שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳:קמ״בShoel uMeshiv Mahadura III 2:142
א׳לכבוד הרב המאה"ג וכו' מוה' דוב בעריש נ"י האבד"ק נארייב:
1
ב׳מה ששאל בהא דפריך בגיטין דף נ"ג ואי אמרת היזק שאינו ניכר שמיה היזיק האי הכהנים בשוגג פטורין מפני תיקון העולם מבע"ל והקשה דלמא חזקי' סבר דחייבי מלקות שוגגין וד"א ג"כ פטור כר"ל בכתובות דף ל"ה והרי אמרו בזבחים דף כ"ט מנין למחשב בקדשים שלוקה שנאמר לא יחשב וא"כ לכך בשוגג פטור דהו"ל חייבי מלקות שוגגין וד"א ובמזיד דחייב מיירי בלא התראה מכל מקום חייב מטעם כדי שיודיעו חייבו חז"ל עכ"ל. והנה הגם כי קושיא זו אין לה מקום כלל דנוקמא חזקי' שלא אליבא דהלכתא כלל דאנן קיי"ל דחייבי מלקות שוגגין חייבין וגם לא קיי"ל דהמחשב בקדשים לוקה דהוה לאו שאין בו מעשה כדאיתא בזבחים שם וגם מזידין משמע בכל גווני אף במזיד ממש דהתרו בו ונתחייב מלקות דאז ודאי לא שייך לחייבו משום כדי רשעיות. אמנם ע"ד הפלפול נראה לי ליישב קושייתו דהנה אם נימא דפיגול הוה במחשבה בלבד כדעת גדולי הפוסקים ועיין בחיבור מגן גבורים סי' ל"ב ששם מבואר דבר זה באורך. והנה זה ודאי דאף דבמחשבה הוה פיגול אבל לענין ללקות אי אפשר כ"א בדיבור דאל"כ אין אדם נאמן על עצמו לומר דפיגל דאין אדם משים עצמו רשע וע"כ דשמעני' דפיגול רק שלא התרו בו או שהיה שוגג עכ"פ צריך דיבור ולפ"ז גם בשוגג מהראוי לחייב דהרי הממון נתחייב בשעה שחשב דלענין ממון נאמן אף להשים עצמו רשע ולענין מלקות לא נתחייב כי אם בדיבור וא"כ לא באו כאחת דחיוב ממון קדים ומה דאמר שם המחשב בקדשים לוקה ע"כ דאמר דאל"כ מאן דאכל תמרי בארבלי לקי דמנא ידעינן ועיין במגיה במשנה למלך פי"ג מפהמ"ק. ובזה מיושב מה שהקשה הפ"י בדף נ"ז שם דאמאי כהנים שפגלו במקדש מזידין חייבין הא אף דמחשב בקדשים אינו לוקה דהו"ל לאו שאב"מ מ"מ הא עקימת שפתיו הוה מעשה. ולפמ"ש אתי שפיר דקודם שעקם פיו חייב בממון דלענין זה מועיל הפיגול וא"כ אינו בא כאחד. ובזה מיושב גם מה שהקשה בהפלאה בכתובות דף ל"ג בהא דאמרו בב"ק דף ע"ו בשוחט קדשים תמימים בפנים שלא לשם בעליהן דהא מחשב בקדשים לוקה ובאמת שאין התחלה לקושיתו דהא אנן לא קי"ל כן דלאו שאין בו מעשה היא ולומר דהקושיא היא בהא ר"ל מ"ט לא אמר כר"י זו אינה קושיא דאפשר דקאי לאידך שינויי וא"כ לא קשה גם לר"ל אף דסבר לאו שאין בו מעשה לקי וע"כ דקושייתו הוא דעקימת שפתיו הוה מעשה ועיין במפרשי הים שם (שוב ראיתי בשו"ת ח"ס ז"ל סי' מ"ג שנשאל על כוונת הפלאה ובמחכ"ת הסיב כוונתו לדבר אחר כמ"ש בגליון שם וכעת נדפס שו"ת גבעת פנחס וראיתי שנשאל ג"כ ע"ז ע"ש) ולפמ"ש אתי שפיר דהחיוב ממון בא קודם וכמ"ש. אמנם אחר העיון ראיתי דעדיין הקושיא במקומה עומדת דמ"ש דכיון דפיגל במחשבה