שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳:קצ״טShoel uMeshiv Mahadura III 2:199
א׳בענין קידושי קטן. ע"ד קטן שקידש לו אביו אשה ורציתי לדעת אם לחוש לדעת הר"י ברזילי שחשש לקידושי תורה משום שזכין לאדם שלא בפניו. הנה כבר מחו לי' המהרי"ט חלק אהע"ז סי' מ"א מאה עוכלי מהא דאמרו בקידושין דף י"ט ואי אמרת דמייעד א"כ מצינו אישות לקטן ואי ס"ד דיכול לזכות לו קידושין א"כ בלא"ה מצינו אישות לקטן ע"ש. והנה בחידושי לאהע"ז סי' מ"ג כתבתי בזה. אמנם כעת עיינתי בזה ונראה לי דבר חדש עפמ"ש בחידושי לח"מ סי' רל"ה במ"ש רבינו בפכ"ט ממכירה דקטן שקונה קרקע ונתן דמים והחזיק בקרקע תעמוד בידו אף על פי שאין ממכרו בקרקע כלום שהקטן כמי שאינו לפנינו וזכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לאדם אלא בפניו וכתב ה"ה ראיה מהא דקם ואקני' לבנו קטן ודבריו תמוהים דשם הי' מתנה וכבר כתב ה"ה בעצמו ריש פכ"ט שם דבמתנה הוא מן התורה דדעת אחרת מקנה אותו אבל במכירה דצריך ליתן מעות ואין נתינתו כלום לכך הלוקח אינו מקנה לו וא"כ מה ראיה ממתנה למכירה וכתבתי שם דבאמת לכאורה יקשה למה לא יזכה גם במכירה הא דעת אחרת מקנה אותו וצ"ל דכ"ז שאין לו דעת להקנות לו מעות גם הוא אינו מקנה לו הקרקע עבורו. וכמ"ש הרמ"ה בכתובות גבי בר שטיא. ולפ"ז אחר שחז"ל תקנו שבמטלטלין מקחן מקח מפני דרכי שלום וא"כ כיון שעכ"פ יוכל להקנות לו המעות מדרבנן שוב ממילא קונה הוא הקרקע מן התורה דדעת אחרת מקנה אותו והארכתי בזה. וכעת ראיתי בקצה"ח סי' רל"ה שהרגיש בזה במקצת ושמחתי ולפ"ז אני אומר גם בזה דבאמת הקטן יוכל לקדש מן התורה דדעת אחרת מקנה אותו וכבר האריך בזה הנוב"י מהד"ת ובא"מ סי' מ"ג דאמאי לא יוכל לקדש מן התורה הא דעת אחרת מקנה לו וצריך לומר כיון דהוא צריך לתת כסף הקידושין א"כ אינה מקנית לו כ"א שיתן לה המעות קידושין וכל שויא א"י להקנות הקידושין גם היא אינה מקנית לו עצמה וז"ב. ולפ"ז אחר שתקנו חז"ל שבמטלטלין יכול להקנות א"כ הקידושין יכול להקנות עכ"פ מדרבנן שוב ממילא מקודשת מן התורה דדעת אחרת מקנה לו וז"ב. ומעתה זה דעת ר"י ברזילי דמקודשת מן התורה כיון שדעת אחרת מקנית לו ואפילו נימא דבקידושין לא תקנו חז"ל שיכול להקנות גם מדרבנן דלא תקנו רק בשביל כדי חייו עכ"פ כשאבי' נותן כסף הקידושין ומקנה לה היא מקנית עצמה בשביל זה לבנו מן התורה וז"ב לדעתי. ולפ"ז ל"ק הקושיא הנ"ל דמן התורה באמת אינם קידושין רק אחר תקנת חז"ל דבמטלטלין יכול להקנות מדרבנן שוב הקידושין מן התורה ושם דפריך על הקרא שפיר פריך א"כ מצינו אישות לקטן וז"ב. איברא דלפ"ז יקשה מאי פריך א"א מיעד א"כ מצינו אישות לקטן דמה קושיא דעל הכתוב ליכא לאקשויי דמן התורה באמת לא יועיל ואימא דעכ"פ לאחר שתקנו חז"ל דיכול להקנות שוב חל היעוד מן התורה וכמ"ש לדעת הר"י ברזילי. אמנם נראה הדבר נכון דאם נימא דמעות הראשונים לקידושין נתנו א"כ הי' מועיל גם מן התורה דבאמת דעת אחרת מקנה לו ורק דכל שהוא אינו נותן כסף הקידושין אינה מקניא לו מן התורה וזה שייך בשאר קידושין אבל ביעוד דמעות הראשונות לקידושין נתנו שוב יוכל להקנות מן התורה וע"ז פריך כל דנימא