שלח תשלח, חלק ההלכה, שו"ת י׳Shaleach Teshalach, Halakhic Part, Responsa 10

א׳שו"ת אבן ישראל

ב׳ממרן הג"ר ישראל יעקב פישר זצ"ל

ג׳חלק ח' סימן סז

ד׳בענין מזומן לדין שילוח הקן

ה׳מה ששאל מע"כ שהוריתי לו מזמן קודם שיכולים לקיים מצות שלוח הקן אשר קננו במרפסת שלו ע"י שיאמר לפני הטלת הבצים שאינו רוצה שתקנה לו חצרו ואז אינו קונה את הבצים ואין כאן מזומן, היכן המקור שחצרו של אדם אינו קונה לו בע"כ, כי ראה עתה בספר קנין תורה שנדפס מחדש שמפקפק על זה ומסיק דלא מהני.

ו׳הנה זה פשוט מסברא ומגמרא דאין אדם קונה בע"כ, מכיון דקנין צריך דעת וכוונה וכיון שכן פשוט מסברא דאם אינו רוצה לקנות בודאי לא קנה, וכן מבואר להדיא בגמרא ב"מ דף קי"ח במשנה מי שהיה כותלו סמוך לגינת חברו ונפל ואמר פנה אבניך, ואמר לו הגיעוך אין שומעין לו, ופרש"י הן שלך וזכה אותן לעצמך אין שומעין לו, אם אין זה רוצה אינו קונה לו דבר הפקר או מתנה עכ"ל, הרי מבואר להדיא דאין חצרו קונה לו בע"כ, וכן מבואר בראשונים עי' תו' ב"ב דף נ"ד ע"א ד"ה אדעתא, שכתבו להדיא דהא דחצרו קונה לו שלא מדעתו זהו דוקא כשלא ידע מהחפץ ואילו ידע היה מתכוון לקנות, אבל אם ידע מהחפץ ולא כוון לקנותו אינו קונה עיי"ש, וא"כ כש"כ כשמכוון מפורש שלא לקנות בודאי אינו קונה, וכן מבואר ברא"ש ב"מ פ"א סי' ל"א שכתב דמה דחצר שאינה משתמרת אינו קונה אלא בעומד בצידו, זהו משום דאנן סהדי שאין אדם רוצה שיהיו חפציו ביד שליח שאינו משתמר שם עיי"ש, הרי מבואר ברא"ש דכל מה שחצר שאינה משתמרת אינו קונה לבעליו של החצר, הוא משום שאין הבעלים רוצים לקנות בחצר כזה, וכן עי' בקצה"ח סי' ר' שכתב דכל טעמא דמהני בגט בע"כ אף שאין אדם קונה בע"כ, משום דאשה לא בעי לקנות את הגט עיי"ש, הרי זה פשוט דאין אדם קונה בע"כ, וא"כ בודאי דזה מועיל לשילוח הקן, שיתנה שלא רוצה לקנות בחצרו, וממילא לא הוי מזומן.

ז׳ומה שכתב מעלתו שבספר קנין תורה חולק ע"ז, השגתי את הספר, וראיתי שכל ראיותיו אינו מובנות, ואפרטם אחת לאחת, הביא הוכחה מגמרא חולין דף קמ"א ע"ב, שפרכינן על מה שתניא יוני שובך ויוני עליה חייבות בשלוח ואסורות משום גזל מפני ד"ש, ואם איתא להא דריב"ח דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, א"כ הו"ל מזומן, וע"ז משני דביצה עם יציאת רובה הוא דאיחייב בשלוח, מקנא לא קנה עד דתפול לחצרו, ופרכינן א"כ אמאי אסורות משום גזל, עיי"ש, ואם איתא דמועיל כשאומר לא ניחא לי דתקנה לי חצרי, אמאי צריך הש"ס לדחוק בכל אלה, הרי יכולים לתרץ בפשיטות דמיירי באומר לא תקנה לי חצרי, והדברים תמוהים במאי עדיפי לשנויי באומר לא תקני לי חצרי, דנמי תקשי א"כ אמאי אסורות משום גזל. ונצטרך נמי לאוקמא דקאי אאמן.

