מ אחר שהוא ז"ל מאור הגולה והרשב"א והרמ"ה ז"ל הסכימו לדעתו שהם מגדולי הפוסקים ודאי שיש לנו לומר דפלוגתא דרבוותא הוי ונפקא מינה למה שאומר בס"ד עוד מחלוקת ב' באיכות שבועת השותפין והוא זה כי מדברי הרמב"ם פרק י"א מה' שבועות כולל איכו' ותכסי' שבוע' השותפין אע"פ שהי' מדרבנן כנז' עם שבו' תורה וז"ל שם שבועת הדיינין בין שהיתה של תורה או של דברי סופרים בין על טענת ודאי בין על טענת ספ' כך היא הנשבע אוחז ס"ת בזרועו והוא עומד ונשבע בשם או בכנוי כו' ואפי' בשבועת היסת שאינ' נכנסת בכלל זה כתב אח"כ וז"ל אין בין שבועת היסת לשבועת הדיינים אלא נקיטת חפץ שאין הנשבע היסת אוחז ס"ת כו' עד וכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן הכנסת או שאר העם בעת שמשביעין שבועת היסת כדי לאיים עליו אבל אחרים חולקים וסברי דשבועה דרבנן לא בעי נקיטת חפץ וכ"ש ס"ת דחמיר ומאיים טפי כמו שנר' מדברי הריב"ש בתשו' סי' תל"ז יע"ש הרי הצעתי וכתבתי בקצרה המחלוקו' שנפלו בין הפוסקים ז"ל בזה הענין ועתה אודיעה נא דעתי כדת מה לעשות בנ"ד והנה לע"ד שאם היה הענין שהנתבע כופר בכל ואומר שכבר חלקו ולא נשאר עליו אפי' פרוטה או שאומר חלקנו ומה שנשאר אצלי אינו אלא חוב שזקפת עלי אז אין כאן שבועת השותפין שהיא על הספק והיא שבועת המשנה וכן ג"כ אם מודה שעדיין לא גמרו לחלוק והתובע אומר לשותף עכבת משלי כך וכך כפי מחשבתי והוא אומר לא עכבתי כלל בזה נפל המחלוקת כנז"ל ולדעתי אע"פי שרבים הם הסוברים דבשבועת השותפות לא בעינן הודאה מ"מ אחר שרש"י ז"ל והרש"בא והרמ"ה ז"ל ס"ל דבעינן הודא' פרוט' ודאי אין בידינו להכריחו לישבע שיאמר קים לי כהני רבוותא דסברי דאין משביעים שבועת השותפין אלא היכא דאיכא הודאה במקצת כנ"ל אמנם ראוי להחרים על כל מי שיש בידו משל חברו ולא יודה ויתן לו אמנם אם הנתבע מודה שעדיין יש להם לחלק ויש דבר מה בידו וזה התובע אומר שישבע להודות על האמת וליתן חשבון ישר מכל מה שיש בידו לפי שהו' סבור שיש בידו יותר ממה שהוא אומר בענין זה אני אומר שראוי לב"ד להשביעו בנקיטת חפץ ובפני י' מן הקהל כדי שיתבייש ויודה והטעם כמו שאומר שהרי בהלכות הרי"ף ז"ל פרק הכותב כתב וז"ל אמר רב פפא ואי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא כו' וכתב הוא ז"ל וז"ל איכא למיבעי הכא מכדי קיימא לן דכל שבועתא דמתני' בין שבועה דאורייתא בין שבועה דרב' כלהו חד תכסיסא אית להו לאנקוטי חפצא בידא למאי הלכתא אמר רב פפא אי פקח כו' נר' א"כ דדעת הרי"ף שתכסיס שתיהן שוה וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל וכן דעת התוס' בפרק הנזכר בדיבור מייתי לה לידי שבועה דאורייתא ומקשים על פרש"י שהוא עצמו סותר דבריו ממה שפירש בהשולח סוף דבר שדעתם כדעת הרי"ף ומצאתי בתשובת מהררי"ק ז"ל שרש צ"ח בשם מהר"ם שנהוג עלמא לפסוק הלכה כהרי"ף היכא שאין התו' חולקים עליו וכאן מצאנו ראינו שהתו' מסכימי' בהדיא לדעתו גם סמ"ג ז"ל כ' מצות עשה קכ"ג מסכים לדעת הרי"ף ז"ל והרמב"ם בפי' עוד מהר"ם ז"ל במרדכי פ' שבועת הדיינין כתב וז"ל ונ"ל שישבע בנקיט' חפץ כמנהג עתה שהחזן נוטל ס"ת כו' דקי"ל אפי' בשבועה דרבנן צריך נקיטת חפץ כו' עד ולא האמינוהו אלא בשבועה ובנקיטת חפץ כדין כל השבועות ואפי' אם נשבע בלא נקיטת חפץ לא מהימן ליה ע"כ גם בכתבי מהר"ר ישראל ז"ל דהוי בתרא טובא נר' בפשיטות ממנה דגם