דיכול ליעד לבנו הקטן ממילא חלו מעות הראשונות לשם קידושין א"כ מצינו אישות לקטן מן התורה ממש אף בלא תקנת חז"ל והיאך נפרנס לקרא דאישות פרט לקטן. ובזה מיושב מה דאמר הכא ביבם בן תשע שנים הבא על יבמתו דמדאורייתא חזי לי' ונדחקו רש"י ותוס' למה בזה חזי לי' מן התורה ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דבכסף אינה מקודשת מן התורה משום דלא הקנה לה הכסף הקידושין מן התורה אבל בביאה דקנה לי' מן התורה כיון דדעת אחרת מקנית לו א"כ הו"א דהם קידושי תורה ואישות הוא וע"ז קמ"ל מקרא דמכל מקום אינו מת על ידו וז"ב. ובזה מיושב הא דאמר הש"ס מה הוה עלה ותמה הנוב"י סי' ס"ג ס"ד בחלק אהע"ז דמה פריך מה הוה עלה הא כבר פשוט ר"ז דא"א דמייעד מצינו אישות לקטן. ולפמ"ש אתי שפיר דאם נימא דלאו לקידושין נתנו מעות הראשונות כדר"ן בר"י א"כ שוב י"ל דמייעד ואפ"ה לא מצינו אישות לקטן מן התורה ממש דמדאורייתא לא היה מועיל. ובזה י"ל הא דאמר שם ואבע"א מאי מדעת מדעת דידה ותמה בנוב"י שם דע"כ מאי שייאטי' להא דאמר אין יעוד אלא בגדול ואין יעוד אלא לדעת ומה סמיכות היא. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דאין יעוד רק מדעת משום דמעות הראשונות לאו לקידושין נתנו לכך אין יעוד אלא בגדול מן התורה דלא שייך דעת אחרת מקנה כיון דצריך כסף קידושין וכמ"ש. ומה שהקשו המהרי"ט והנוב"י שם מהא דאמרו בגיטין דף פ"ה קטן אתי לכלל הויה והא יכול להיות גם בקטנותו קידושין ע"י אביו לפענ"ד נראה לפמ"ש דעיקר הקידושין בא אחר שחז"ל תקנו שבמטלטלין יכול להקנות והנה כבר נודע מ"ש הר"ן דכל שיש איסור לא תיקנו רבנן הקניה ועיין בפ"ט מזכייה במלמ"ל מ"ש בזה ולפ"ז שם דיש איסור עי"ז שהוא שייר זאת ממילא ל"מ הקני' דרבנן ושוב אינה מקודשת וז"ב. ומ"ש המהרי"ט מהא דאמרו בב"ב דף קנ"ו וכי מאחר דבדקנו אותו לקידושין ל"ל בדיקה לגירושין הא משכחת לה דלא בדקנוהו לקידושין וכגון שאביו קידשה לו לפענ"ד נ"ל בפשיטות דהוא מקשה על לשון של שמואל שאמר בודקין לקידושין וכן לגירושין א"כ ע"כ מיירי בגווני דצריך בדיקה לקידושין כגון שקידש בעצמו וא"כ למה לי בדיקה לגירושין:
1
ב׳ובזה מיושב קושית התוס' וכי חיוב הוא לבדוק וגם הי' לו להקשות ממנ"פ ל"ל בדיקה לגירושין. ולפמ"ש אתי שפיר דאין כאן ממנ"פ דמשכחת לה בכה"ג דקידש לו אביו ושפיר צריך בדיקה לגירושין והש"ס לא פריך רק על לשון של שמואל. והנה ראיתי בא"מ סי' מ"ג שכתב דלכך א"י הקטן לקדש אף דדעת אחרת מקנה לו משום דדעת האשה אינה דעת דהיא אינה רק מפקרת עצמה ובהפקר לא שייך דעת אחרת מקנה כמ"ש המשנה למלך פכ"ט ממכירה ע"ש. ולפענ"ד דל"ד לשם דכל הטעם דבהפקר לא שייך דעת אחרת מקנה משום דכבר נפיק מרשותי' טרם שבא ליד הזוכה ואיך יכול לזכות בהפקר אבל כאן אטו האשה הפקירה עצמה לכל העולם רק לאותו שקידשה וא"כ ההפקר והזכיה בא כאחד ובכה"ג ודאי מועיל לדעת וז"ב לפענ"ד. ובזה י"ל דעכ"פ אינו מועיל רק באירוסין אבל שתהיה אשתו לקנותה בחופה לכל דבר שתהי' אשתו לא יכול דכיון שכבר הפקירה עצמה לו שוב במה יזכה אח"כ שתהי' אשתו והיא בעי דעת אחרת מקנה לו וכל שכבר הפקירה עצמה שוב לא שייך זכייה. ובזה