ספר המכריע צ״אSefer HaMakhria 91
א׳גרסינן בפרק השוכר את האומנים המלוה את חבירו על המשכון שומר שכר וכו'.
1
ב׳בדין המלוה את חבירו על המשכון ראיתי חלוקות בין הגאונים רבינו האי גאון זצוק"ל אמר בספר מספרי שבועות שחיבר המלוה את חברו על המשכון ואבד אם קיבל את המשכון בהלואה אנו סומכין אותו בדרך זכרון דברים ואינו מתחייב המלוה באחריותו אם אבד מפני שהוא כשומר חנם אלא מתחייב המלוה שבועה ששמרתיו כראוי לו ולא פשעתי בשמירתו וגם לא נשאתי ונתתי בו וגם שבועה שאינו ברשותי כמו שאמר רב הונא ג' שבועות משביעין אותו אחת שלא פשעתי בו ואחת שלא שלחתי בו יד ואחת שאינה ברשותי.
2
ג׳ואם לקח המשכון אחרי עת ההלואה אנו סומכים אותו כעין שומר שכר שלקחו שלא יאבד מעותיו בענין דרך אפותיקי למלוה וקנה המשכון והוא באחריותו אם נאבד או נגנב לדבריהם הלוהו על המשכון שומר שכר ודינו כמו זה נושא שכר והשוכר משביעין על השבירה ועל השבויה ועל המיתה ומשלמין את הגניבה ואת האבידה ואם אבד יראה אם היו דמי המשכון פחות מן המלו' יפרענו הנשאר הלוה מביתו ואם היה כנגד החוב כבר נפרע חובו ואם יותר יחזיר המלוה הנותר ללוה מביתו כמו שאמרו המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון אבדו מעותיו והלכה כרבי עקיבא.
3
ד׳ואינו נראה לי שהמקבל את המשכון בעת ההלואה דהוי שומר חנם דמתניתין דתנן בפ' השוכר את האומנים הלוהו על המשכון שומר שכר וברייתא דפליגי הכא רבי עקיבא ורבי אליעזר דתניא המלוה את חבירו על המשכון ואבד וכו' ומתניתין דתנן הכא וכו' כולה במשכנתו בשעת הלואתו קא מיירי כדאמרינן בפרק השוכר את האומנין לימא מתניתין דלא כרבי אליעזר וכו' עד אפילו תימא רבי אליעזר ולא קשיא כאן שמשכנו בשעת הלואתו וכאן שמשכנו שלא בשעת הלואתו והא אידי ואידי על המשכון קתני אלמא במשכנו בשעת הלואתו קא מיירי והכא נמי מקשינן ממתניתין לשמואל דאמר האי מאן דאוזפיה אלפא זוזי לחבריה ואנח ליה קתא דמגלא עלייהו למימר' דמתני' בהניח לו משכון בשעת ההלואה משמע ואפילו הכי קתני דאם אבד המשכון אבדו מעותיו ולא פליגי אלא רבי אליעזר על רבי עקיבא בהא מילתא ורבי יהודא על רבנן בפרק השוכר את האומנין דאמר הלוהו פירות שומר שכר הלוהו מעות שומר חנם ואין הלכה כרבי אליעזר אלא כרבי עקיבא ולא כרבי יהודה אלא כרבנן. ותו דבשומר אבידה פליגי רבה ורב יוסף וקיימא לן כרב יוסף דאמר שומר שכר הוי ולא יגרע המלוה על המשכון משומר אבידה.
4
ה׳ונראה לי דמשום דאמרינן הכא ובפרק השוכר את האומנין דבמשכנו שלא בשעת הלואתו דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק אלמא לא אמרינן דמשכון קונה אלא דמשכנו שלא בשעת הלואתו אבל במשכנו בשעת הלואתו לא משום הכי סבר רבינו האי דהוי שומר חנם ולא היא דהא אמרינן דהוי כשומר אבידה ושומר אבידה כשומר שכר הוי כרב יוסף ובפירוש תנן ותניא דהוי שומר שכר והאי דאינו קונה משכון שמשכנו בשעת הלואתו הוא כדבעינן למימר לקמן.