נתחייב ממון. המעיין יראה בסוגיא שם דעל המחשבה אינו חייב דאינו רק גרמא בעלמא כדמשני גבי פרה שהכניסה לרבקה ותדוש ופירש"י דעל המחשבה לא מחייב דהוה רק גרמא בעלמא וכ"כ רש"י שם ע"ב דעל מה דאסח דעתי' לא מחייב דאינו רק מחשבה בעלמא והוה גרמא. אך השתא דאתינן להכא שוב מעיקרא אין התחלה לקושית הרב מוהרדו"ב הנ"ל דא"כ ל"ש כדי שלא יהא כל אחד דהא יכול לפגל ויאמר דהי' במחשבה בעלמא ויפטר מלשלם ואפשר דע"ז לא יהיה נאמן דשוב אין אדם משים עצמו רשע לפטור מממון וצ"ע. שוב מצאתי בשיטה מקובצת בב"מ בסוגיא דשולח יד בפקדון שם האריך הרחיב הדיבור אי פיגול במחשבה בעלמא. והביא ראיה דבעי דיבור דאל"כ אמאי יתחייבו הכהנים שפגלו במקדש מזידין הא לא הוה רק מחשבה בעלמא והוה גרמא בעלמא והוה כמו מי חטאת ופרה דפטור אף לחזקי' הרי בהדיא כמ"ש ודו"ק. אמנם אי קשיא לי בסוגיא התם דפריך על חזקי' דמשמע דבשוגג נימא דלכך אם הי' קתני דשוגג פטור מפני תיקון העולם כדי שיודיעו והרי יוכרח להודיעו דהא הכהנים צריכין לאכול בשר הקדשים וע"כ יודיע שפגלו ואפשר שיאמר שנטמא הבשר אחר הקרבת האמורין ואז הבעלים יסברו שפטורין מהקריב קרבן אחר. אך עדיין קשה דמשמע דלר"י ניחא דלכך במזיד חייב מפני תיקון העולם כדי שלא יהא כל אחד הולך ומפגל והרי התוס' בב"ק דף ק' ע"ב וריש ב"ב כתבו דהיכא דאית לי' פסידא לדידיה לא שייך זאת דלא יפסיד לדידי' וא"כ הא גם כאן הכהן יפסיד לדידי' דלא יאכל בשר הקרבן ואפשר דכיון דיקריב קרבן א' לא יפסיד דיצטרך להביא קרבן אח' ודו"ק. ובזה יש ליישב הא דיליף הש"ס בדף נ"ד דע"א נאמן באיסורין מכה"ג ביו"הכ והקשו כלם דלמא התם הטעם משום דמתוך שנאמן להפסיד ממונו דכהנים שפגלו במקדש מזידין חייבין נאמן לאסור וכדאמרו גבי ס"ת. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דכהנים שפגלו דחייבין משום שלא יהא כל אחד והיינו כיון דיקריב קרבן אחר לא יפסיד וכאן אם נימא דאין הכהן נאמן שוב לא יצטרך להקריב קרבן אחר וא"כ לא יפסיד לעצמו דהשעיר נאכל לערב וכדומה וע"כ דנאמן וכיון שנאמן שוב [לא] יוכל להפסיד דלא יפסיד לעצמו דצריך להקריב קרבן אחר. ובזה מיושב קושית הפ"י דאמאי לא דייק מכל הכהנים שאמרו שפגלו במחשבה. ולפמ"ש אתי שפיר דבשאר כהנים דיכול לפגל בדרך שישמעו אחרים שוב שייך התקנה כדי שלא יהא כל אחד וא"כ שוב אין ראיה דאפשר דנאמן מתוך שמפסיד לעצמו ודו"ק כי קצרתי. ובזה יש ליישב קושית הפ"י דלמה לא ילקה הכהן המפגל דעקימת שפתיו הוה מעשיו. ולפמ"ש אתי שפיר דכבר כייל הפ"י בב"מ דף ס"ב דכל מלקות הבא מחמת הפקעת ממון אף לר"י ממונא משלם מלקי לא לקי וכאן בא ע"י הפקעת ממון שפיגל הקרבן אבל בזבחים שם דאמרו המחשב בקדשים לוקה דשם בא המלקות על המחשבה וממון לא מחייב על מחשבה כמ"ש לעיל