י"ל דלכך לא מצינו אישות לקטן דניהו דהיא ארוסה אבל אינה אשתו גמורה ובכה"ג שפיר יש לומר דמיעטא התורה שאינה אשתו להיות הנואף נהרג על ידה. ובזה י"ל דאם מעות הראשונות לקידושין נתנו שוב ל"מ היעוד דאף דנימא דהש"ס אזיל דיעוד נישואין עושה עכ"פ כיון שכבר הפקירה עצמה שוב לא יוכל לזכות בה ויש להאריך בזה בכל הסוגיא וע"ד שכתבתי בראשונה ועפמ"ש בדרך ראשון והשני יש ליישב כל קושיות הנוב"י וחתנו הגאון ז"ל. אמנם אם כי טרחתי עצמי ליישב כל הקושיות עדיין יקשה בגוף הקידושין דכיון דקידושין צריכים עדים אף ששניהם מודים וכיון שאין מעידין על הקטן כמ"ש הרמב"ם בפ"ו מהלכות גירושין הטעם דקטנה אינה יכולה לעשות ש"ק דצריך עדים ואין מעידין על הקטן דלא ידענו דעתו ע"ש וא"כ איך מעידין על הקטן שקידש. ולכאורה רציתי לומר עפמ"ש בקידושין דף ס"ה דלכך בעי עדים ולא סגי בהודאת בע"ד משום דקמחייבה לאחריני ופירש"י דנאסר בקרובותי' ע"ש ולפ"ז כאן דע"כ מיירי באשה שאין לה קרובים כמ"ש הנוב"י שם דאל"כ לא שייך זכיה וא"כ ל"צ עדים. אך זה דוחק. אך העיקר נראה דכל הטעם דאין מעידין על הקטן משום שאין לו דעה ולפ"ז כבר נודע דקטן שמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו יש לו מחשבה וכאן שנותן קידושין שוב מועיל המחשבה ושפיר יכולין להעיד על זה: ולפ"ז צריך לומר דר"י ברזילי מיירי כגון שקידש אביו במעמד הבן וגם הבן אמר הרי את מקודשת דאז שייך מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו ולפ"ז ביעוד אם נימא דמעות הראשונות לקידושין נתנו שוב לא שייך מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו ול"מ היעוד דאין עדים על הקידושין ויש להאריך בכ"ז ואין כאן מקום לקבל אריך:
2
ג׳והנה בחידושי לאהע"ז סי' מ"ג הקשיתי על ר"י ברזילי דאיך מצי האב לזכות לו והא כל מלתא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח וכאן הקטן לא יוכל לקדש בעצמו ומה יועיל זיכוי האב ע"ש מ"ש בזה כיון דיכול לקדש ורק דבעי דעת אחרת מקנה והאשה אינה מקנית עצמה דנעשית הפקר כמ"ש הר"ן וכמ"ש לעיל בשם הא"מ וא"כ לא מקרי חסרון מצדו דהא הוא יכול לקנות כשהי' לו דעת אחרת מקנה: וכעת ראיתי דעדיין יש לפקפק דהא כל שאין דעת אחרת מקנה לא יכול הוא לקנות ועיקר הקנין בא מצד דדעת אחרת מקנה ולדעת הקצה"ח סי' רל"ה זה גופא מטעם זכייה הוא וכל שליכא דעת אחרת מקנה שוב אין לו יד לקנות והחסרון בא מצדו. אך לפמ"ש כאן אתי שפיר דבאמת כל שחז"ל תקנו דבמטלטלין מקחו מקח בעונת הפעוטות שוב יכול לקנות מן התורה שוב ממילא גם האב יכול לקנות עבורו דהא גם הוא מצי עביד ולפי מה שכתב המהרי"ט חלק חושן משפט סי' כ"ג דהא דאמרי כל מלתא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח היינו בסתם אמרינן דמסתמא לא עביד שליח אבל כשגילה דעתו בפירוש מועיל וכאן דמתורת זכייה נחית לה ואנן סהדי דניחא לי' שוב מועיל דאמרינן דודאי ניחא ליה והוה כאילו עשאו שליח בפירוש וכדחש לה הר"י ברזילי בטעם השני דשמא נתרצה למעשיו ויש להאריך בזה שוב אחרי כתבי מצאתי בנב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ע' שבנו הרב מהר"י הקשה