שלח תשלח, חלק ההלכה, שו"ת ט׳Shaleach Teshalach, Halakhic Part, Responsa 9
א׳שו"ת אבן ישראל
1
ב׳ממרן הג"ר ישראל יעקב פישר זצ"ל
2
ג׳חלק ז' סימן מג
3
ד׳בענין שילוח הקן
4
ה׳מה ששאל מע"כ לברר האי הלכתא דשלוח הקן, אי הוה חיוב מצות עשה כשפוגע בקן לשלח את האם, או הוה רק תיקון ללאו דלא תקח, אם עבר ולקח את האם, אבל אין כאן מצוה כלל.
5
ו׳הנה ביו"ד סי' רצ"ב בפתחי תשובה הביא דברי החוות יאיר בסי' ס"ז, דס"ל דהפוגע בקן חייב להזקק לה ולקיים בה מצות שלוח, וכן דעת החב"צ בתשובות סי' פ"ג, וכן הוא דעת הלבוש ביו"ד סי' רצ"ב, וכן הוא במגילת ספר לאוין ק"נ, וכן הוא בשל"ה פ' כי תצא, וכן הוא בחידושי רעק"א שם ביו"ד, וכן דעת הבית אפרים חלק יו"ד סי' ס"ו, וכן כתב הפמ"ג בשושנת העמקים כלל ב' להדיא עיי"ש, וכן כתב ביד שאול ביו"ד שם. אולם בחזו"א יו"ד סי' קע"ה חולק במקצת על שיטה זו, וס"ל דליכא חיובא דמצות שילוח הקן, אלא א"כ רוצה ליטול הבנים, וכבר ביארתי בספרי ברמב"ם ה' שחיטה, דדעת הרמב"ן והרשב"א והריטב"א אינו כן, וס"ל כדעת החוות יאיר, דאפילו אינו רוצה כלל בבנים איכא מצות שלוח הקן, אולם מע"כ הביא לי ספר מחכם אחד, אשר בשם שלוח הקן יקרא, והוא מהפך בכלל את כל מה שנשרש לנו, ומברר דליכא כלל מצוה דשילוח הקן ואינו אלא ניתק ללאו דלא תקח, ע"כ אמרתי לבאר הלכה זו.
6
ז׳והנה בגמרא חולין דף קמ"א, פליגי חכמים ור' יהודה בנוטל אם על בנים, דר' יהודה אומר דלוקה ואינו משלח, וחכ"א משלח ואינו לוקה ואיבעיא להו בגמרא בטעמא דר' יהודה דס"ל לוקה ואינו משלח, אי משום דר"י ס"ל לאו הניתק לעשה לוקין עליו, ולפי"ז מה דסבר ר"י דלוקה ואינו משלח, הביאור דאינו נפטר בשלוח, או דסברת ר"י הוא משום דשלח מעיקרא משמע, והיינו דשלח אינו עשה לתיקון הלאו, אלא מתחייב בעשה ולאו, ובסברת חכמים לא נזכר שום דבר בגמרא, ואח"כ מסקינן דטעמא דר"י משום דס"ל שלח מעיקרא משמע, ולפי"ז יש להסתפק מהו סברת חכמים דפליגי אר"י, אי חלוקין רק על סברת ר"י דס"ל דאין כאן עשה המנתקת הלאו וס"ל דכן מנתקת, אבל בהא אי שלח הוה נמי עשה קודם שעובר על לאו, בהא מודו חכמים לר"י, דכן הוה עשה גם דמעיקרא, או דס"ל דהעשה אינה נוהגת כלל אלא לאחר הלאו, והדבר מבואר להדיא בגמרא שם, באותו עמוד בסוגיא דשלוח הקן נוהגת גם במצורע, דפרכינן שם דלמאי איצטריך ילפותא תיפוק ליה דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, ומשני ל"צ דעבר ושקלה לאם, דלאו עבריה, עשה הוא דאיכא ופרכינן הניחא למ"ד קיימו וכו', ותו, לר"י דאמר שלח מעיקרא משמע אפילו עשה נמי ליכא, אלא אמר מר בר רב אשי כגון שנטלה ע"מ לשלחה, דלאו ליכא, עשה הוא דאיכא, והרי האי תירוצא דמר בר רב אשי הוא גם אליבא דרבנן דפליגי אר"י, מדפרכינן ותו לר"י מבואר דהפירכא הראשונה היה אליבא דרבנן אר"י, מדפריכנן ותו לר"י מבואר דהפירכא