וא"כ אינו בא כאחד ודו"ק היטב כי חריף הוא: והנה בשו"ת בית יעקב סי' קנ"ז הקשה בהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' שפ"ה דבאית לי' שותפות חייב לשלם והקשה הוא דהא כתבו התוס' בב"ק דף ק' דהיכא דמפסיד לעצמו לא שייך שלא יהא כל אחד דלא ירצה להפסיד לעצמו וכאן הא אית לי' שותפות בגויה. ולפענ"ד נראה דגם בזה שייך כדי שלא יהא כל אחד דהא יכול לחלק היין ואז יוכל לאסרו ולהפסידו. ובזה ניחא ממ"ש ביו"ד ס"ז סעיף ד' דבשחיטה גם בשותפות לא נאסר דאמרינן לצעורי. והקשה בסמ"ע דהדברים סותרים דבחו"מ סתם דבשותפות יוכל לאסור. ולפמ"ש אתי שפיר דבבהמה דלא יוכל לחלק חלק חבירו לבד שפיר יש לומר דכוון לצער וטפי שייך לצעורי כשחלק שלו בתוכו דודאי לא רצה לאוסרו ולא שייך כדי שלא יהא כל אחד דהוה שותפות ולא יאסור דבר שא"ש דאף דבהמה הוה היזק ניכר דעכשיו מתה מכל מקום איסור דבר אחר גרם לה וכמו פיגול דכתב הרמב"ן בדיני דגרמי שלו דהוה היזק שאינו ניכר דהרי איסור אחר גרם לה משא"כ ביי"נ שפיר שייך כדי שלא יהא כל אחד דהא יכול לחלק חלק חבירו לבד ולאסרו וא"ל כיון דקי"ל לצעורי קא מכוין ורק בשותפות לא שייך לצעורי א"כ כשיחלק יהי' שייך לצעורי ולא יוכל לאסור ולא שייך הטעם כדי שלא יהא כל אחד דזה אינו דע"כ [לא] שייך לצעורי רק כשאוסר דבר שא"ש שהי' מונח לבדו אבל כאן כשמחלק של אחר שהי' שותף עמו א"כ אדרבא להיפך אמרינן דכיון דרצה לאסור ולא רצה להפסיד לעצמו לכך חלקו כדי שיאסור חבירו באמת ואם לא חלקו אדרבא שייך טפי לצעורי דמסתמא לא כוון לאסור דמסתמא לא רצה להפסיד לעצמו:
2
ג׳והנה הסמ"ע בחו"מ שם כתב להיפך דביי"נ לא שייך לצעורי דא"כ הי' לו לחלק היין ולהגיד לחבירו שנסכו משא"כ בבהמה דלא שייך חילוק הרי כתב הסברא להיפך דאם לא חילק לא שייך כ"כ לצעורי וכ"מ קצת ביו"ד ס"ז הנ"ל שכתב דגם בזה אינו מכוין רק לצער שותפו משמע דמסתבר טפי דלאסור נתכוין בשותפות. ואני תמ' דכיון דקי"ל אדם אוסר דבר שאינו שלו ורק דאמרינן לצעורי קא מכוין והיינו משום דמסתמא חזקת ישראל שאינו עובד ע"ז באמת וא"כ אדרבא באית לי' שותפות ודאי שייך לצעורי דמסתמא יעבוד ע"ז וגם יאסור לעצמו היין. ואולי סברתם דלא שייך לצעורי דאם יסבור חבירו שנסכו באמת א"כ הפסיד לעצמו ג"כ ולא עשה כל ההיזק לחבירו בלבד עכ"פ יהי' איך שיהי' שפיר כתב בש"ע חו"מ דבשותפות חייב לשלם דשפיר שייך שלא יהא כל אחד דהא יכול לחלק חלק חבירו ואז לדעתי כ"ע מודים דיש לומר הסברא להיפך דל"ש לצעורי דיש לומר אדרבא בשביל שלא רצה להפסיד לעצמו לכך חלק חלק חבירו בפני עצמו ושפיר שייך כדי שלא יהא כל אחד ולכך משלם וז"ב לדעתי. איברא דאי קשיא הא קשיא דא"כ לל"ק דחולין דף מ"א דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ופריך