קושיא זו דהוה כל מלתא דל"מ עביד והנוב"י נדחק שם ולפמ"ש אתי שפיר. ובפשיטות נראה לי דל"ק דבאמת צריך להבין כיון דמתורת זכייה נפיק לי' והרי זכייה מטעם שליחות ואין שליחות לקטן וע"כ צ"ל דזכיה עדיף יותר דאף דלא עשאו שליח וא"י לעשותו שליח יכול חברו לזכות לו ועיין תוס' כתובות דף י"א ובמהרי"ט חלק אהע"ז סי' מ"א שם וכיון דמתורת זכייה שחבירו מזכה לו אף שא"י לעשות מה ענין כל מלתא דלא מצי עביד לכאן הא בלא"ה אין שליחות לקטן ורק מתורת זכייה וזכייה לא בעי שום שליחות המקבל ועיין בנוב"י דגם הוא כתב דזכייה עדיף משום דמגו דזכי לנפשי' מועיל גם בתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דשליחות ל"מ לדעת רוב הפוסקים ומגו דזכי לנפשיה מועיל וגם כאן הוה מגו דזכי' לנפשי' ולפ"ז במקום שהוא ערוה לאב לא יכול לזכות לבן ע"ש. ולפמ"ש אין צורך לזה רק דזכי' מועיל אף שלא בפניו וא"צ לשליחות הבע"ד ולא לידיעתו כלל וז"ב מאד. וממקומו הוא מוכרע דהא אין שליחות לקטן ואפ"ה מועיל מטעם זכייה. ומ"ש מעלתו לפלפל בענין עדי יחוד שכיון שהגדיל אמרינן מסתמא הוה עידי ביאה וכמ"ש הרא"ה והביא בזה דברי האחרונים. הנה אם אמנם אין דעתי נוחה לפלפל בדברי האחרונים כי לדבריהם אין סוף ואין קץ וכ"א המשרה בידו להכריע ומאן ספין ומאן רקיע הנה לכבודו נפלפל קצת בזה. הנה הביא מעלתו קושית הנט"ש סי' ס"ז שהקשה על דברי הר"ן שכתב פ' מי שאחזו על דברת הרי"ף שהביא התוספתא אחד בשחרית ואחד בין הערבים זה הי' מעשה ואמרו אין מצטרפין וכתב הר"ן הטעם דלגבי אישות דהוה ד"נ ל"מ עדות מיוחדת וע"ז הקשה הנט"ש מהא דאמרו בקידושין דף ס"ה מאי דעתיך דילפית דבר דבר מממון אי מה בממון הודאת בע"ד כמאה עדים דמי וכו' ומשני התם לא קמחייב לאחריני ע"ש וכיון דבעדות מיוחדת מהני בממון גם במחייב לאחריני א"כ אמאי לא יועיל בקידושין. באמת שקושיא גדולה היא והרבה טרחו בזה. אך לפענ"ד נראה דהנה גוף דברי הש"ס תמוהין דמנ"ל באמת דבקידושין בעי עדים היכא שמודים ולמה לא נימא כמו בממון לא אברי סהדי אלא לשקרי כן בקידושין והרשב"א בחידושיו הרגיש בזה וכתב דדבר דבר ילפינן מממון במקום הכחשה ה"ה בקידושין אף בלי הכחשה. אבל דבריו תמוהין דמנ"ל זאת וגם מה צריך לשנויי דמחייב לאחריני ת"ל דילפינן מממון במקום הכחשה ועיין בקצה"ח שהתעורר בזה בסי' רמ"א. ולפענ"ד נראה דזה ודאי דכל היכא דצריך עדים בעינן שיוודע הדבר עפ"י עדים ואף דשניהם מודים ל"מ כי גזירת הכתוב הוא והא דמועיל בממון הוא משום דמה"ת לומר דהתורה הצריכה עדים במקום שמודה דל"ל עדים ואטו לא יכול לחייב עצמו במקום דלא חב לאחריני וזהו סברת הש"ס דלא איברי סהדי אלא לשקרי וא"כ הא דבעי התורה שני עדים מסתברא דזהו במקום הכחשה ועפ"י שני עדים יקום דבר ויתברר וז"ב. ולפ"ז זהו בממון דאינו חב לאחריני אבל בקידושין דחב לאחריני א"כ ודאי הצריכה התורה עדים דיליף דבר דבר מממון וכל דבעי עדים ממש ל"מ הודאת בע"ד וזהו סברת הש"ס התם חב לאחריני והיינו כיון דחב לאחריני ול"ש הודאת בע"ד ממילא צריך עדים אף דליכא הכחשה דכל דהצריכה התורה עדים בעינן עדים ממש ושאני ד"מ דלא צריך עדים ורק הודאת בע"ד בלבד סגי ואף דהדבר