הראשונה היה אליבא דחכמים, וע"ז קאי תירוצא דמר בר אשי, וכן פרש"י להדיא, וא"כ הרי מבואר להדיא בגמרא דנטלה ע"מ לשלחה דלא עבריה ללאו, ואפי"ה עשה איכא, ואי נימא דלחכמים אינו אלא עשה המנתקת את הלאו, א"כ כאן שנטלה ע"מ לשלחה ולא עבריה ללאו כמבואר בגמרא איך איכא כאן עשה בלי עבירה על הלאו, וע"כ מבואר להדיא בגמרא דגם לחכמים אף דס"ל דהוה עשה המנתקת ללאו, מ"מ הוה נמי עשה דמעיקרא, ולא פליגי על ר' יהודה אלא במה דס"ל דלא הוה אלא עשה דמעיקרא, ואינו בא לתקן הלאו, וע"ז פליגי וס"ל דגם מנתק הלאו, דשלח לאחר לקיחה נמי משמע, ומה דפרש"י שם בד"ה זה, וז"ל אלא משלח אחר לקיחה תוכ"ד ואינו לוקה ואם לא שלח לוקה וצריך לשלח אחר לקיחה משמע, כונתו דעשה המנתק הלאו צריך לקיימו ולשלח תיכף אחר לקיחה, אבל בודאי גם לפני הלקיחה איכא מצות עשה לחכמים, וכן מה שפרש"י במכות דף ט"ז ע"א ד"ה וחכ"א, קסברי שלח אחר לא תקח משמע דהו"ל ניתק לעשה ואם לקחת שלח, כונתו דגם אחר לקיחה משמע, ולאפוקי מדר"י, וכן מבואר להדיא ברש"י חולין דף קל"ט ע"א ד"ה איחייב ליה בשלוח כשמצאן עכ"ל, ומבואר דתיכף כשמצאן חייב במצות שלוח, וכן מבואר בפרש"י חולין דף קט"ו, שכתב שם דפרכת הגמרא משלוח הקן שיאסר מצד כל שתעבתי לך, הוא משום דשלוח הקן נאסרה באכילה ולכן תיאסר גם אח"כ מדין לא תאכל כל תועבה עיי"ש, ואי נימא דליכא עשה דמעיקרא, הלא לא נאסרה מעולם באכילה, דהרי יכול לטפח על הקן שיוגבהו האמהות ושניהם מותרים, בין האמהות בין הביצים והאפרוחים, וע"כ מבואר דדעת רש"י דבשלוח הקן איכא עשה דמעיקרא לדעת החכמים, אלא דס"ל דמנתק גם הלאו, וכן מבואר להדיא ברש"י בב"מ דף ק"ב ע"א בד"ה ואי דלא שלחה הא בעי שלוחה ואיכא איסור שלח תשלח והדר את הבנים תקח לך, עכ"ל.
7
ח׳וכן הביאור במש"כ הרמב"ן במכות דף ט"ז ע"א, ה"ק לא תקח את האם ואם לקחת שלח, דהיינו לאפוקי מדר"י דס"ל דשלח לא נאמר כלל אחר לא תקח לכך קאמר דלחכמים גם אחרי ולא תקח איכא ואם לקחת שלח, דהוה נמי ניתק לעשה, וכן מבואר להדיא בדעת הרמב"ן בקדושין דף ל"ד הובא גם בריטב"א שם, דשלוח הקן עקרו המ"ע דשלח תשלח, ולא אתי ל"ת אלא לקיומי לעשה, והכונה דלא תקח האם לעצמך אלא שלח תשלח, וסיים על זה הריטב"א ונכון הוא וכן מבואר בדברי הרמב"ן בחולין דף קל"ט גבי מוקדשין הובא בריטב"א שם אהא דאמרו אלא דאגבהה לאם ואקדשה, וז"ל וכי אפשר דאגבהה לאם והתנן הריני נוטל האם ומשלח הבנים חייב, ואין לומר בשנטלן לא ע"מ ליטלן לעצמו, ולא יטול גם את הבנים אלא ע"מ להקדישן, וכיון שכן איחייב ליה בשלוח מעיקרא, רבינו הגדול ז"ל, עכ"ל, ודברי הרמב"ן צ"ב איך אקדשיה, אי זכה ביה ואקדשיה הרי עבריה ללאו, ואי לא זכה ביה איך הקדישו, והא כי קדיש איש את ביתו אמר רחמנא, וע"כ כוונת הרמב"ן דהגביה תיכף לזכות בהגבהתו להקדש, ולהכי לא עברי ללאו, והוא משום דס"ל