לי' ממנסך ומשני דאית לי' שותפות כאן יקשה קושית הבית יעקב הנ"ל דאמאי יתחייב משום שלא יהא כל אחד הא לא ירצה לאסור לעצמו וכאן לא שייך דיכול לחלק דאם יחלק של חבירו בפני עצמו אז ודאי לא יוכל לאסור דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ועיין בכו"פ סי' ד' שהרגיש בזה קצת וכתב דבאמת הסוגיא אזלא למ"ד היזק שאינו ניכר שמי' היזק וזה דחוק. ולכאורה יש לומר כיון דשותפין הם א"כ כל טפה וטפה משותפת ואין ברירה א"כ שפיר אף שמחלק יכול לאסור דהא מ"מ הי' שלו דלא הוברר הדבר וכל טפה וטפה חציה שלו וחציה של חבירו וכדאמרו בגיטין דף מ"ז טבל וחולין מעורבין זה בזה ואחר שכבר נאסר שפיר יוכל לומר אח"כ זה הנאסר שלך וזה שלי דז"א דמאן שם לי' דיוכל לחלק כן בלי דעת שותפו ולאסר חלק חבירו ואח"כ יקח לעצמו החלק האחד ושוב יפסיד לעצמו ולא שייך שלא יהא כל אחד. והנראה לי בזה דהנה רש"י כתב בריש הסוגיא דל"מ הגביהה דקנאו ונעשית שלו והתוס' השיגו עליו דא"כ מאי פריך ממנסך והא מכי אגבהה קניא ונעשית שלו. אך י"ל דשפיר פריך דאכתי אמאי יתחייב במזיד משום שלא יהא כל אחד הא יוכל לנסך ויאמר דהי' בלא הגבהה ואז לא יתחייב דהו"ל חייבי מיתות שוגגין וגם כיון דהיה בלא הגבהה לא יוכל לאסור שאינו שלו ובאמת הי' בהגבהה ומה הועילו בתקנתם וכעין זה הקשו האחרונים בסוגיא דהמטמא והמדמע. ומעתה שפיר משני באית לי' שותפות ולא שייך לומר דל"ש כדי שלא יהא כל אחד דלא ירצה להפסיד לעצמו דזה אינו דיכול לחלק חלק חבירו בפני עצמו וא"ל דשוב לא יוכל לאסור דז"א דכיון דירצה לחלק ע"כ יהיה ע"י הגבהה או שאר דבר שייך ביה קנין וכיון שכן שוב יוכל לאסור כמ"ש רש"י דבהגבהה ודאי יוכל לאסור ולא שייך לומר דמה הועילו בתקנתם דיאמר שאסרו בלא הגבהה דכיון שחלק ע"כ עשה הגבהה ושפיר יוכל לאסור ושייך כדי שלא יהא כל אחד. ולפמ"ש במקום אחר באורך ליישב מה שהקשה לי אחד בשם גדול אחד ומצאתי אח"כ בשו"ת בית אפרים שהקשה זאת דלפמ"ש המשנה למלך פ"ג מגזילה דבהזיק בידים א"ל הרי שלך לפניך אף בהיזק שאינו ניכר א"כ למה צריך במנסך הטעם כדי שלא יהא כל אחד ת"ל כיון דאגבהה ע"מ לגזלו הרי אזקי' בידים והשבתי באורך כיון דבעת הגבהה עדיין לא אזקי' כלל ויכול לומר הרי שלך לפניך ורק על שעת ההיזק אנו דנין ואז קלב"מ ואף דכתבו התוס' בגיטין דלרב חייב על שעת הגבהה אף דקלב"מ כתבתי שם דהכוונה היא כיון דכל הטעם דקלב"מ שאין הב"ד יכול לומר הש"ל וכאן משום שלא יהא כל אחד לא חייבו הב"ד רק דתקנו שלא יוכל לפטור עצמו בזה היין דזה יש לאל ידם דאינם מחייבים רק שלא יוכל לפטור ושוב ממילא נתחייב משום הגבהה אבל עכ"פ צריך לטעם שלא יהא כל אחד דאל"כ למה יתקנו כן ע"ש באורך. ומעתה כאן דמשני באית לי' שותפות והרי שותפין נעשו שומרין זה לזה כמ"ש