5
ו׳ורבינו יצחק זצוק"ל פסק והלכת' המלוה את חבירו על המשכון שומר שכר לא שנא משכנו בשעת הלואתו ולא שנא משכנו שלא בשעת הלואתו לא שנא הלוהו פירות לא שנא הלוהו מעות בכולהו שומר שכר הוי שאם אבד או נגנב והיה המשכון כנגד החוב אין למלוה על הלוה כלום אלא יצא משכנו בחובו ואם החוב יתר על המשכון משלם הלוה היתר על המשכון ואם המשכון יתר על החוב משלם המלוה ללוה היתר על החוב ואם אבד לו באונס ששומר שכר פטור גם המלוה על המשכון פטור וגובה חובו מן הלוה עד גמירא וצריך שבועה כשבועת השומרין.
6
ז׳וכן כתב גם רבינו משה זצוק"ל בפרק עשירי מהלכות שכירות שחיבר המלוה את חבירו על המשכון בין שהלוהו מעות בין שהלוהו פירות בין שמשכנו בשעת הלואתו בין שמשכנו אחר שהלוהו הרי זה שומר שכר לפיכך אבד המשכון או נגנב חייב בדמיו. ואם נאנס המשכון כגון שנלקח בלסטים מזויין וכיוצא בו משאר אונסין ישבע שאנסוהו וישלם בעל המשכון את חובו עד פרוטה אחרונה.
7
ח׳וכך אמר רבינו חננאל זצוק"ל בפרק השוכר את האומנים וסוגיא דשמעתא לתנא קמא דמתניתין בין הלוהו מעות בין הלוהו פירות והא הדין בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה ונקיט עליה משכון שומר שכר הוא עליה וקיימא לן כותיה דהא רבי עקיבא כותיה קאי ופטור מן האונסין וחייב בגניבה ואבידה.
8
ט׳ובהלכות הגאונים ראיתי כתוב דרב צמח גאון ורב מתתיה גאון זצוק"ל פסקו הלכתא כתנא קמא דפירות ומעות שוין וליתא לדרב יהודה ורב עמרם פליג עלייהו ואמר הלכה כרבי יהודה דהלוהו מעות שומר חנם ואתיא דרב עמרם כרבינו האי. ופסק שאר הגאונים נ"ל דהוי שומר שכר כדפרישית.
9
י׳אבל הא קשיא לי לפסק שלהם כי כולם השוו לדעת אחת שאם נאבד המשכון שנשבע המלוה כדין שומר שכר ונפטר וגובה מעותיו. ולא חילקו בדבר זה בין משכנו שלא בשעת הלואתו ובין משכנו בשעת הלואתו.
10
י״אואינו נראה לי דכיון דקיימא לן כרבי יצחק דאמר דהיכא דמשכנו שלא בשעת הלואתו דבעל חוב קנה משכון כדאמרינן הכא ובפרק השוכר את האומנים דהיכא דמשכנו שלא בשעת הלואתו דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק.
11
י״באם נאנס המשכון חייב המלוה לשלמו כקונה קנין גמור משמע לעמוד ברשותו ולהתחייב באונסין ואם קידש בו את האשה מקודשת כדאמרינן בפרקא קמא דקדושין ואי אמרינן דלא קני ליה קנין גמור להתחייב באונסין אמאי יכול לקדש בו את האשה. אילו הפקיד לו חבירו חפץ ויתן לו שכר לשומרו וקידש בו את האשה מי הוי מקודשת הכא נמי לא תהיה מקודשת כיון שגוף המשכון אינו שלו.
12
י״גואי אמרינן אע"פ שגוף המשכון אינו שלו להתחייב באונסין אפי' הכי מקודשת באותו החוב שיש לו לגבות עליו ונתנו לאשה. מי עדיף ממאי דאמרינן התם אמר רבא אמר רב נחמן התקדשי לי במנה והניח לה משכון עליו אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן. והכא נמי נימא מנה אין כאן משכון אין כאן אלא ודאי מדאמרינן מקודשת שמע מינה שגוף המשכון קנוי לו קנין גמור עד שיפרענו להתחייב באונסין ותו אי קנין דרבי יצחק לעמוד עליו כשומר שכר היא ותו לא אמאי איצטריך למילתיה מולך תהיה צדקה תיפוק לי' דלא גרע משומר אבדה לרב יוסף ותו אי לא קנייה קנין מה צדקה כאן בדבר שאינו שלו אלא ודאי קנין גמור קאמר.