דנוטל לזכות להקדש אינו עובר בלא תקח, אבל צ"ע מה דאמר איחייב ליה בשלוח מעיקרא הלא לא נתחייב כלל, וע"כ מוכח דס"ל להרמב"ן דהוא נמי עשה שנוהג בו מעיקרא, ושפיר איחייב ליה מעיקרא תיכף כשפגע בקן, ושפיר אחייב ליה בשלוח קודם שהגביהה, וכן מבואר בדעת הרמב"ן בחולין דף ק"מ ע"ב בהא דאיבעי להו שני סדרי ביצים זו על גב זו מהו, דפרש"י אם נתכוון ליטול התחתונים, מי הוו אמצעים חציצה ופטור מלשלח או לא, ובחידושי הר"ן שם הביא דברי הרמב"ן שתמה על פי' זה דהא מ"מ האם רובצת על הביצים העליונים ואפילו לא יטול לא עליונים ולא תחתונים, הו"ל הריני נוטל את האם ומשלח את הבנים דהיינו העליונים שהוא חייב כדתנן במתניתין, ותי' הרמב"ן דביצים העליונים של עוף טמא לכך בעי אי הוו חציצה, והרשב"א ז"ל תי' דביצים העליונים מיירי בביצים מזומנים עיי"ש, וכ"כ הרשב"א שם, ומבואר בדבריהם דאפילו אינו רוצה ליטול לא את האם ולא את הבנים מתחייב תיכף במצות שלוח, דאל"ה מאי קשיא להו לפרש"י, דהרי הכא אינו רוצה ליקח לא את האם ולא את העליונים, וא"כ אין כאן לא תקח ולא מצוה דשלח תשלח, אי יש בו דין חציצה, וגם מאי דחקי לאוקמא דמיירי בגוונא דבצים העליונים הם טמאים או מזומנים, לוקמא בפשיטות בגוונא שאינו רוצה ליקח לא את האם ולא הביצים העליונים, וע"כ משום דס"ל דבין כך חייב במצות שלוח, וכמש"נ.
8
ט׳וכן מבואר דעת הריטב"א שם בחולין גבי שני סדרי בצים שכתב נמי כדעת הרמב"ן, וכן מבואר דעת הריטב"א בקדושין דף ל"ד, שהביא שם תי' הרמב"ן דלא אתי ל"ת אלא לקיומי העשה, וכתב על זה דנכון הוא, וכן הביא תי' התו' בקדושין שם, דמשכחת לעשה בלבד כגון שלקחה ע"מ לשלחה ונמלך דליכא אלא עשה, וכתב הריטב"א ע"ז דנכון הוא, הרי מבואר להדיא דעת הריטב"א דאיכא עשה אף היכא דלא עבר אלא תעשה, וכן דעת התוס' שם בקידושין, דגבי שלוח הקן איכא נמי עשה דמעקרא מדכתבו שם להאי תירוצא, דמשכחת לה עשה בלחוד כגון שנטלה ע"מ לשלחה ונמלך עיי"ש, וכן מוכח בשיטתם מהא דפרשו שם בחולין גבי ב' סדרי בצים זו ע"ג זו, דפירשו דהאיבעיא היא אי מותר ליקח התחתונים, ולא פירשו דהאיבעיא היא לגבי מצות שלוח אי הוה חציצה כשלוקח התחתונים ולא האם ולא העליונים, וע"כ משום דס"ל דבין כך חייב בשלוח, וכל הנדון הוא אי מותר ליקח התחתונים לפני השלוח, וכן הוא דעת תו' הרא"ש בקדושין שם, שכתב כדברי התו' שם דמשכחת לעשה דשלוח לחוד בנטלה ע"מ לשלחה עיי"ש, וכן מבואר בחינוך מצוה תקמ"ה וז"ל לשלח האם מן הקן קודם שיקח הבנים, שנאמר שלח תשלח את האם ואת הבנים תקח לך עכ"ל, ומבואר להדיא דגם לדידן דקיי"ל כרבנן הוה גם עשה דמעיקרא, ומה שתמה בספר שלוח הקן אמאי לא כתב החינוך שישלח האם קודם שיקחנה, תמוה, דאם משלחה איך יקחנה, ואף דאיכא מציאות שיקחנה אחרי השלוח, מ"מ בפשטות כשמשלחה המציאות שקשה ליקחנה, לכן כתב החינוך קודם שיקח הבנים.
