שואל ומשיב מהדורא קמא ג׳:כ׳Shoel uMeshiv Mahadura I 3:20
א׳שלום וכ"ט אל כבוד הרבני המופלג השנון כמר יוסף שמואל בלאך ני'. מכתבך הגיעני תמול ביום מר ונמהר כעת ראיתי להשיב בקצרה בדבר קושייתך על דברת התוס' שבועות ל"ח שהקשה דאיך פוטר ר"ש כיון דייחד לו כלי לעושקו שוב בפורעו לא מיפטר ע"ז הקשת דאף ששילם חוץ לב"ד מ"מ אם יבוא לב"ד ויודה מיקרי מודה בקנס ופטור וכמבואר בתפוס התובע ויש לו מיגו דנחלקו הפוסקים בח"מ סי' שצ"ב הנה מה דפשיטא לך דכל שהחזיר חוץ לב"ד מיקרי עדיין מודה בקנס הנה משו"ת הרשב"א חלק ג' סימן ק"י לא נראה כן ודעתו דמיקרי מודה בקנס מה שהחזיר חוץ לב"ד בזה הוה כמו מודה בקנס ומצאתי בקצות החושן סי' ש"נ סעיף קטן ד' שכתב הטעם שכבר חזרה קרן לבעלים ועכ"פ נראה דמיקרי מודה בקנס או שחזרה קרן לבעלים ועכ"פ הוא שלא כדברי התוס' שכתבו דתו לא מיפטר ואדרבא בזה כבר נפטר ולא מיקרי מודה בקנס אח"כ שכבר נפטר ובתוס' ל"ס כן וס"ל דכל שהחזיר לא מיקרי מודה בקנס שכבר חזרה קרן לבעלים ואח"כ לא מיפטר וזה שלא כדברי קצות החושן וקצת שלא דברי הרשב"א הנ"ל ולפי מה שנראה מדברי רש"י ריש נערה שנתפתתה ועיין בהפלאה שהאריך שם דאף שבאו עדים על הקנס כל שלא הי' עד על יחוד הכלי מיקרי מודה בקנס עדיין י"ל דברי התוס' שפירשו ג"כ שהי' עדים על הקנס דכל שהחזיר לא מיקרי מודה בקנס דעל הקנס הי' עדים ואף דאלו בא והי' מודה בקנס כל שכבר נתן הכלי ויחוד הכלי לא מיקרי אח"כ מודה בקנס וכל שבאו עדים על הקנס אף למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור כאן שכבר יחד חייב כנלע"ד.
1
ב׳מה שהקשת על דברי הט"ז ביו"ד דדבר המפורש להיתר לא גזרו איסור רבנן מזבחים ל"ב דאמרו שם דליעול ולסמוך ומשני גזירה שמא ירבה בפסיעות והרי התורה התירה בפירוש זכרני שכבר הרגישו בזה האחרונים אבל אינם ת"י שאני יושב פה קרית חוצות מחוסר ספרים כידוע לך אבל לענ"ד יש ליישב דבזה שאני שאי אפשר לצמצם הליכתו שמא ירבה בפסיעות ושפיר יכלו החכמ' לגזור משום שא"א לצמצם. גם יש לומר דדוקא לאיסור לאו לא חשו להחמיר אבל איסור כרת חשו מיהו עיין בדברי הט"ז סימן תקפ"ו באורח חיים לענין מילה יש לעיין בזה וצ"ע.
2
ג׳מה שהקשת לשיטת התוס' דבשר מן החי ג"כ ליכא בשלימה כמו שכתב בחולין ק"ב וע"ז הקשת מהא דפריך בחולין דף ח' בהתירא נמי בלע איסור אבר מן החי מה קושיא דלמא ס"ל לאו לאברים עומדת וליכא משום בשר מן החי לא קשה מידי דמה שנפרד השומן מהבשר לא מיקרי שלימה וזה ודאי שייך איסור אבר מן החי וזה ענין בפני עצמו ואינו שייך לבשר מן החי והוא פשוט. ומה שהקשת במה שכתב הש"ך בשם המרש"ל סימן כ"ח בח"המשפט דכל שמחוייב לצאת ידי שמים אם מועיל תשובה ע"ז הקשת למה לא זכר מה שכתב בנימוקי יוסף פא"נ בשם הראב"ד לענין אבק ריבית קדמו בזה שער המלך פ"ה מעבדים הלכה ה' ויפה הביא דברי השבות יעקב ח"א סי' קמ"ו וח"ב בכללי קים לי ומה שכתב להכריע והוא היפך זה ודו"ק.
3
ד׳מה שהקשת מהא דאמרו יומא ל"ו בלאו דנבלה קמפלגי והמתבאר מדברי רש"י ותוס' דעכ"פ עשה דלגר בנתינה יש בו ואמאי לא חשבו מוני המצות זאת בכללי העשה והר"ש בן גביריל מנה זאת והרשב"ץ בזוהר הרקיע ג"כ חלק עליו ולא הזכיר דברי הש"ס הלז י"ל לענ"ד דמה שלא מנו המוני המצות הוא לפי שזה אינו מצוה חיובת רק רשות דה"א שאסור לתת לגר וע"ז הרשה התורה לתת ועיין בזבחים דף ס"ו כעין זה גבי לא יבדיל ועיין שם בתוספות ובהרמב"ם והרמב"ן בשורש המצות שורש ח' מה שהאריכו בזה וזה נ"ל דמה שנחלקו ר"ע וריה"ג ביומא שם דר"ע ס"ל דלאו גמור הוא ולא הוה עשה כלל רק רשות וריה"ג לס"ל כן אבל אנן לא קי"ל כן וצ"ע במעיין החכמה על המצות שכמדומה שהקשה קושית מעלתו ודוק. זה ראיתי בחפזי להשיב על דבריך אף כי ברכי כשלו מצום דברי הדו"ש הכותב בנחיצה.
4