בדרבנן איכא נקיטת חפץ ועוד ראיתי למורי הרב הגדול מהררי"ט ז"ל אפי' בשבועת היסת להשביע בנקיטת חפץ שלא היה בס"ת מ"מ בנ"ד דהוי כעין של תורה כמו שפרש"י אי מודה במקצת וכופר במקצת הדין נותן לישבע בספר תורה כדי להיות נקי מה' ומישראל ומה ששאל השואל אם יהיה השבועה בתוך י' כו' האמת שמעולם לא ראיתי בזמני לרבותי ז"ל לבקש י' ואפשר יש רמז בזה מהא דאמרינן בגמ' בכתובות פ' הכותב ההיא איתתא דאיחייבה שבועה בי דיניה דרב ביבי בר אביי אמר ליה ההוא בע"ד תיתי ותשתבע במתא אפשר דמיכספא ומודיא וכן הלכה כמו שכתבו הפוסקים אלא שכתב הר"ן ז"ל וז"ל דדינא הכי דמשתבע באתרא דבעי מלוה ודוקא מלוה כו' ומ"מ כתב ומיהו אית ליה דירכא לההוא דוכתא אזיל ואפי' למדי כדאית' התם ז"ל ע"כ וא"כ אומר לי לבי כי אולי כיון דטעמא שאין אנו משביעין הנתבע באותו ב"ד שנתחייב השבועה אלא דדינא הוי לכל הפחות היכא שאינו מפסיד כלום כגון שיש לו דרך למקום ההוא דאזיל ומשתבע בעירו כדי שיתבייש מבני העיר מפני שהדבר קרוב להם לודאי דגבי התובע ג"כ אינו רחוק לומר שכיון ששניהם התובע והנתבע בעיר ובקהל אחד שישבו שם י' מבני הקהל כי אולי יתבייש מפניהם וסוף דבר כי ענין זה וכיוצא בו נשאר ביד דייני העיר אם נר' להם להחמיר להוציא הדין לאור וכמו כן כתב הר"ן ז"ל ריש פ' שבועת הדיינים על חומרו' שנהגו הגאונים וז"ל עוד נר' לי דכיון שלא הוזכר כך בתלמודנו אינו אלא שיש ביד הדיין להחמיר בכיוצא בזה כופין מה שעיניו רואות וחומר הענין שנשבע עליו ע"כ ועל הכל אני אומר שכונת הדיין לשמים ואע"פי שכבר נשבעו זה לזה שלא להעלים שום אחד מחברו שום דבר מ"מ כבר כתב הרשב"א ז"ל בתשו' גדולה אז שאע"פי שנשבעו שלא יטענו אלא האמת ואח"כ נתחייב האחד שבוע' שאינו נפטר בשבועה הראשונה ואע"פי שמדברי מהר"י קארו נר"ו נר' שהרא"ש ז"ל פליג על הרשב"א אני לדעתי אפשר דלא פליג וכן ראוי לומר לע"ד דאיך אפשר שנאמר שהרא"ש לא מחלק בין שבועה שאדם עושה לחבירו בינו לבין חבירו לשבועה שהוא עושה בב"ד ועוד בין שבועה להבא לשבועה דלשעבר כך כל זה נמשל מתשו' הרא"ש בההיא שהביא הב"י אם האמת כפי מה שהדין הוא כדברי הרא"ש אמנם נר' בעיני שאפש' שיפורשו דברי הרא"ש ז"ל כך יזהירוהו הדיינים באותה שבועה שכבר נשבע שיראה שמחוייב לקיימה ועוד נשבע שהוא אמת כמו שטען והרי גדולה מזו הביא הב"י בעלה ק"ו עמוד אחרון שאם השבוע' הראשונה היתה ביחיד שיכול לחזור ולהשביעו במנין ואע"פ ששתיהן סגגון אחד כ"ש אחד להבא ושתים לשעבר ועוד שאפי' היינו אומרים דפליגי היה ראוי לעשות מעשה כהרשב"א דגדול היה ונמוקו עמו ואפשר שאם הרא"ש ז"ל ראה דבריו לא היה חולק בזה וכ"ש שאפשר דלא פליג ע"כ נר' לי בהאי שאלה דשאילו מינאי דאילו בדידי היה מעשה הייתי גוזר על הנתבע לישבע כרצון התובע ובפרט אם האמת כדבריו שבעודו התובע בזה בויניציאה מתעסק בענין השותפות חלק הנתבע הזה עם שאר השותפי' בלא דעתו דודאי עשה שלא כהוגן וא"כ היה ראוי לעשות עמו ג"כ שלא כהוגן כ"ש שהדין נר' כן בעיני גם כפי הנר' שהתביעה גדולה וראוי להחמיר בשבועה בכל האפשר להוציא לאור משפט וידוע כי המחוייב שבועה מדרבנן ומסרב להשבע על אופן שמחייבין אותו הדייני' שמנדין אותו ל' יום לא בא ולא תבע נדויו מכין אותו מכת מרדות ומתירין לו נדויו כל זה מבואר בגמ' ובפוס' ואין להאריך הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:
2