9
י׳וכן מבואר דעת היראים לר"א ממיץ בסי' שפ"ז, שכתב וז"ל וכל היכא דמחויב לשלח קאי בלא תקח, הרי מבואר דס"ל דעיקר המצוה היא לשלח, דאל"ה הו"ל למימר וכל היכא דאיכא לא תקח מחויב לשלח, וכן מבואר ברבינו ירוחם נתיב ט"ו חלק חמישי אות כ"ג, שכתב בזה"ל אם מצא האם רובצת על האפרוחים או הבצים חייב לשלח האם, ואח"כ כתב ואינו חייב לחזר אחר מצוה זו אלא א"כ מצאו דרך מקרה חייב, ובסוף האות אחר שביאר כמה הלכות, כתב וז"ל נטל האם על הבנים משלח ואינו לוקה, וכן כל מצות ל"ת שניתק לעשה כגון זה שאמר לא תקח ואם תקח שלח והיה פטור עכ"ל, הרי מבואר להדיא בדבריו דהוה גם מצוה דמעיקרא וגם ניתק לעשה, וכן מבואר להדיא במאירי חולין דף קל"ט, שכתב וז"ל מצות שלוח הקן אינה מצוה שיהיה צריך לחזר אחריה, ר"ל שאם ימצא לו קן שיטול את הבנים כדי שיקיים מצות שלוח דאם, או שיחזור אחר מצוה זו בהרים וגבעות, אלא כשיזדמן לידו יקיים עכ"ל, הרי מבואר להדיא דגם דעת המאירי דשלוח הקן הוא מצוה מצד עצמה, אלא דס"ל שאינו חייב אלא ברוצה ליטל הבנים, אבל בודאי איכא מצוה שלח אף באינו עובר על לא תקח, וכן הוא דעת הראב"ד הובא בספר אבודרהם ה' ברכות, בהא דהביא שם תשובות הר"י בן פלט מה שהשיב להראב"ד טעמא דעל כמה מצות לא מברכינן, כתב שם בזה הלשון ושלוח הקן נמי מצוה הבאה בעבירה היא דכתי' לא תקח האם על הבנים ואם לקחת שלח תשלח, והראב"ד השיב על זה שיכול ליקח ע"מ לשלח עיי"ש, ומבואר בדעת הראב"ד דס"ל דאיכא עשה אפילו בלוקח ע"מ לשלח ולא עבר כלל על לא תקח, ואפילו בדעת הר"י בן פלט י"ל כן, אלא דס"ל דכיון דלפעמים איכא קיום העשה בעביר' להכי לא מברכינן עלה, כדכתב באותה תשובה דלהכי לא מברכינן על גירושין, דלפעמים איכא מצוה הבאה בעבירה כגון בלא מצא בה ערות דבר, וכן ביאר דבריו הברכי יוסף ביו"ד סי' רצ"ב עיי"ש.
10
י״אאולם בתשובות הרשב"א בסי' י"ח אין הנוסח כן, וכן בתשובת הרשב"א סי' רנ"ג, כתב בזה"ל היה נראה יותר שיברך על הלאו מפני שהוא עיקר המצוה, דשלח תשלח אינו אלא ניתק הלאו שאם עבר ולקח נתקו הכתוב לעשה שלח תשלח עכ"ל, מבואר דס"ל דאינו רק ניתק ללאו, ודברי הרשב"א סתרי אהדדי, וצ"ע, ובדעת הר"ן כבר נתבאר דס"ל בחולין דף ק"מ ע"ב כדעת הרמב"ן והרשב"א והריטב"א שם, דאיכא מצות שלוח אפילו אינו נוטל לא האם ולא הבנים, וכן מבואר בדעת הר"ן בקדושין דף ל"ד דלאחר שהביא קו' התוס' ותי' דמשכחת בשלוח הקן עשה לחוד כגון שלקח ע"מ לשלח ואח"כ נמלך, ולא השיג על זה, ואח"כ כתב ולדידי הא קמ"ל דחייבות אפילו בעשה שבהן, ולא דמי לשבת ויו"ט דהתם לאו ועשה כולהו בשב ואל תעשה, ולא אפשר למיפלגינהו, אבל הני לאו ועשה אינן באין כאחד, דבשלוח הקן אם נטלה ע"מ שלא לשלחה עובר משום לא תקח האם, ואח"כ חייב בעשה שבה, דשלח לרבנן לאו מעיקרא משמע כדמוכח בפרק שלוח הקן, ובאבידה ג"כ אם ראה את האבידה ולא נטלה עובר משום לא תוכל להתעלם, ולא משום השב תשיבם, ואם נטלה ע"מ שלא להחזירה עובר משום ולא תוכל להתעלם, ולא משום השב תשיבם, ובמעקה ג"כ כל שבנה ע"מ שלא לעשות מעקה עובר משום ולא תשים דמים בביתך, ואעפ"כ מיחייב אח"כ לעשות מעקה, ונמצא דאין הלאו והעשה באלו באין כאחת, משא"כ בשבת ויו"ט עכ"ל הרי מבואר דכתב לחלק דשאני שלוח הקן דאיכא נמי עשה אחר עבירת הלאו, ולא דמי לשבת ויו"ט, והיינו דלרבנן אף דהוה עשה דמעיקרא מ"מ הוה נמי עשה לנתק הלאו, וע"כ כן הביאור בדבריו, דאל"ה אלא דס"ל דלרבנן לא הוה אלא לאו המנתק את הל"ת, איך הוה אמינא דהנשים חייבות רק בלאו ואין להם העשה לנתק, וחמירי מאנשים דאצלם הוה לאו הניתק לעשה, דנצטרך לאשמעינן דכן חייבות בעשה, וכן מבואר דעת הרמב"ם במה שכתב בספר המצוות מצוה קמ"ח, הוא שצונו לשלח הקן והוא אמרו יתברך שלח תשלח עיי"ש.