ח׳ומש"כ שם דנפרש דמה דקתני אסורות משום גזל, קאי אבצים אחר שקיים מצות שלוח, ואז אומר שיקנה לו חצרו הבצים, תמוה, דא"כ אמאי קתני דאסורות משום גזל מפני דרכי שלום, הא בכה"ג הוה שלו מדאורייתא והוה גזל גמור, וגם אדרבה הגמרא השמיענו האמת דלפני הטלתה לביצה כבר איחייבה בשלוח, וגם מדקתני סתמא יוני שובך חייבין בשלוח, משמע דבכל גווני איחייב בשלוח, ולאו דוקא בהתנה תנאים שלא תקנה לו חצרו.

ט׳עוד כתב שם לדמות דין זה למש"כ הר"ן בכתובות דף פ"ג גבי הסתלקות מירושה שכתב הר"ן בשם איכא מ"ד דדוקא בקניות דרבנן, הוה כאומר אי אפשי בתקנת חכמים, דשומעין לו, אבל בקניות דאורייתא אע"ג דגלי דעתיה קנה, ולכן כתב דהה"ד בנדון דידן דעליה הוה חצר המשתמרת לו והו"ל קנין דאורייתא לא מהני מה שאומר דלא ניחא ליה דתקני ליה חצרו ע"כ, ואינו מן הדומה, דהר"ן לא מיירי כלל על קנינים כאלו דבעינן ביה כוונת קנין אלא על ירושות דאורייתא, דממילא נקנות לו, ולא שייך לעניננו.

י׳עוד מביא שם דברי ביאור הגר"א באו"ח סי' תמ"ח סעיף ב' באם עכו"ם הביא לו חמץ בפסח, דטוב שיאמר שאינו רוצה שיקנה לו רשותו, דכתבו שם הט"ז והגר"א דלרווחא דמילתא כתב כן דמצד הדין אמרינן דלא ניחא ליה למקנא איסורא, וכתב שם הגר"א דבע"כ אינו קונה לו רשותו, והביא מגמרא דב"מ הנז', דגמרא לא פריך אהא דתנן שם ברישא אין שומעין לו, ואפילו בלא אמירה מסתמא לא קנה רשותו כמו שאמרו ב"מ דף צו: דהתירא וכו' עיי"ש, וכתב ע"ז וז"ל לא זכיתי להבין כל כך דרש"י פי' במשנה אין שומעין לו אם אין זה רוצה, אין קונה לו דבר הפקר ומתנה, ובפשטות היינו שאמר שאינו רוצה וכו' ועכ"פ דאין ראיה מהתם דלא כהר"ן [דהיינו מה שהוא למד בדעת הר"ן] דבקניות דאורייתא קונה אפילו בלא ניחא ליה, רק דאח"כ יוכל להפקיר, ובשלוח הקן לא מהני כיון דכבר קנה אותם והוה מזומן עי"ש.

י״אוכל זה תמוה, הרי הגר"א לא הוכיח משם דמהני גם בלא אמריה, והיינו משום דיש לפרש דמיירי באמירה שאמר מפורש שאינו רוצה לקנות, ולכך הוסיף להוכיח דאפי' בלא אמירה מההיא דב"מ דף צו: ומש"כ דמה שאמרו אין שומעין לו דהכונה דאח"כ ימאן ויפקיר, תמוה לפרש כן דאיך נפרש מה דאמר אין שומעין לו היינו דאח"כ יפקיר, דאיך יהני התם להפקיר, הא כיון דכבר קנהו הרי הוא שלו, ואם יפקיר לא יצטרך בעל הכותל לפנות עבורו, והרי קתני בהדיא בסיפא משקיבל עליו, אומר לו הגיעוך, ואדרבה בשלוח הקן יש לומר דמהני להפקיר, דאחרי ההפקר לאו מזומן הוא כמבואר בחולין דף קל"ט גבי תרנגולת שמרדה ובתו' שם, אלא דיש לחלק דבצים שאני, כיון דאינם יכולים לפרוח ומונחים אצלו נמי מקרי מזומן אף דהפקירן.