שקר יוכל לחייב עצמו אבל בקידושין דבעי עדים פשיטא דל"מ הודאתם וז"ב. ומעתה גם לענין עדות מיוחדת הא דמועיל בד"מ הוא משום דכיון דעכ"פ על מנה אחת יש שני עדים אף דלא הי' בבת אחת עכ"פ הוה ידיעה בלי ראיה דמועיל בד"מ כמ"ש בחו"מ סי' צ' ועיין בב"ש סי' מ"ב. ולפ"ז בקידושין דבעינן ראיה ממש ניהו דיליף דבר דבר מממון מכל מקום הא לא הי' עידי ראי' ובד"מ סגי בידיעה בלי ראיה והיינו משום דעכ"פ נתחייב בודאי ומידי דהוה אם מחייב עצמו ורק שלא נוכל להוציא מידו בלי עדים וכל דאיכא עדים אף שלא ראו בב"א עכ"פ נודע לנו הדבר שהוא אמת ודיו אבל בקידושין דבעינן עדים שיראו וכל שלא ראו ל"מ. ובזה מיושב קושית המ"ב סי' נ"א שהקשה על הר"ן דבלא"ה מהראוי שלא יועיל בקידושין עדות מיוחדת דבעינן שני עדים שיראו הקידושין והרי לא הי' שני עדים על הקידושין. ולפמ"ש אתי שפיר דגם כוונת הר"ן לזה דאם הי' סגי בכך כל שיש לנו ידיעה בלי ראייה דעכ"פ שני עדים ראו הקידושין אף שלא הי' בב"א עכ"פ המעשה אמת שנתקדשה ולזה כתב הר"ן דזה הוה כד"נ ובעינן שני עדים על הראיה ולכך לא מועיל עדות מיוחדת ועיין בב"ש סי' מ"ב שרצה לחדש דידיעה בלי ראיה מועיל בקידושין ודבריו תמוהים ועיין בתומים וקצה"ח בחו"מ סי' צ' שהאריכו לדחות דבריו. ובזה מיושב קושית הב"י בחו"מ סי' למ"ד דהרי לענין קינוי וסתירה מבואר בירושלמי דמועיל עדות מיוחדת. ולפמ"ש אתי שפיר דשם ג"כ סגי בידיעה בלי ראיה ובזה ודאי מועיל עדות מיוחדת ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם דברים ברורים אף שקצרתי למעיין היטב יובן דרך כלל דכל דבעינן שהמעשה יהי' אמת בעינן עדים ממש ובד"מ דלא בעינן עדים ממש הוא משום דכל שמחייב עצמו ולא חב לאחריני אף שהמעשה שקר יוכל לחייב עצמו וגם אם מכחיש כל שניכר שהדבר אמת אף בלי ראי' סגי משא"כ במקום דצריך עדים עידי ראיה ממש בעינן וז"ב. וראיתי בשו"ת כנס"י סי' נ"ה שכתב דאם קידש קטן פחות מי"ג דהוה בעילת זנות וחולק על התוס' והרא"ש וכתב דהוה ב"ז משום דאין כח להקטן לכתוב לה כתובה דא"י להקנות לה מעות כתובה ומכ"ש קרקעות משא"כ כשאביו השיאו לו אשה דאביו הוה כאפטרופוס ובזה רוצה להשוות המחלוקת שבין הרמב"ם להתוס' והרא"ש ובמחכ"ת אין דבריו נכונים דכל טעם הכתובה הוא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה וא"כ קטן דא"י לגרש שוב ל"צ כתובה ופשיטא דלא הוה ב"ז משום זה וא"ל לכשיגדיל יוכל לגרש דזה אינו דאז יוכל לכתוב לה כתובה וע"כ ליתא לדבריו ודו"ק ועיין במהר"א ששון סי' ס"ח מ"ש בזה:
3
ד׳והנה בגוף דברי הר"י ברזילי הנ"ל שחש לה המהרי"ק סי' למ"ד כמ"ש המלמ"ל בשמו הנה מצאתי במרדכי פ"ק דב"מ סי' רמ"ד שהמהר"ם מרוטנבורק ואחוזת מרעיו כלם פסקו דאם קנס עצמו שמחויב לקבל קידושין עבור בנו הקטן לכשיגדיל דלא חל משום דהוה דבר שלב"ל ואין מקום שיקבל הקידושין כעת ע"ש הרי דאי אפשר בשום אופן לקבל קידושין עבור בנו ולית מאן דחש לשיטת הר"י ברזילי הנ"ל ומזה תשובה ניצחת למה שנסתפק המשנה למלך פ"ד מהלכות אישות אם יכול קטן לקדש לכשיגדיל ולא חשיב דבר שלב"ל והרי במרדכי מבואר דהו"ל דבר שלב"ל גמור ע"ש. והנה מ"ש הנוב"י בשם חתנו הגאון