11
י״בעכ"פ נתבאר דדעת רוב הראשונים, רש"י, והרמב"ם, והראב"ד, והתו', ותו' הרא"ש, והרמב"ן, והריטב"א, והר"ן, ורבינו ירוחם, והמאירי, והיראים, והחינוך, שהם שתים עשרה ראשונים כולם ס"ל דגם לרבנן שלח מעיקרא משמע, אף דהוה לאו הניתק לעשה, ואין לנו מהראשונים שחולקים אלא הרשב"א בתשובה, ואפשר גם הר"י בן פלט, והאבודרהם, והרשב"א סותר עצמו כמו שנתבאר, ורבינו בחיי בפ' כי תצא, ובודאי הלכתא ככל הני ראשונים ואין להרהר בזה, בשגם דמבואר להדיא בגמרא כן כמו שנתבאר, במה שאמרו דבנוטל ע"מ לשלחה דלאו ליכא ואיכא עשה, ודברי החולקים צ"ע.
12
י״גובישוב דבריהם נראה, ע"פ מה שכתב הריטב"א במכות דף ט"ז, דהביאו שם מתניתין דחולין דתני בה פלוגתת ר"י וחכמים בנוטל אם על בנים, דס"ל לר"י לוקה ואינו משלח, וחכמים סברי משלח ואינו לוקה, דתקשי מהא מתניתין לר"ל דפליג על ר' יוחנן, וס"ל דלאו שקדמו עשה אין לוקין מר"י דס"ל שלח מעיקרא משמע, וחזינן דס"ל לאו שקדמו עשה לוקין עליו, ובספר שלוח הקן תמה קושיא זו, ולא ראה שכבר תמה בזה הריטב"א, וכתב שם הריטב"א וז"ל ולאו משום טעמא דלאו שקדמו עשה, דא"כ תקשי לר"ל דאמר לאו שקדמו עשה אין לוקין עליו וכו', אלא אמר לך ר"ל דשאני הכא דלא כתב רחמנא ואם לקחת שלח, כדכתיב גבי נותר ושרפת את הנותר באש, או והשיב את הגזילה, הלכך אע"ג דכתבינהו לבסוף לא בא הכתוב לנתקו לעשה, אלא לומר לא תקח אלא שלח, ורבי יוחנן סובר דטעמא דר' יהודה דלוקין עליו משום דאפשר לקיימו קודם הלאו, (אבל ודאי לאו שניתק לעשה הוא אפילו לר' יהודה) אבל רבנן פליגי עליה ואמרי דלא משמע שלח אלא לבסוף ולהכי כתביה רחמנא לבסוף עכ"ל, והנה דברי הריטב"א כאן שכתב דאליבא דרבנן לא משמע שלח אלא לבסוף סתרי למה דס"ל בחולין דף ק"מ ובקדושין דף ל"ד, דלרבנן הוה נמי עשה דמעיקרא, אכן הדבר פשוט דכל זה תלוי בפלוגתא דר"י ור"ל, אי לאו שקדמו עשה אי לוקין עליו אי לא, דאליבא דר"ל דס"ל לאו שקדמו עשה אין לוקין עליו, וטעמא דר"י משום דשלח מעיקרא משמע היינו רק מעיקרא, ובודאי מה דפליגי רבנן על ר"י, הוא רק בהא דס"ל דהוא נמי ניתק לעשה אף דגם מעיקרא משמע, ומשום דס"ל לאו שקדמו עשה אין לוקין עליו, משא"כ אליבא דר"י דס"ל לאו שקדמו עשה לוקין עליו, וזהו טעמא דר"י דס"ל לוקין, ע"כ טעמא דרבנן משום דס"ל דלא הוה כלל עשה דמעיקרא אלא לאו הניתק לעשה, ולפי"ז עיקר האי דינא דאנו דנין עליה, אי לרבנן הוה נמי עשה דמעיקרא או רק עשה המנתקת ללאו, תלוי בפלוגתא דר"י ור"ל.