י״באלא דדברי הגר"א צ"ב במש"כ ואפי' בלא אמירה כמו שאמרו ב"מ צו: דמה ראי' מהתם דאנו דנים דזכה ממילא מצד תקנת חז"ל דזוכה בנכסי מלוג שלה, ואפשר דכונת הגר"א, משום דהתם מיירי אפי' בגוונא דהנכסי מלוג מונחים בחצרו, וע"כ משום דאמרי' אפי' בכה"ג לא קנה כיון דמסתמא לא ניחא לי' לקנות.

י״געכ"פ נתבאר דלכו"ע אין אדם קונה בחצרו בע"כ, וכן יש להוכיח עוד מהא דקי"ל בשו"ע או"ח סי' שס"ז סו"ס א' באחד מבני החצר שהי' רגיל לערב עמהם ועכשיו אינו רוצה בני החצר נכנסים לתוך ביתו ונוטלים ממנו בע"כ, ואם אינו רגיל אינם יכולים ליטול ממנו בע"כ, אבל היו כופין אותו בב"ד לערב עמהם, או היו ב"ד יורדין לנכסיו ע"כ, ומבואר דדוקא ב"ד יורדין לנכסיו ונוטלין ממנו ועי"ז משתתף כיון שיש לו חלק בהעירוב, ולא מהני לזכותו חלק בהעירוב ע"י שיניחו חלק מהעירוב בחצרו ויקנה בע"כ, ואח"כ יקחו את החלק הזה עבור ההשתתפות שלו, דאי אפשר להקנותו בע"כ ע"י חצרו.

י״דעוד כתב שם טענה אחרת, דלא יהני מה שאומר לא ניחא לי דקני לי חצרי, ע"פ מה דאמרו בב"מ דף י' גבי ד' אמות דכיון דנפל עליה, גלי דעתיה דלא ניחא ליה דלקני בד' אמות, ורב ששת תי' שם תי' אחר, וכתב במחנה אפרים דרב ששת חולק ע"ז, וס"ל דאפילו שלא כוון לקנות בד' אמות, מ"מ קני בד' אמות כיון דמתעסק בזכיה, וכן פסקו כל הפוסקים שכל שמתעסק בזכיה, אף אי לא כוון בקנין זה, קנה, וא"כ בשלוח הקן דמצות שלוח הקן הוא דוקא ברוצה ליקח הבנים, כמבואר בחידושי הר"ן ק"מ [הוא ט"ס וצ"ל דף קל"ט, בשם יש אומרים, אבל דעת רוב הראשונים מבואר בדברי הר"ן דף ק"מ דחייב בשלוח אפילו אינו רוצה ליטול הבנים, כמש"כ להוכיח בספרי ברמב"ם ה' שחיטה עיי"ש] וא"כ הרי קיום מצות שלוח הקן הוא לשלח האם וליקח הבנים, הרי זה שאומר שאינו רוצה שחצרו תקנה לו הבנים, בכונה כדי שיקיים מצות שלוח הקן, שאינו מקיים רק בלקיחת הבצים, א"כ גם אמירתו שאינו רוצה שחצרו תקנה לו הבצים, הוא רק כדי שיקיים שלוח האם ואח"כ יקנה הבצים, נמצא אין לך מתעסק יותר מזה שרוצה בקניית הבצים, דלא משגחינן במה שאומר דאינו רוצה בקניית החצר עכשיו, ודומה ממש כדהתם דאע"ג דלא ניחא ליה בד' אמות רק בנפילה דאח"כ, אפי"ה אמרו דקנה לו הד' אמות, ע"כ, ואין לזה שייכות לגמרא הנ"ל, דהתם מתכוון לקנות תיכף אלא עוד לא עשה מעשה קנין אמרינן דקנה ליה בקנין אחר, אף שלא נתכוון לקנות בקנין זה, משא"כ הכא שאינו עוסק בשום קנין, וגם רוצה מפורש שלא לקנות רק אח"כ אחר שילוח האם.