ז"ל להקשות על הר"י ברזילי מהא דאמרו בגיטין דף פ"ה דבעי הש"ס חוץ מקידושין קטן מהו מי אמרינן השתא לאו בר הויה הוא ולהר"י ברזילי גם עתה בר הויה ע"ש מ"ש הנוב"י בזה. ולפענ"ד נראה לי עפמ"ש בתשובה אחת לפרש דברי הש"ס שם דהוא תמוה מאד דמה דפשיט לי' מקטנה המתגרשת ע"י קידושי אביה ואמאי והא בעינן ויצאה והיתה והוא תמוה מאד דא"כ יקשה בחרשת המתגרשת אף שהיתה פקחית מעיקרא והוה קידושי תורה והא לאו בר הויה וגם בשוטה יקשה כן ועיין בבית מאיר סי' קל"ז שנתקשה בזה וכתבתי דהענין הוא דבאמת הא דבעינן ויצאה והיתה הוא משום דהגט כל פעולתו הוא שמתיר מה שנאסרה ע"י הקידושין והרי היא כמו שהיתה קודם הקידושין ולכך סברת הש"ס דבעינן ויצאה והיתה וכל שאינה בת הויה אין הגט מועיל לה למה שנאסרה מקודם ע"י הקידושין ומעתה גם בהס"ד באמת כל ענין דאסרו בשייר בגט חוץ מפלוני הוא ג"כ שלא עשה פעולתו מה שצריך דהגט מתיר כל מה שנאסרה מלבד הקרובים שנאסרו ע"י הקידושין והארכתי בזה הרבה בסוגיא דחוץ וע"מ שם ולפ"ז שפיר סברת הש"ס דכל דלאו בר הויה הוא כעת אף שאביו יכול לקדש לו מכל מקום לאו שיור הוא דעכ"פ לא נאסרה ע"י קידושין לזה הקטן דבלא"ה לאו בר הויה ואביו ג"כ לא יכול לקדש לו כל שנתקדשה לאחר דעכ"פ זכי' ל"ש בגויה וא"כ גם גט א"צ דהגט א"צ שיתיר רק מה שנאסרה ע"י קידושין וכאן לא שייך שנאסרה ע"י קידושין דע"ז שפיר פשיט לי' מקטנה ולא שייך להקשות מחרשת דאם נתקדשה כשהיתה פקחת שוב נאסרה ומה שאין הגט מתיר זה אינו חסרון בגט רק שהיא נשתנית ונעשית חרשת משא"כ בקטנה דלא נשתנית ממה שהיתה וז"ב מאד ודו"ק: (אחר זמן רב מצאתי במכילתא פ' משפטים על פסוק אם אחרת יקח לו מכאן למדו חכמים שחייב אדם להשיא בנו הקטן ועיין במפרש זה ינחמנו שם הרי משמע דיכול להשיא אף בנו הקטן ובש"ס דילן אמרו דלא מצינו אישות לקטן וצע"ג) ובזה מיושב מה שהקשה המשנה למלך פ"ד מאישות דאתי לכלל הויה דהא יכול קטן לקדש לאחר שיגדיל וכמ"ש שם באורך ולפמ"ש אתי שפיר כיון דעכ"פ כעת א"י לקדש לא מקרי ויצאה והיתה ודו"ק ויש להאריך בזה ואכ"מ. והנה לכאורה היה נראה לי דבר חדש בישוב דברי הר"י ברזילי דבאמת גוף דבריו שכתב דהוה זכיה תמה הנוב"י סי' מ"ב שם דמה זכיה יש בקידושין דנימא דשייך זכייה לקטן ע"ש אך לפענ"ד נראה דלפי מה דמחלק בש"ס סנהדרין דבמשיא סמוך לפרקן עליו הכתוב אומר ופקדת נוך ולא תחטא ומפרש ר"י ברזילי דסמוך לפרקן היינו שנה או שנתים סמוך לגדלות דלא כפירוש רש"י דמפרש שנה או חצי ועיין באו"ח סי' תרט"ו לענין תענית דשנה או שנתים קודם הוה סמוך לפרקן ולפ"ז לכך נקיט ר"י ברזילי בקטן בן י"א שנה כמ"ש במהרי"ק בשמו דזה מקרי סמוך לפרקן וכיון דעכ"פ בזה מצוה כדי שלא יבא לידי הרהור וא"כ שוב מקרי זכייה לקטן להצילו מידי עבירה ושפיר זכין לקטן:
4