13
י״דולפי"ז יש ליישב מה שתמהנו על הר"י בן פלט והרשב"א בתשובה, ורבינו בחיי בפ' כי תצא, דס"ל דלרבנן לא הוה שלח דמעקרא כלל, אלא עשה המנתק ללאו, מסוגיא דחולין דאמר מר בר רב אשי דמיירי בנטלה ע"מ לשלחה דלאו ליכא אלא עשה הוא דאיכא, דמבואר דאיכא עשה אע"ג דלא עבריה ללאו, דהוא משום דסוגיא זו ס"ל כר"ל דלאו שקדמו עשה אין לוקין עליה, ושפיר יש לומר דס"ל לחכמים דהוא נמי עשה דמעיקרא, משא"כ הם פסקו כר"י ולהכי פסקו דלא כגמרא חולין הנ"ל וס"ל דשלח תשלח לא הוה אלא ניתק ללאו, ולאו עשה דמעיקרא הוא כלל, ולפי"ז מיושב נמי דברי הריטב"א ואין כאן סתירה כלל, דכאן כתב כן הריטב"א אליבא דר"י, משא"כ בסוגיא דחולין ובקדושין כתב אליבא דר"ל דס"ל דלאו שקדמו עשה אין לוקין עליו, ולפי"ז נראה דהרמב"ם דפסק בה' נערה כר"ל דלאו שקדמו עשה אין לוקין עליו ומשום דס"ל דר' יוחנן הדר ביה, וכמש"כ בכ"מ שם, בודאי ס"ל דעשה דשלוח הקן הוה נמי עשה דמעיקרא, וי"ל עוד דהרמב"ם פסק כר"ל דס"ל דלאו שקדמו עשה אין לוקין עליו משום דמר בר רב אשי בחולין שם, מבואר דס"ל כר"ל מדאוקים דמיירי בנטל את האם ע"מ לשלחה דלאו ליכא אלא עשה דמבואר דס"ל דאליבא דרבנן עשה דשלח הוה נמי עשה דמעיקרא וזה אי אפשר אלא אי ס"ל כר"ל וכמש"נ.
14
ט״ווהנה בספר הנזכר היה קשה לו סוגיא הנז' בחולין דאמרו דבנוטל ע"מ לשלח איכא עשה אפי' דלא עבר על לאו, ע"כ מחדש חידוש מוזר, דכל לאו הניתק לעשה כשעושה התחלה ומחזיק ביד את האם, עוד קודם שעובר על הלאו, כגון הכא דלאו דלא תקח אינו עובר אלא בהגבהת טפח, דבעינן לקיחה של קנין כמבואר ברמב"ן חולין דף קל"ט הנז', וכתו' ב"מ דף ק"ב, וכש"כ בנוטל ע"מ לשלחה דאינו עובר על לא תקח, מ"מ בהתחלת מעשה זה דהיינו בלקיחה בידו, הוה התחלת עבירה על הלאו ומתחייב בעשה דשלח, והדברים תמוהים, וכי גנב וגזלן שגנבו וגזלו ברשות הבעלים מתחייבים בקניני גניבה ומחוייבים בהשבה, והרי אמרו בב"ק דף ע"ט מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור, וכן אמרו שם בע"ב והא לא משך, ואמרו בכתובות דף ל"א ע"ב אי ברה"ר איסור שבת איכא איסור גניבה ליכא, וכן כתבו בקצה"ח ובנתיבות בסי' שנ"א דבדליכא קניני גניבה ליכא חיובה דוהשיב עיי"ש, ומש"כ שם בביאורים שמצינו דוגמא כזו בלאו הניתק לעשה שמתחיל העשה מיד עם התחלתו לעבור על הלאו, מהא דבתשובות הרדב"ז ח"ב סי' תר"י, במה דאמר רבא בב"מ דף כ"ו בנטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה עובר משום השב תשיבם, וביאר שם הרידב"ז דכונת הגמרא בעשה, היינו עשה דוהשיב את הגזילה, כי כל העשה דהשב תשיבם לא באה אלא קודם שלקחה להזקיקו שיקחנה, אבל משלקחה הוא עומד במצות והשיב את הגזילה, ומזה הוכיח המחבר דחזינן דאף שאינו עובר על לא תגזול, מ"מ חלה העשה דוהשיב.