בחו"מ סי' קע"ו והרי דעת הרש"ל ביש"ש דבשומר א"י לומר הרי שלך לפניך ואף דהש"ך בסי' שס"ג חולק עליו כבר כתבתי בתשובה לק' ניקילשפורג ליישב דבריו וא"כ כיון שלא יוכל לומר הדי שלך לפניך שוב חייב אף בלא הטעם שלא יהא כל אחד וז"ב. ויש ליישב בזה קושית התוס' דהיינו מדמע דזה אינו דשוב חייב על הגבהה ולא הוה מדמע ודו"ק ויש להאריך בזה בסוגיא ואכ"מ. ובפשיטות יש לומר דכיון דהו"ל דין שומר ואין יכול לומר הרי שלך לפניך כמ"ש א"כ ל"צ לטעם שלא יהא כל אחד דאף היזק שאינו ניכר חייב בשומר וז"ב. והבית יעקב שם האריך ע"פי קושיא הנ"ל דתוס' לא כתבו בב"ק הסברא זו רק למ"ד אין אדם אוסר ע"ש ולא זכר שם שהתוס' בב"ב דף ב' ע"ב לא כתבו רק תירוץ הלז לבד ע"ש גם מה שהקשה דלוקמא הך דמנסך כשנתן לו רשות לנסך דאז לא שייך לצעורי כמ"ש התוס' בב"ק דף ע"א גבי טבח לע"ז ע"ש במחכ"ת אם נתן לו רשות שוב לא יתחייב על הניסוך דהא א"ל לנסך והוה כאומר קרע ע"מ להפטר ובפרט הטעם שלא יהא כל אחד לא שייך דלמה יתן לו רשות וע"כ לא כתבו התוס' רק שם דהגנב נתן לו רשות והוא סבר שהוא הבעה"ב דאז לא שייך לצעורי כיון דהוא צוה לו ובזה אין מקום לקושייתו דהו"ל כאומר קרע והפטר דהא הבעה"ב לא צוה לו ואף דהגנב צוה לו הוא לא יוכל לפטור וז"ב וכל מ"ש שם בתשובה המעיין יראה שיש לדחות ודו"ק. גם מ"ש שם לחלק בין שחיטה ליי"נ וליישב דברי הש"ע שלא יסתרו זא"ז דבשחיטה שייך לומר הוברר הדבר דחלק חבירו בלבד נאסר דקיי"ל בדאורייתא יש ברירה משא"כ ביי"נ דהוה לח בלח ע"ש. נבהלתי מראות שזה היפך כל הפוסקים דבדאורייתא קי"ל דאין ברירה זולת דעת מקצת מהפוסקים לדעתם דגם בדאורייתא יש ברירה ונדחה דעתם. ומ"ש ראיה מיו"ד סי' רנ"ו במחכ"ת שם באמת הדבר תמיה וכבר נתחבטו בזה ראשונים ואחרונים ועיין בש"כ וט"ז שם ואין להאריך ובגוף הקושיא נראה לפענ"ד דמעיקרא אין התחלה לקושיא דע"כ לא כתבו התוס' היכא דמפסיד עי"ז ל"ש שלא יהא כל אחד רק שם בכרם דנפרצה ולא גדרה שפיר כתבו התוס' דלא שייך שלא יהא כל אחד דפשיטא שאינו רוצה לעשות שדהו כלאים ויפסיד לעצמו אבל כאן במנסך דחשו שלא יהא כל אחד הולך ומנסך ופשיטא דאם חיישינן שרוצה לנסך מה שייך הפסד דאם הוא ח"ו בגדר שרוצה לנסך מה מפסיד הא ישתה ג"כ ממנו ובשותפות דחיישינן שמא נסך באמת מה יפסיד לעצמו ואי דישראל לא ירצה לקנות ימכרנו לנכרים וז"ב. ודע שראיתי בפירוש המיוחס לרש"י ריש ב"ק בהא דמביא הרש"ל דברי חזקי' דהיזק שאינו ניכר שמי' היזק הוא דפטור בשוגג כדי שיודיענו וכתב רש"י שם דמכל מקום במזיד לא רצו לפטרו בשביל זה ומשמע דבשביל שהוא מזיד לא רצו לפטרו וקנסו אותו שיתחייב והוא תמיה דבש"ס גיטין מפרש הטעם דחזקיה דבמזיד השתא לצעורי קמכוין אודועי לא קא מודעי לי' וע"כ חיסור לשון יש ברש"י