ה׳ובזה אני אומר דצדקו דברי אא"ז הב"ח ז"ל במ"ש דקטן שהשיאו אביו סמוך לפרקו דקידושין תופסין מדרבנן והח"מ והב"ש סי' א' וכן בסי' מ"ה תפסו עליו. ולפמ"ש אתי שפיר דסמוך לפרקו שוב מקרי זכייה ושפיר קידושין תופסין עכ"פ מדרבנן דלדעת הר"י ברזילי הוא קידושי תורה לפי הבנת המשנה למלך ועכ"פ קידושי דרבנן ודאי מקרי וז"ב מאד. איברא דצריך להבין דאכתי מה זכייה שייך בזה אף דמצילו מן העבירה הא קטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווין להפרישו ושוב עכ"פ לא מקרי זכייה כ"כ שיהיה יוכל לזכותו לו אשה. אך לפענ"ד נראה לפי מה דמבואר באו"ח סימן שמ"ג דדוקא הב"ד הוא דאינו מצווים להפרישו אבל האב מצוה לגעור בו ולהפרישו מתורת חינוך ועיין ט"ז שם דאף בא"דר מצוה על האב להפרישו ולפ"ז שפיר כתב הר"י ברזילי דהאב שקידש לבנו קטן דהוה קידושין דשפיר מקרי זכייה לאב ולבן. ואם חומה היא נבנה עליו טירת כסף דבזה מיושב כל קושיות המהרי"ט והנוב"י שם דמה שהקשו דא"כ מצינו אישות לקטן הנה ודאי ל"ק דמה"ת ליכא זכיה דזה שמשיא סמוך לפרקן אינו רק מצוה ול"מ זכייה מן התורה ושפיר פריך א"כ מצינו אישות לקטן דהקטן בעצמו ודאי ל"מ לקדש דלו אינו זכייה דקטן אוכל נבילות אין מצוה להפרישו ורק שעשה אביו מצוה. ובזה מיושב מה שהקשו דאמאי בקטנה שהשיאה אמה ואחי' דהוה רק מדרבנן ואמאי לא הוה קידושי תורה. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דהאם אינה מצווית על החינוך כמ"ש המ"א סי' שמ"ג בשם רש"י נזיר דף כ"ט ועיין מ"ש שם על הגליון א"כ שוב לא שייך זכייה:
5
ו׳ובזה מיושב גם מ"ש למה תקנו נישואין לחרש הרי יכול להיות קידושי תורה ע"י פקח ולפמ"ש י"ל דכיון דבחרש ודאי לא שייך חינוך דל"מ חינוך רק בקטן דאתי לכלל דעת בבירור אבל חרש אינו ברור שיבא לכלל דעת וא"כ שוב ל"מ זכייה וגם קידוש האב ל"מ. ובזה מיושב ג"כ מה דאמרו בגיטין דף פ"ה חוץ מקידושי קטן והקשו הא אתי לכלל הויה ע"י אחר. ולפמ"ש כל שאין לו אב ל"מ בר הויה. ובזה מיושב הרבה קושיות. ובאמת שלפענ"ד דברי הר"י ברזילי הנ"ל תלוי במחלוקת הב"י עם הב"ח אי סמוך לפרקן הוה מצוה בקטן דלדעת הב"י דהוה זנות שוב לא שייך זכיה אבל לשיטת הב"ח דאיכא מצוה שוב הוה זכייה. ובאמת שלפענ"ד גם הר"י ברזילי לא נתכוין רק לקידושין דרבנן דהרי התוס' הקשו בסנהדרין דף ע"ו שם דהא לא תקנו לי' נשואין לקטן וכתבו דמכל מקום ל"מ בעילת זנות ולפ"ז יש לומר דזה באמת תלוי אם יש מצוה שוב לא מקרי בעילת זנות עכ"פ אבל מה"ת דליכא מצוה הו' מקרי בעילת זנות ולכך צדקו דברי אא"ז הב"ח דעכ"פ קידושי דרבנן הוה דכיון דמדרבנן איכא מצוה להשיא שוב לא מקרי עכ"פ בעילת זנות ומקרי זכייה והקידושין תופסין וז"ב. ובזה מיושב קושית הב"ש סימן א' דלשיטת הב"ח אין מקום לקושית התוס' דניהו דלא תקנו לי' נשואין לקטן היינו הב"ד אבל האב מצוה להשיאו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין החילוק שבין אב לב"ד וצריך לומר דהב"ד כיון דאין מצווין להפרישו שוב לא הוי זכייה והאב דמצווה להפרישו שוב מקרי זכייה ולפ"ז אם נימא דהוה בעילת זנות שוב ל"מ זכייה ולזה חידשו התוס' דעכ"פ לא מקרי בעילת זנות וא"כ שוב יש חילוק בין אב להב"ד. ובזה מיושב היטב תירוץ התוס' דלכאורה אכתי תקשי דהא בקטן לא תקנו נשואין וסתמא אמרו אף סמוך לפרקן וכאן מבואר דהוא מצוה ולפמ"ש אתי שפיר ומכאן ראיה לשיטת הב"ח דהב"ד באמת אין מצוון אבל האב מצווה להפרישו וראיתי בשו"ת נוב"י סי' מ"א שכתב בסוף התשובה דדברי הב"ח אין להם מקום כלל דהרי התוס' כתבו דאף שלא תקנו לו נשואין מכל מקום בעילת זנות ליכא הרי דעכ"פ לא תקיני לו נשואין. ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דלהב"ד לא תקינו לי' נשואין אבל כיון דבעילת זנות ל"מ שוב מצוה על האב ומה שהביא מדברי רש"י גיטין דף נ"ה שכתב דגדול בקטנה ליכא למיגזר משום קטן בגדולה דקטן לא תקינו לי' נשואין אפילו מדרבנן כדאמרו ביבמות ואם איתא נגזר אטו קטן שהשיאו אביו ולפמ"ש יש לומר דלענין להאכיל בתרומה ודאי כל דלא תקנו לי' נשואין ל"מ נשואין שתאכל הגדולה תרומה. ובזה מיושב קושית התוס' ביבמות דף קי"ג מ"א בד"ה שמא יאכיל ומ"ש ראי' מהרמב"ם המעיין יראה דמכח הוכחות ופלפולים דחוקים ורחוקים אין לדחות דברי הב"ח וא"כ צדקו דברי אא"ז הב"ח ז"ל והדרתי פני זקני זצ"ל. והנה במה שהקשיתי למעלה דהאיך מועיל מה שמקבל האב קידושין הא אין מעידין לקטן אחר כמה שנים נתיישבתי בדבר וראיתי דלק"מ דהא כיון שהאב מקדש עבורו וזכין לאדם שלא בפניו א"כ לא שייך דאין מעידין על הקטן דהא לא העידו על הקטן כלום:
6
ז׳אמנם לפ"ז צריך ביאור במה שמצאתי בשיטה מקובצת בכתובות דף ע"ב גבי קטן שקידש ואם בעלו לאלתר כתב השיטה בשם רש"י במהד"ק דהיינו כבן תשע דביאתו ביאה אף שכסף ושטר אין מועיל ביאתו ביבום מן התורה כמבואר בקידושין דף י"ט ועיין תוס' שם ד"ה דמדאורייתא חזיא מכל מקום היאך מעידין על הקטן ובשלמא ביבם כבר כתבתי במקום אחר דהא דמועיל יבום לקטן אף שאין מעידין על הקטן מ"מ הא כל הטעם דאין מעידין על הקטן הוא משום דאין לו דעת שלימה והיאך נוכל להעיד על פעולתו אם עשהו מדעת אבל ביבם דאף נפל מן הגג מועיל א"כ א"צ שיעיד רק שזה יבם אבל לא נ"מ אם ייבם ברצון או באונס לכך מעידין עליו אבל בביאת קטן לשם קידושין איך יוכלו העדים להעיד וצע"ג. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו בקידושין שם מאי הוה עלה ת"ש א"ר ינאי אין יעוד אלא בגדול אין יעוד אלא מדעת תרתי מה טעם קאמר ופירש"י דכיון שאין יעוד אלא מדעת פשיטא דאין יעוד מועיל אלא בגדול דהא קטן לא משוי שליח והיא תמוה לשיטת הר"י ברזילי הא מועיל שיקדש האב עבורו וגם מה תלוי בדעת. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דבעינן דעת המייעד שוב לא מועיל בקטן דהא אין מעידין על הקטן דבשלמא כשלא בעינן דעתו שפיר מועיל דא"צ להעיד על הקטן אבל אם בעינן דעתו איך מעידין עליו וע"ז קאמר מה טעם קאמר ודו"ק היטב כי הוא כפתור ופרח. ובגוף הדבר דכתב הרמב"ם דהמשיא הקטן הוה קרוב לזנות נראה לפענ"ד כוונתו כיון דקטן אינו מוליד כמ"ש הרמב"ם ועיין ב"ש סימן קס"ט ס"ק כ"ז א"כ הוה כעין דאמרו ביבמות דף ס"א כשרואה שאין בה פירצה אינו אלא זנות וא"כ אף דאתי לכלל פרצה לכשיגדיל כמ"ש התוס' שם מכל מקום קרוב לזנות הוה כיון שאינו יכול להוליד ועיקר המצוה בנשואין הוא שיוליד. ובזה יש לומר דלכך בשנת י"ג לא מקרי זנות דבשנה הלז כבר החל להתעורר בו כח הולדה כנודע לחכמי הרופאים ולכך מצוה להשיאו. ויש לישב בזה דברי הר"י ברזילי דניהו דיכול לקדש לו אשה אבל אישות לא מקרי כ"ז דלא ראוי להוליד ואינו נקרא אישות ומיושבים הרבה קושית המהרי"ט והנו"ב ודו"ק:
7