15
ט״זוכל אלו דברים תמוהים דהגמרא אומרת דעובר משום השב תשיבם, ואיך נפרש דכונת הגמר' לוהשיב את הגזילה, וגם כל הראשונים פירשו דכונת הגמרא כפשוטה להשב תשיבם ודברי הרידב"ז תמוהים, ואיך נביא ראיה מזה, ומה שהביא עוד המחבר הנז' מפריעת בע"ח מצוה דפי' הרידב"ז דהוא מצד והשיב את הגזילה, הדברים האלו נמי צ"ע, דעי' רש"י כתובות דף פ"ו דהוא מדין הן שלך צדק, וגם עי' בחידושי הרמב"ן בב"מ מ"ח דליכא והשיב את הגזילה אלא בדבר בעין, כגון שייחד לו כלי או חזר והפקידו אצלו עיי"ש.
16
י״זועוד יש גמרא מפורשת דאיכא עשה דשלח תשלח תיכף כשפוגע בקן, וראיה זו כבר כתבה החוות יאיר, מהא דאמרו בגמרא חולין דף קל"ט ע"ב, דתני בברייתא לפי שנאמר שלח תשלח יכול יחזור בהרים וכו' ת"ל כי יקרא, ופירש"י וז"ל לפי שנאמר שלח תשלח ב' פעמים שומע אני לחזור אחר מצוה הזאת עד שתבא לידו, ת"ל כי יקרא, במאורע הכתוב מדבר ולכשיקרא עכ"ל וכ"כ בחידושי הר"ן, במאורע לאפוקי שלא יסור אחר מצות שלוח, עכ"ל, ומדלא נתמעט אלא שאין צריך לחזור בהרים מבואר דאם כן פגע בה מחוייב להזדקק, דאיכא חיוב עליה לקיים מצות שלח תשלח, ומסוגיא זו נמי צ"ע שיטת הר"י בן פלט, והרשב"א בתשובה, ורבינו בחיי, דס"ל דליכא שום חיוב מ"ע רק בעובר על הלאו, דאז הוה עשה המנתק להלאו, וצ"ע, וצ"ל דהם יתרצו דברייתא זו אתיא כר"י דס"ל שלח מעיקרא משמע, אבל לרבנן אה"נ אין כאן מצות עשה מעיקרא ולא צריך כלל למעוט שלא יחזור בהרים, וכמש"נ.
17
י״חובספר הנז' בביאורים סעיף ב' מלביש כוונות חדשות בדברי החוות יאיר, ומוציא דברים מפשטן, וכותב שכונת החוות יאיר שיש לו גילוי ממקום אחר המחייב להשתדל בפעולה שתחול עליו העשה, והגילוי הזה הוא מהברייתא דיכול שיחזור בהרים, וכל זה תמוה, והיאך אפשר שהתורה תחייב את האדם לעבור על לאו, שתחול עליו העשה, דאפילו לפי שיטת הספר הנז' דבתפיסת היד הוה התחלת הלאו, אע"פ שעדיין לא עבר הלאו, מ"מ הרי חלות העשה לשיטתו הוא רק אחר עברת הלאו, ואיך נימא שהתורה רוצה שישתדל לעבור על לאו לקיים עשה, ומש"כ דלא בעינן עצם העבירה, אלא מעשה העבירה, גם זה תמוה, ולא שמענו מעולם דבכה"ג מקרי מעשה עבירה, ומה שתמה בספר הנז' מהא דאיתא בגמרא בחולין דף קמ"א ע"ב בעובדא דלוי דאמר ליה לר"י זיל טרוף אקן, דצ"ע למה לא עשה כן לוי בעצמו לטרוף אקן, כיון דאיכא מצות שלוח, אי הוה נמי מ"ע דמעיקרא, לא קשה כלל, כמו שביארתי בספרי דביוני שובך ויוני עליה לא חל חיובא דשלוח, בשאינם יודעים אי כבר פרחה האם מהקן, ושם כתבתי לבאר דברי הרמב"ם דאזיל לטעמיה, דס"ל ספיקא דאורייתא מדרבנן לחומרא, אבל באמת נראה דלכל הדיעות אינו מחויב מספק במצוה זו, כיון דהוא תלוי בממון היינו בשלוח האם, והוה כספק פדיון הבן, שהוא אינו מחויב בה, והיינו מצד מ"ע דשלח תשלח, אבל בודאי איכא איסורא ליקח האם, מצד ספיקא לעבור על לאו דלא תקח, וזהו מה דאמרו ומשום לא תקח האם על הבנים נגעו בה, ולהכי תקנו חז"ל לטרוף אקן, דבכה"ג ליכא איסורא דלא תקח, וממילא נעשו אח"כ מוזמנים הבנים, וליכא כבר איסורא דלא תקח, ומשום דכל מה דלא מהני אם לקח לעשותו למזומן, הוא משום דמצות עשה דשלח תשלח מפקיע ממנו שלא יוכל לקנותו, כמש"כ בשיט"מ בתמורה דף ו' ע"א גבי גניבה, דהא דלא מהני קנין הגניבה הוא משום דעשה דוהשיב, מעכבו שלא יוכל לקנותו, עיי"ש, ובמש"כ בספרי שם, אבל הכא כיון דליכא מצות שלח, משום דמספק שמא פרחה האם מן האפרוחים או הביצים, בודאי על ידי טירוף שהוגבהה האם נעשים הבנים מזומנים, ואין כאן כבר לא תקח, ונפקע מצוה דשלוח, ואף אי יהיה פירכא על התירוץ מ"מ משום קושיא שיש, אי אפשר להפוך דעת כל הראשונים ולהוציא דבריהם מפשטן.