וצ"ע. ומדי דברי זכור אזכור מה שראיתי בשה"ג באלפסי שם שהקשה על רש"י בב"ק שם דמנסך ליכא למימר שזרק יי"נ בו דא"כ לא קמחסרי' ולא מידי דהא מזבין לי' בר מדמי יי"נ שבו והקשה הש"ג דהא קי"ל בע"ז דיין ביין אסור ע"ש וכן הקשה המהריב"ל הובא בשעה"מ בהלכות ע"ז עוד הקשה המהריב"ל דהרי שמואל אמר בגיטין דמנסך היינו מערב ע"ש. ולפענ"ד נראה דהנה באמת צריך להבין דברי רש"י דניהו דיכול למזבין לבר מדמי יי"נ כרשב"ג והא קיי"ל ביו"ד סימן קל"ד ס"ה בהג"ה דלא ימכור הרבה ביחד שמא יחזור וימכרנו לישראל וא"כ עכ"פ אפסדיה שיצטרך להוזיל המקח שלישראל אסור ולנכרי אסור ג"כ למכור ביחד ועכ"פ הוה הפסד כמו מדמע שתרומה בזול ואף דהמג"א בסי' תס"ג ס"ק ג' חולק על רמ"א וכתב שלא הבין דברי רי"ו ע"ש במחכ"ת חשד בכשרים דמלבד דכפי מה שהעתיק הרמ"א דברי רי"ו לענין מים שיש בו יין וא"כ שפיר יוכל לטעות הישראל דהרי יש לו מראה מים ואף דירגיש אח"כ הישראל בטעימה עכ"פ יבא לידי מכשול על הטעימה וגם אם נימא דבזה אין לחוש דמכל מקום ירגיש הישראל אבל הרי הרי"ו נשמר מזה כמ"ש הב"י ביו"ד שם שכתב הרי"ו בשם התוס' דמשום חומר יי"נ חשו שמא ימכרנו ע"ש ואף דבתוס' שלפנינו לא נמצא כן מכל מקום נאמן הרי"ו בעדותו בשם התוס' וא"כ עכ"פ אפסדיה ומכ"ש אם נימא כמ"ש המ"א דאף מעט מעט אסור בשאר איסורין א"כ פשיטא דאפסדיה ובאמת לדבריו יקשה דא"כ היאך התיר רשב"ג למכור היי"נ והמג"א אזיל לשיטתו דביי"נ ליכא חשש וכדמבואר בירושלמי הובא בתוס' בע"ז שם אבל לפי מה דהחמיר הרי"ו יקשה וצ"ל דכיון דבאמת בטל ברוב יין הכשר ורק משום דיין ביין לא בטל אתינן עלה וזה אינו רק חומרא דרבנן משום לא ידבק בידך מאומה ובזה פשיטא דבאיסור דרבנן לא חיישינן שמא יחזור וימכרנו ועיין במג"א שם וא"כ לא אפסדיה כלום ואף דנעשה כולו יי"נ ביד עכו"ם אפשר שיהיה חתום ומסוגר בידו באופן דלא נאסר מחמת ידו ותדע דאל"כ לא יקחנו הישראל מידו וכמ"ש המ"א שם באמת וע"כ דאנן חיישינן שמא יהיה חתום יפה דיוכל הישראל לקחת ובכה"ג פשיטא דבטולו לא נשאר רק חשש דרבנן ובדרבנן לא חיישינן. ומעתה מיושב קושית הש"ג ומהריב"ל דשמואל דאמר מערב שפיר דשמואל לשיטתו דס"ל מב"מ במשהו וא"כ איכא איסור תורה ושפיר חיישינן ושפיר אסור למכרו לעכו"ם. וזה לדעתי טעם שמואל דיין ביין אסור למכרו משא"כ חביות בחביות דביין בין הו"ל מב"מ במשהו. ובזה יש לומר דלכך בסתם יינם מקילין משום דבזה ליכא רק איסור דרבנן ויש להאריך בזה ואכ"מ. איברא דיש לעיין דלפי מה דאמרו במנחות דף כ"ג דבעינן שיהיה אפשר לבטל להיות כמבטל וא"כ היאך הו"ל ביי"נ מב"מ הא אי אפשר ליי"נ דהיינו הבטל להיות כמבטל דמשקין לכי מסרחי אין שם משקין עליהם ועיין בדף כ"ב שם בתוס' באורך ואפשר דשמואל אינו סובר כלל הך דינא דבטל כמבטל דרק ר' חייא ס"ל כן ועיין בתוס' נדה דף ע"א שכתבו כן אליבא דרבי חייא ודו"ק:
3
ד׳ובזה י"ל דבבב"ק אליבא דר' חייא דחשיב מנסך אף אם ר"ח יסבור מב"מ במשהו שפיר דלדידי' לא הוה מב"מ כלל וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא חריף. אך בגוף הקושיא על רש"י לפענ"ד אתי שפיר בפשיטות דרש"י כתב אליבא דר' חייא דחשבה בכלל אבות נזיקין מן התורה ומן התורה פשיטא דיין ביין בטל דזה אינו רק דרבנן ומכ"ש למוכרו מלבד דמי יי"נ דזה ודאי אינו רק חומרא דרבנן ושפיר פירש רש"י אליבא דר"ח ע"כ אי אפשר לפרש מנסך בכה"ג דמן התורה לא קא חסרי' ואי אפשר לחשבו בכלל אבות נזיקין וז"ב ואמת ת"ל ודו"ק. ומה ששאל מעלתו עוד דמ"פ על חזקי' אי הכי במזיד נמי לפטור כדי שיודיעו והא ע"כ מיירי שלא יהיה שום עד דאל"כ העד יודיע וכיון שכן אף שיודיע יהיה מודה בקנס דדיני דגרמי אינו רק קנס וגם היזק שאינו ניכר אף דהוה היזק אינו רק דיני דגרמי וגם בש"ס שם קרי לי' קנסא ומודה בקנס דרבנן פטור ג"כ לשיטת המהרש"ל הובא בש"ך חו"מ סימן שפ"ח ס"ק מ"ט. לפענ"ד נראה דכל הטעם דמודה בקנס דפטור משום דבעינן אשר ירשיעון אלקים ולא שירשיע הוא את עצמו ולפ"ז נראה לי דזה דוקא מה שהב"ד מחייבין אותו לשלם זה אינו מועיל כל שמודה בעצמו אבל מה שהב"ד אומרים שלא יכול לפטור עצמו לומר הרי שלך לפניך זה אינו פסק ואף שמודה בקנס פטור אבל א"י לפטור עצמו בדבר האסור בהנאה וכל שהיזק שאינו ניכר שמיה היזק הרי קנאו בשינוי וכדאמר בסוגיא שם וא"כ לא יוכל לפטור עצמו בזה ושפיר חייב אף שמודה בעצמו וז"ב מאד:
4
ה׳והנה הגאון החריף ושנון מ' יצחק שמעלקיש נ"י מפה לבוב הקשה אותי בהא דאמר שמואל דמערב והיינו דמערב יין נסך ביין כשר וע"ז הקשה דאם נימא דתקרובת ע"ז מטמא במגע ובמשא ובאהל בין מדאורייתא בין מדרבנן עכ"פ שוב קשה דהיינו מטמא וכמו דפריך היינו מדמע כמו כן קשה היינו מטמא וכאן לא שייך דקנסא הוא ומקנסא לא ילפינן דעכ"פ הוא מטמא ובמטמא כבר שמענו דחייב וכאן הוא מערב ומטמא ופשיטא דילפינן דהכי בשביל דהוסיף גם לטמא יהיה מגרע גרע וא"ל דבחולין מיירי דלא שייך טומאה דזה אינו דהא גם בחולין אמרו דאסור לגרום טומאה כדאמר שם בהדיא. ולכאורה קושיא עצומה היא. ואחר העיון אמרתי דכן קשה למ"ד מנסך ממש הא היינו מטמא. אך נראה דאם נימא דבשביל העירוב פטור דקנסא מקנסא לא יליף וכן בשביל הניסוך פטור ורק משום הטומאה אתה רוצה לחייבו שוב יפטר דכל שאסרו בהנאה שוב לא עשה לו נזק במה שטמא דמה אכפת לי' כל שאסור בהנאה ולא שוה מידי שוב פטור דבשלמא כשאתה מחייבו על מה שערבו ואסרו שפיר חייב אבל כל שאתה פוטרו בשביל גוף הנזק שעשה שעירב מה בכך שטמא וגרם לו עוד איסור טומאה אטו בדבר שאסור בהנאה אם ילך ויטמאנו חייב ובכה"ג לשניהם פטור דל"מ לר"י דאמר דהיזק שאינו ניכר פטור רק שלא יהא כל אחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו ואומר פטור אני א"כ זה כשמטמא טהרותיו של חבירו דיש לו היזק עכ"פ אבל כל שכבר נאסרו וע"ז אתה פוטרו א"כ מה לו במה שטמאהו וגם לחזקי' דמחייב בהיזק שאינו ניכר בהיזק כזה שכבר הוא מופסד ועומד פשיטא דפטור וז"ב כשמש. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש רש"י בב"ק דף ד' שכתב דליכא לפרושי דמנסך שנסכו ביין נסך שזרק בו דהא לא קמחסרי' ולא מידי דהא מוכרו לעכו"ם בר מדמי יי"נ שמעורב בו וכבר כתבתי לעיל דהדבר תמוה דהא שמואל אמר מערב ועיין במהרש"א בב"ק שם ולפענ"ד נראה דכוונת רש"י דלרב דאמר דמנסך ממש דאל"כ היינו מדמע וס"ל דקנסא מקנסא ילפינן א"כ שוב בלא"ה אי אפשר לפרש דא"כ היינו מדמע וע"כ דלשמואל הוא וא"כ לפ"ז יקשה היינו מטמא דא"ל דכל דפטור בשביל העירוב שוב פטור גם על הטומאה דזה אינו דכיון דלא קא חסרי' דהי' יכול למוכרו חוץ מדמי יי"נ שבו שוב חסרו בשביל שטמאו דכאן אי אפשר למוכרו חוץ מדמי יי"נ דעכ"פ גרם לו טומאה והטומאה ישנו בו ואי אפשר להסירו ושוב חייב ע"ז ועצמו גרם לו שהוצרך למוכרו ולשמואל צריך לומר באמת דס"ל דיין ביין אסור לגמרי אבל לרב דאמר היינו מדמע וס"ל דקנסא מקנסא ילפינן ורק מנסך קמ"ל דקלב"מ א"כ ליכא לפרושי שנסכו ביי"נ וקמ"ל דלא אמרינן שמוכרו חוץ מדמי יי"נ שבו דא"כ היינו מטמא ודו"ק כי קצרתי והדברים נכונים ושמחים:
5
ו׳והנה בשנת תרט"ז ד' בהר כ"ג למב"י הקשה אותי החריף מוה' שלמה חיות בן הגאון מוהר"ץ חיות ז"ל דלמ"ד היזק שאינו ניכר ל"ש היזק ומדרבנן חייב כדי שלא יהא כל אחד וע"ז הקשה דא"כ בפיגול למה יתחייב וא"ל כדי שלא יהא כל אחד והא בפיגול מפסיד גם לעצמו שהקרבן נשרף וא"כ מפסיד הכהן לעצמו ג"כ וכל דמפסיד לעצמו לא שייך כדי שלא יהא כל אחד כמ"ש התוס' בב"ק ק' וב"ב דף ב' דהיכא שמפסיד הוא ג"כ לא שייך כדי שלא יהא כל אחד דלא ירצה להפסיד שלו. והנה השבתי בפשיטות דבעולה אין לו שום הפסד והעור לא יצא לבית השריפה. אמנם במנחות דף מ"ט מוקי בחטאת ושלמים. והשבתי דמשכחת לה בששחט סמוך לערב בכלות משמרת בית אב שלו דאז אין הפסידא לזה הכהן רק לבית אב אחר. ולכאורה רציתי לומר דאינו מפסיד דהא יצטרך להביא קרבן אחר. אך ע"ז השיב דיכול להיות שיקריב בבית אב אחר וע"כ מחוורתא כמ"ש. ובזה יש ליישב מ"ש רש"י בב"ק מחשבה שחוץ לזמנו הוא אפילו בשלא לשמן דלא עלו לבעלים לשם חובה ג"כ חייב במזיד ועיין משנה למלך פ"ז מחובל ובפ"י בב"ק שם. ולפמ"ש יש לומר דרבותא קמ"ל דל"מ בשלא לשמה ודאי שייך כדי שלא יהא כל אחד דהא ירוויח דאותו קרבן כשר לכהנים ויצטרכו עוד אחר אלא אף בפיגול חוץ לזמנו דזבח נפסל אפ"ה חייב דמשכחת לה בכה"ג ודו"ק:
6