ט״ושוב הביא שם דברי בעל הקונטרס שהשיג עליו בזה, ודחה דבריו בדבר שאין בו ממש, דמש"כ על מה שכתב המשיג דלא דמי לההיא דב"מ משום דשם עוסק כבר בזכיית החפץ משא"כ בשלוח הקן שכעת אינו עוסק בשום קנין, כתב שם בקנין תורה דזה דמי למש"כ הט"ז ביור"ד סי' פ"ט סק"ג על מש"כ הרמ"א די"א דאין לברך ברכת המזון ע"מ לאכול גבינה, דטעמא, דלא מהני ברכת המזון אא"כ כבר סילק עצמו מן הסעודה של בשר, וכאן שמברך ברכת המזון כדי שיוכל לאכול גבינה, א"כ לא סילק עצמו מן האכילה, אדרבה מכין עצמו לאכילה אחרת, וה"נ כאן מסלק עצמו מקניית הבצים עכשיו כדי שיהיה לו קנין בהם אחר שלוח האם, א"כ הרי סוף סוף עוסק בקנייתם הוא ע"כ, ודבריו אינם מובנים, וכי עד עתה עוסק בקנין, דנימא דלאו סילוק הוא אלא המשך קנינו דמעיקרא, ועוד דא"צ לקנות תיכף הבצים, דעד השלוח יעבור עוד זמן, וגם אחר השלוח יעבור עוד זמן, סוף דבר כל מש"כ אינו נכון, גם מש"כ שם דלא יהני אם מתנה שלא יקנה לו חצרו משום דהוה מתנה על מש"כ בתורה תמוה הרי בממון יכול להתנות על מש"כ בתורה, וכש"כ כאן דהתורה לא אמרה שהוא מוכרח לקנות.

ט״זעוד ראיתי שכתב שם ששמע עוד עצה שמפקיר את העליה והשובך ולא יהיה חצרו וממילא לא הוה מזומן, וכתב דגם יקשה כנ"ל דלמה לא משני הגמרא עצה קלה זו אלא ודאי דליתא לעצה זו, וכבר דחיתי למעלה ראיה זו.

י״זומש"כ עוד דליתא לעצה זו, משום דהפקר אינו מועיל אלא אם מי שירצה יוכל לזכות בה, וכאן שמפקיר רק בכדי לקיים מצות שילוח הקן, א"כ ברגע שמפקיר, אם יזכה בה אחר שוב קנתה חצרו להאחר הזוכה והוה מוזמן להשני ע"כ, ואינו מובן מה יש אם יזכה בה השני ויהי' מזומן להשני, אבל עכ"פ כל זמן שלא זכה בה השני הוה הפקר ויכול הראשון לקיים בו מצות שלוח הקן.

י״חומש"כ שם עוד טענה דאדעתא דהכי לא הפקיר תמוה הא ידע שיכול לזכות בו אחר, ומה שייך אדעתא דהכי לא הפקיר ועי' גמ' ב"מ דף ל: גבי ר' ישמעאל ברבי יוסי דקנה ממנו שלא יצטרך לעזור לו מצד מצות טעינה, ואח"כ הפקירו וחזר האיש ההוא וזכה בו וחזר וקנה ממנו, ולא טען דאדעתא דהכי לא אפקרי', ועי' ירושלמי שביעית דמפקירו לזמן הביעור בפני ג' אוהבין שלא ילכו ויזכו בה ולא אמרי' דאם יזכו בה אדעתי' דהכי לא אפקרי' ולא יועיל ההפקר מטעם זה, ועי' בשבת דף קלא. דגם ר"א מודה בצייץ טליתו ועשה מזוזה לפתחו בשבת שהוא חייב משום שבידו להפקירו, ואיך יפקירו הא אם יפקירו יזכה בהן האחר ויהי' האחר חייב ואדעתא דהכי לא אפקרא כין שכל ההפקר שיפוטר מהמצוות עשים וע"כ דזו אינה טענה כלל.

י״טתבנא לדינא דמה שכתבתי דהעצה לקיים מצות שילוח הקן הוא שיתנה שאינו רוצה שיקנה לו חצרו, הוא פשוט דמהני בלי שום פקפוק.

כ׳נאם ישראל יעקב פישר