18
י״טעכ"פ נתבאר דלרובא דרובא מן הראשונים מצות שלוח הקן הוה מצוה דמעיקרא, אלא דהוה נמי עשה המנתק את הלאו, חוץ מג' ראשונים הר"י בן פלט, והרשב"א בתשובה, ויש סתירה בדבריו, ורבינו בחיי פ' כי תצא, והריטב"א אליבא דר' יוחנן, דסברי דלא הוה מצות עשה דמעיקרא, אלא עשה המנתק ללאו, ובדעת הר"י בן פלט יש לפקפק כמש"כ הברכי יוסף, ובודאי הלכה כרוב הראשונים דהוה נמי מצוה דמעיקרא, וכמבואר להדיא בגמרא וכמו שנתבאר.
19
כ׳אלא דבעיקר מצות עשה דשלח תשלח אי הוה מצות עשה תיכף כשיקרא לו קן אפילו באינו רוצה ליקח הבנים איכא בזה פלוגתת ראשונים, דדעת המאירי דאינו חייב בשלוח אלא אם רוצה ליטול הבנים, וכן דעת הר"ן בחידושיו בחולין דף קל"ט שתמה וז"ל יש מי שהקשו וניתי עשה ולא תעשה דשלוח ולידחי עשה דבערת, ותרצו דעשה דבערת עדיף טפי מפני שזה ע"כ מצוה עליו לבערו, אבל שלוח מי הוה מצוה המוטלת עליו, הרי אם לא רצה ליקח הבנים פטור מלשלח עיי"ש, ומבואר דס"ל דליכא חיוב מצות שלוח אלא ברוצה ליקח הבנים, וזה סתירה למש"כ הר"ן גבי ב' סדרי בצים, דמוכח דס"ל דאפילו באינו רוצה ליקח הבנים נמי איכא חיוב מצות עשה לשלח האם, כמו שנתבאר לעיל, ואפשר דזו היא דעת המי שהקשו אבל ליה לא ס"ל, עכ"פ נתבאר שפ בספרי בה' שחיטה דדעת הרמב"ן והרשב"א והר"ן דאיכא חיוב מצות עשה דשלח אפילו באינו רוצה ליטול הבנים, ולדעת המאירי והיש מי שהקשו שהובא בר"ן אינו חייב אלא באם רוצה ליטול הבנים, ובודאי הלכה כרוב הראשונים דא"צ דוקא שירצה ליקח הבנים, אולם יש להדר גם ליקח הבנים לצאת דעת המאירי והיש מי שהקשו המובא בר"ן, ובאמת יש להוכיח כדעת הראשונים דא"צ רצון ליקח הבנים, מהא דפרכינן בחולין דף קמ"א, דאמאי אצטריך לרבות דלא יטול האם אפילו לטהרת המצורע, תיפוק ליה דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, ואי נימא דליכא מצות שלוח אלא ברוצה ליקח הבנים, א"כ הרי יכול לעשות שלא יהיה עשה, כגון שלא ירצה ליקח הבנים, ובכה"ג אין עשה דוחה אפילו ל"ת לחודיה, כדאמרינן בכתובות גבי אונס ומפתה דלא דחי עשה של ולו תהיה לאשה ל"ת משום דאילו אמרה לא בעינה מי איכא עשה כלל, והיינו דעשה שיכולים לבטלו לא דחי לא תעשה עי' רמב"ן ב"מ דף ל"ב, ויש לדחות.
20
כ״אתבנא לדינא, דבודאי איכא מצות עשה לשלח האם תיכף כשפוגע בקן, דהוה נמי מצות עשה דמעיקרא ואין להאריך בזה יותר.
21
כ״בנאם ישראל יעקב פישר
22