13
י״דתדע דקנין גמור קאמר קנין דרבי יצחק להתחייב באונסין דאי סלקא דעתך לא אמר אלא להתחייב בגניבה ואבידה ולא באונסין כשומר שכר.
14
ט״ואי הכי אמאי אמרינן בפ' השוכר את האומנין ותיסברא אימר דאמר רבי יצחק דמשכנו שלא בשעת הלואתו משכנו בשעת הלואתו מי אמר.
15
ט״זוהכא אמרינן דרבי יצחק אפי' משכנו בשעת הלואתו קאמר אבל הני תנאי במשכנו שלא בשעת הלואתו דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק במשכנו בשעת הלואתו לית להו דרבי יצחק ובשומר אבידה פליגי.
16
י״זואם איתא דקנין דר' יצחק להיות כשומר שכר ותו לא מאי שנא משכנו בשעת הלואתו ממשכנו שלא בשעת הלואתו והא תנא קמא אפילו משכנו בשעת הלואתו אמר דהוא שומר שכר והיכי אמרינן דבמשכנו בשעת הלואתו דכולי עלמא לית להו דרבי יצחק ואמרינן נמי עד כאן לא משכנו שלא בשעת הלואתו אבל משכנו בשעת הלואתו לא אמרינן.
17
י״חוהא מתניתין דמשכנו בשעת הלואתו היא וקתני דהוא שומר שכר. ורבי עקיבא נמי פליג על רבי אליעזר ואמר דהוא שומר שכר והלכתא כרבי עקיבא. אלא לאו שמע מינה קנין דרבי יצחק קנין גמור קאמר שהרי הוא שלו עד שיפרענו וחייב באונסין. ואע"ג דהוה בעינן מעיקרא לאוקומי פלוגתא דרבי עקיבא ודרבי אליעזר בדרבי יצחק לא תימא דוקא באבד הוה מחייב רבי עקיבא כדין שומר שכר ותו לא. אלא סלקא דעתי' למימר דאפילו באבד על ידי אונס הוה מחייב. לעולם דרבי יצחק אפילו באונסין הוה מחייב והלכך אם משכנו שלא בשעת הלואתו נראה לי שחייב באונסין כרבי יצחק ואם קידש בו את האשה אינה מקודש' ואע"ג דיש לו לגבות חובו מנה אין כאן משכון אין כאן. ואע"ג דאמרינן הכא ובפרק השולח גט לאשתו דרבי יצחק אפי' במשכנו בשעת הלואתו קאמר דקונה משכונו. הא אמרינן דבמשכנו בשעת הלואתו דכולי עלמא לית להו כרבי יצחק. וטעמא דאין משמיטין כדפרישית. אשר יהיה לך את אחיך ולא כל מה שלאחיך בידך דלא קרינא ביה לא יגוש.
18
י״טואמר רבינו יצחק בפרקא קמא דקדושין המקדש במשכון של אחרים מקודשת כדרבי יצחק ולא שנא משכון דשעת הלואה ולא שנא שלא בשעת הלואה דהא תנן המלוה על המשכון ואוקימנא כרבי יצחק.
19
כ׳ואינו נראה לי דהא אמרינן הכא דבמשכנו שלא בשעת הלואתו דכולי עלמא לית להו דר' יצחק למימרא דלית הלכתא כותיה.
20
כ״אורבינו יצחק הלך אחר סברתו דסבר שאם משכנו שלא בשע' הלואתו אינו אלא כשומר שכר ובשעת הלואתו שומר שכר.
21
כ״בולא יתכן דבר זה מכמה ראיות שהוכחתי וכך מצאתי שפירש המורה בפרק השוכר את האומנין במילתי' דרבי יצחק שקונה משכון לכל מילי להתחייב באונסין.
22
כ״גובפסחים בפרק כל שעה פירש נמי שקונה משכון כל ימי ההלואה משכון קנוי לו להתחייב באונסין שאינו עליו לאו כשומר שכר ולא כשומר חנם שפטורין באונסין אלא כולו ברשותו ובשמירתו עומד.
23